TE OGH 2014/3/19 7Ob44/14t

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hoch, Dr. Kalivoda, Mag. Dr. Wurdinger und Mag. Malesich als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Parteien 1. J***** F***** und 2. Minderjähriger A***** F*****, beide *****, dieser vertreten durch seine Mutter J***** F*****, gegen den Gegner der gefährdeten Parteien G***** G*****, vertreten durch Simone Franziska Trinks, Rechtsanwältin in Wien, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 382b und § 382e EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 9. Jänner 2014, GZ 43 R 1/14m-13, denDer Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Hoch, Dr. Kalivoda, Mag. Dr. Wurdinger und Mag. Malesich als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Parteien 1. J***** F***** und 2. Minderjähriger A***** F*****, beide *****, dieser vertreten durch seine Mutter J***** F*****, gegen den Gegner der gefährdeten Parteien G***** G*****, vertreten durch Simone Franziska Trinks, Rechtsanwältin in Wien, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 382 b und Paragraph 382 e, EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 9. Jänner 2014, GZ 43 R 1/14m-13, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 erster Satz ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, erster Satz ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Im Provisorialverfahren ist die Verneinung eines im Rekursverfahren gerügten Nichtigkeitsgrundes nicht weiter anfechtbar (7 Ob 34/13w mwN; RIS-Justiz RS0097225 [T1, T6]).

Dies gilt auch dann, wenn das Gericht zweiter Instanz die Nichtigkeit von Amts wegen geprüft und - wenn auch nur in den Gründen seiner Entscheidung - verneint hat (vgl RIS-Justiz RS0039226 [T10]). Dieser Fall liegt hier vor. Das Rekursgericht führte in seiner Entscheidung ausdrücklich - unter Hinweis auf die neu ergangene Judikatur des EGMR - aus, dass dem Antragsgegner vor Erlassen der einstweiligen Verfügung nicht Gelegenheit gegeben werden musste, sich zur beantragten Provisorialmaßnahme zu äußern.Dies gilt auch dann, wenn das Gericht zweiter Instanz die Nichtigkeit von Amts wegen geprüft und - wenn auch nur in den Gründen seiner Entscheidung - verneint hat vergleiche RIS-Justiz RS0039226 [T10]). Dieser Fall liegt hier vor. Das Rekursgericht führte in seiner Entscheidung ausdrücklich - unter Hinweis auf die neu ergangene Judikatur des EGMR - aus, dass dem Antragsgegner vor Erlassen der einstweiligen Verfügung nicht Gelegenheit gegeben werden musste, sich zur beantragten Provisorialmaßnahme zu äußern.

Wenngleich die geänderte Rechtsprechung des EGMR (Entscheidung vom 15. 10. 2009, Micallef gegen Malta, 17.056/06) bewirkt, dass das rechtliche Gehör unter gewissen Voraussetzungen nunmehr auch im erstgerichtlichen Provisorialverfahren verletzt werden kann, ist eine Erweiterung der Anfechtungsmöglichkeiten im Fall einer die Nichtigkeit oder die Mangelhaftigkeit des Verfahrens ablehnenden Rekursentscheidung daraus nicht abzuleiten (7 Ob 34/13w; vgl RIS-Justiz RS0028350 [T10], RS0074799 [T13]).Wenngleich die geänderte Rechtsprechung des EGMR (Entscheidung vom 15. 10. 2009, Micallef gegen Malta, 17.056/06) bewirkt, dass das rechtliche Gehör unter gewissen Voraussetzungen nunmehr auch im erstgerichtlichen Provisorialverfahren verletzt werden kann, ist eine Erweiterung der Anfechtungsmöglichkeiten im Fall einer die Nichtigkeit oder die Mangelhaftigkeit des Verfahrens ablehnenden Rekursentscheidung daraus nicht abzuleiten (7 Ob 34/13w; vergleiche RIS-Justiz RS0028350 [T10], RS0074799 [T13]).

Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).