TE OGH 2015/3/5 12Os13/15a

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. März 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Dr. Oshidari sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kaltenbrunner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Norbert W***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 28. August 2014, GZ 34 Hv 83/14i-32, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 5. März 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Dr. Oshidari sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kaltenbrunner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Norbert W***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter Fall, Absatz 2, Ziffer 2 und Absatz 4, Ziffer 3, SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 28. August 2014, GZ 34 Hv 83/14i-32, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Norbert W***** (richtig [US 10]:) des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG (A./) sowie (richtig; vgl auch RIS-Justiz RS0125736 [US 10]:) des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 und Abs 3 SMG (B./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Norbert W***** (richtig [US 10]:) des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter Fall, Absatz 2, Ziffer 2 und Absatz 4, Ziffer 3, SMG (A./) sowie (richtig; vergleiche auch RIS-Justiz RS0125736 [US 10]:) des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach Paragraph 28, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 2 und Absatz 3, SMG (B./) schuldig erkannt.

Danach hat er am 18. März 2014 als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, bestehend zumindest aus ihm selbst, Michael H*****, Ador K***** und Olsi K*****,

A./ am B***** durch den per PKW nach Tirol erfolgten Schmuggel von insgesamt 46.145 g Cannabis mit einem zumindest 13,5%igen Delta-9-THC-Gehalt (6.229,5 g Delta-9-THC bzw mehr als das 311-fache der Grenzmenge) vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) um mehr als das 25-fache übersteigenden Menge nach Österreich eingeführt;A./ am B***** durch den per PKW nach Tirol erfolgten Schmuggel von insgesamt 46.145 g Cannabis mit einem zumindest 13,5%igen Delta-9-THC-Gehalt (6.229,5 g Delta-9-THC bzw mehr als das 311-fache der Grenzmenge) vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) um mehr als das 25-fache übersteigenden Menge nach Österreich eingeführt;

B./ auf der Autobahnstrecke zwischen dem B***** und R***** durch die zum Zwecke der in Deutschland zu erfolgenden Weitergabe an namentlich nicht bekannte Personen infolge Innehabung der unter Punkt A./ angeführten Cannabismenge vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) um mehr als das 15-fache übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen und befördert, dass es in Verkehr gesetzt werde.B./ auf der Autobahnstrecke zwischen dem B***** und R***** durch die zum Zwecke der in Deutschland zu erfolgenden Weitergabe an namentlich nicht bekannte Personen infolge Innehabung der unter Punkt A./ angeführten Cannabismenge vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) um mehr als das 15-fache übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen und befördert, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt:Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt:

Soweit die Aufklärungsrüge (Z 5a) eine unterbliebene amtswegige Beweisaufnahme - nämlich die Vernehmung von Ador K*****, Olsi K*****, Ervin Z***** und Michael H***** als Zeugen (zur Überprüfung der im deutschen Polizeibericht dargestellten Erhebungsergebnisse) -moniert, scheitert sie an einer Darlegung, wodurch der Nichtigkeitswerber an der Ausübung seines Rechts gehindert gewesen sein sollte, diese in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480 mwN).Soweit die Aufklärungsrüge (Ziffer 5 a,) eine unterbliebene amtswegige Beweisaufnahme - nämlich die Vernehmung von Ador K*****, Olsi K*****, Ervin Z***** und Michael H***** als Zeugen (zur Überprüfung der im deutschen Polizeibericht dargestellten Erhebungsergebnisse) -moniert, scheitert sie an einer Darlegung, wodurch der Nichtigkeitswerber an der Ausübung seines Rechts gehindert gewesen sein sollte, diese in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 480 mwN).

Die Behauptung der Subsumtionsrüge (Z 10), es hätte - mit Blick auf die zu A./ erfolgte rechtliche Unterstellung (auch) unter § 28a Abs 4 Z 3 SMG - beim Schuldspruch B./ „denklogisch“ nur noch der Grundtatbestand des § 28 Abs 1 SMG angenommen werden dürfen, entbehrt ebenso jeder methodengerechten Ableitung dieser rechtlichen Konsequenz aus dem Gesetz (RIS-Justiz RS0116569; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588) wie die zu A./ erhobene Kritik an der Annahme mehrfacher Deliktsqualifikation. Dass eine Verurteilung wegen des im Anlassfall strafsatzbestimmenden § 28a Abs 4 Z 3 SMG eine Tatbegehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG gerade nicht voraussetzt (und daher die eine Qualifikation nicht von der anderen verdrängt wird), räumt die Beschwerde im Übrigen sogar selbst ein.Die Behauptung der Subsumtionsrüge (Ziffer 10,), es hätte - mit Blick auf die zu A./ erfolgte rechtliche Unterstellung (auch) unter Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG - beim Schuldspruch B./ „denklogisch“ nur noch der Grundtatbestand des Paragraph 28, Absatz eins, SMG angenommen werden dürfen, entbehrt ebenso jeder methodengerechten Ableitung dieser rechtlichen Konsequenz aus dem Gesetz (RIS-Justiz RS0116569; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 588) wie die zu A./ erhobene Kritik an der Annahme mehrfacher Deliktsqualifikation. Dass eine Verurteilung wegen des im Anlassfall strafsatzbestimmenden Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG eine Tatbegehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung nach Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer 2, SMG gerade nicht voraussetzt (und daher die eine Qualifikation nicht von der anderen verdrängt wird), räumt die Beschwerde im Übrigen sogar selbst ein.

Der Hinweis, dass Abs 4 des § 28a SMG die Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nur dann als eigene Qualifikation kennt, wenn „bereits einmal eine Verurteilung nach § 28a Abs 1 SMG erfolgt ist, was vorliegend nicht der Fall ist“, hält nicht am Urteilsspruch fest, wonach der Schuldspruch des Angeklagten zu A./ wegen § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG (und nicht nach Abs 4 Z 1 der genannten Bestimmung) erfolgt ist (US 2, 10).Der Hinweis, dass Absatz 4, des Paragraph 28 a, SMG die Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung nur dann als eigene Qualifikation kennt, wenn „bereits einmal eine Verurteilung nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG erfolgt ist, was vorliegend nicht der Fall ist“, hält nicht am Urteilsspruch fest, wonach der Schuldspruch des Angeklagten zu A./ wegen Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter Fall, Absatz 2, Ziffer 2 und Absatz 4, Ziffer 3, SMG (und nicht nach Absatz 4, Ziffer eins, der genannten Bestimmung) erfolgt ist (US 2, 10).

Der Sanktionsrüge (Z 11) zuwider hat das Erstgericht das Zusammentreffen mehrerer Qualifikationen ohne Verstoß gegen Strafbemessungsvorschriften als erschwerend gewertet (US 10), weil vorliegend die Erfüllung einer Qualifikation nicht zu den Voraussetzungen einer strafsatzbestimmenden anderen zählt (Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung einerseits und Tatbegehung in Bezug auf eine das 25-fache [zu A./] bzw das 15-fache [zu B./] der Grenzmenge übersteigende Menge andererseits) und demzufolge ohne Einfluss auf den Strafrahmen ist (RIS-Justiz RS0091058, RS0116020).Der Sanktionsrüge (Ziffer 11,) zuwider hat das Erstgericht das Zusammentreffen mehrerer Qualifikationen ohne Verstoß gegen Strafbemessungsvorschriften als erschwerend gewertet (US 10), weil vorliegend die Erfüllung einer Qualifikation nicht zu den Voraussetzungen einer strafsatzbestimmenden anderen zählt (Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung einerseits und Tatbegehung in Bezug auf eine das 25-fache [zu A./] bzw das 15-fache [zu B./] der Grenzmenge übersteigende Menge andererseits) und demzufolge ohne Einfluss auf den Strafrahmen ist (RIS-Justiz RS0091058, RS0116020).

Da das vielfache Überschreiten der qualifikationsbegründenden Suchtgiftquanten (US 4, 5, 10) weder die Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG noch jene nach § 28 Abs 2 bzw Abs 3 SMG bestimmt, liegt in der darauf bezogenen Annahme eines weiteren Erschwerungsgrundes ebenfalls keine aus Z 11 beachtliche und nach § 32 Abs 2 erster Satz StGB unzulässige Doppelverwertung (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 714).Da das vielfache Überschreiten der qualifikationsbegründenden Suchtgiftquanten (US 4, 5, 10) weder die Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG noch jene nach Paragraph 28, Absatz 2, bzw Absatz 3, SMG bestimmt, liegt in der darauf bezogenen Annahme eines weiteren Erschwerungsgrundes ebenfalls keine aus Ziffer 11, beachtliche und nach Paragraph 32, Absatz 2, erster Satz StGB unzulässige Doppelverwertung (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 714).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.