TE OGH 2015/8/19 13Os63/15m

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. August 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Zechner als Schriftführer in der Strafsache gegen Sun K***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 25. Februar 2015, GZ 11 Hv 66/14p-56, sowie die Beschwerde des Angeklagten gegen den zugleich ergangenen Beschluss auf Widerruf bedingter Strafnachsichten nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 19. August 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Zechner als Schriftführer in der Strafsache gegen Sun K***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 25. Februar 2015, GZ 11 Hv 66/14p-56, sowie die Beschwerde des Angeklagten gegen den zugleich ergangenen Beschluss auf Widerruf bedingter Strafnachsichten nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Sun K***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (1) sowie jeweils mehrerer Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 (zu ergänzen) zweiter Fall SMG (2) und des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (3) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Sun K***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG (1) sowie jeweils mehrerer Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach Paragraph 28, Absatz eins, (zu ergänzen) zweiter Fall SMG (2) und des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall, Absatz 2, SMG (3) schuldig erkannt.

Danach hat er vorschriftswidrig Suchtgift

(1) vom März 2014 bis zum 3. Juli 2014 in G***** in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er zumindest sieben Kilogramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von jedenfalls 647,5 Gramm Delta-9-THC an zahlreiche Abnehmer verkaufte,(1) vom März 2014 bis zum 3. Juli 2014 in G***** in einer das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er zumindest sieben Kilogramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von jedenfalls 647,5 Gramm Delta-9-THC an zahlreiche Abnehmer verkaufte,

(2) am 3. Juli 2014 in G***** in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem er 678,56 Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von 62,8 Delta-9-THC in seiner Wohnung lagerte und für den Verkauf bereithielt, sowie(2) am 3. Juli 2014 in G***** in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem er 678,56 Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von 62,8 Delta-9-THC in seiner Wohnung lagerte und für den Verkauf bereithielt, sowie

(3) vom März 2012 bis zum 3. Juli 2014 in G***** und in W***** besessen, indem er wiederholt Cannabiskraut konsumierte und solcherart die Tat ausschließlich zum persönlichen Gebrauch beging.

Die dagegen aus Z 3 und 5 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.Die dagegen aus Ziffer 3 und 5 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Die Verfahrensrüge (Z 3) weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung das Gutachten des Sachverständigen ao Univ.-Prof. Dr. S***** (ON 30) verlesen, eine diesbezügliche Einverständniserklärung von Ankläger und Angeklagtem (§ 252 Abs 1 Z 4 StPO) jedoch nicht erteilt worden ist (ON 55 S 6).Die Verfahrensrüge (Ziffer 3,) weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung das Gutachten des Sachverständigen ao Univ.-Prof. Dr. S***** (ON 30) verlesen, eine diesbezügliche Einverständniserklärung von Ankläger und Angeklagtem (Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer 4, StPO) jedoch nicht erteilt worden ist (ON 55 S 6).

Da aber die insoweit entscheidungswesentliche Aussage, nämlich jene über den Reinheitsgrad des sichergestellten Suchtgifts, nicht im Gutachten, sondern im - gemäß § 252 Abs 2 StPO zwingend zu verlesenden - Befund enthalten ist (ON 30 S 2 f), ist unzweifelhaft erkennbar, dass die angesprochene Formverletzung auf die Entscheidung keinen dem Beschwerdeführer nachteiligen Einfluss üben konnte (§ 281 Abs 3 erster Satz StPO).Da aber die insoweit entscheidungswesentliche Aussage, nämlich jene über den Reinheitsgrad des sichergestellten Suchtgifts, nicht im Gutachten, sondern im - gemäß Paragraph 252, Absatz 2, StPO zwingend zu verlesenden - Befund enthalten ist (ON 30 S 2 f), ist unzweifelhaft erkennbar, dass die angesprochene Formverletzung auf die Entscheidung keinen dem Beschwerdeführer nachteiligen Einfluss üben konnte (Paragraph 281, Absatz 3, erster Satz StPO).

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) wird der Befund des Sachverständigen ao Univ.-Prof. Dr. S***** keineswegs aktenwidrig wiedergegeben (Z 5 dritter Fall, nominell verfehlt Z 3). Nach diesem Befund betrug das Gewicht des sichergestellten Suchtgifts 678,56 Gramm und belief sich der Delta-9-THC-Gehalt auf 62,8 Gramm (ON 55 S 6 iVm ON 30 S 3). Dies entspricht einem Reinheitsgrad von 9,25 %, welchen das Erstgericht - gestützt auf eben diesen Befund (US 5) - auch feststellt (US 4).Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5,) wird der Befund des Sachverständigen ao Univ.-Prof. Dr. S***** keineswegs aktenwidrig wiedergegeben (Ziffer 5, dritter Fall, nominell verfehlt Ziffer 3,). Nach diesem Befund betrug das Gewicht des sichergestellten Suchtgifts 678,56 Gramm und belief sich der Delta-9-THC-Gehalt auf 62,8 Gramm (ON 55 S 6 in Verbindung mit ON 30 S 3). Dies entspricht einem Reinheitsgrad von 9,25 %, welchen das Erstgericht - gestützt auf eben diesen Befund (US 5) - auch feststellt (US 4).

Die Ausführungen zum allfälligen Vorliegen der Voraussetzungen des § 28a Abs 3 SMG beziehen sich nicht auf entscheidende Tatsachen (siehe aber RIS-Justiz RS0106268), weil § 28a Abs 3 SMG eine Strafrahmenvorschrift ist, die Subsumtion also unberührt lässt (13 Os 151/07s, SSt 2008/2; RIS-Justiz RS0123175; Bohé, Nebenstrafrecht, 257; Fabrizy, Suchtmittelrecht5 § 28a SMG Rz 12).Die Ausführungen zum allfälligen Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 28 a, Absatz 3, SMG beziehen sich nicht auf entscheidende Tatsachen (siehe aber RIS-Justiz RS0106268), weil Paragraph 28 a, Absatz 3, SMG eine Strafrahmenvorschrift ist, die Subsumtion also unberührt lässt (13 Os 151/07s, SSt 2008/2; RIS-Justiz RS0123175; Bohé, Nebenstrafrecht, 257; Fabrizy, Suchtmittelrecht5 Paragraph 28 a, SMG Rz 12).

Unter dem Aspekt des § 281 Abs 1 Z 11 StPO ist das Vorbringen ebenfalls unbeachtlich, weil der insoweit relevierte Schuldspruch (1) auch nach der Qualifikationsnorm des § 28a Abs 4 Z 3 SMG erfolgte (US 2), wogegen die Strafrahmenvorschrift des § 28a Abs 3 SMG ausschließlich an Schuldsprüche nach § 28a Abs 1 oder Abs 2 SMG knüpft.Unter dem Aspekt des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO ist das Vorbringen ebenfalls unbeachtlich, weil der insoweit relevierte Schuldspruch (1) auch nach der Qualifikationsnorm des Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG erfolgte (US 2), wogegen die Strafrahmenvorschrift des Paragraph 28 a, Absatz 3, SMG ausschließlich an Schuldsprüche nach Paragraph 28 a, Absatz eins, oder Absatz 2, SMG knüpft.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde kommt somit dem Oberlandesgericht zu (§§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO).Die Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde kommt somit dem Oberlandesgericht zu (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, letzter Satz StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.