TE OGH 2016/2/19 8Ob8/16h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner, den Hofrat Dr. Brenn und die Hofrätinnen Mag. Korn und Dr. Weixelbraun-Mohr als weitere Richter in der Pflegschaftssache des 1) mj M* B*, und der 2) F* B*, beide wohnhaft bei ihrem Vater Mag. W* B*, vertreten durch Dr. Alfred Kriegler, Rechtsanwalt in Wien, wegen Obsorge, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter DI Dr. I* B*, vertreten durch Dr. Harald Hauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 16. Dezember 2015, GZ 42 R 511/15f-64, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen (Paragraph 71, Absatz 3, AußStrG).

Begründung:

1. Das Erstgericht hat den gegen die gerichtliche Sachverständige gerichteten Ablehnungsantrag der Mutter mangels Vorliegens eines Ablehnungsgrundes verworfen. Das Rekursgericht hat den von der Mutter dagegen erhobenen Rekurs zurückgewiesen.

Die Mutter vertritt im außerordentlichen Revisionsrekurs dazu die Ansicht, dass die Regelungen der ZPO über das Sachverständigenverfahren von § 35 AußStrG nicht übernommen würden. Die Rechtsmittelbeschränkung des § 366 Abs 1 ZPO komme im Anlassfall daher nicht zum Tragen.Die Mutter vertritt im außerordentlichen Revisionsrekurs dazu die Ansicht, dass die Regelungen der ZPO über das Sachverständigenverfahren von Paragraph 35, AußStrG nicht übernommen würden. Die Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 366, Absatz eins, ZPO komme im Anlassfall daher nicht zum Tragen.

2. Alle Beschlüsse, die im Rahmen des Rekursverfahrens ergehen, auch solche auf Zurückweisung eines Rekurses durch das Rekursgericht, sind unter den Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG anfechtbar (RIS-Justiz RS0120565).2. Alle Beschlüsse, die im Rahmen des Rekursverfahrens ergehen, auch solche auf Zurückweisung eines Rekurses durch das Rekursgericht, sind unter den Voraussetzungen des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG anfechtbar (RIS-Justiz RS0120565).

Der Mutter gelingt es allerdings nicht, mit ihren Ausführungen eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen.

3.1 In § 35 AußStrG werden die Bestimmungen der Zivilprozessordnung unter anderem über die einzelnen Beweismittel (§§ 292 bis 383 ZPO) subsidiär für das Außerstreitverfahren für anwendbar erklärt. Diese Verweisungsnorm gilt auch für allfällige Rechtsmittelbeschränkungen der Zivilprozessordnung (Rechberger, AußStrG2 § 35 Rz 1 und 5). Zu der hier in Rede stehenden Rechtsmittelbeschränkung des § 366 Abs 1 ZPO für die Verwerfung der Ablehnung eines Sachverständigen wird in den Gesetzesmaterialien zum Außerstreitgesetz 2005 angeführt, dass es auch im Außerstreitverfahren bei den besonderen Rechtsmittelbeschränkungen wie zB § 366 Abs 1 ZPO bleibt (RV 224 BlgNR 22. GP 43).3.1 In Paragraph 35, AußStrG werden die Bestimmungen der Zivilprozessordnung unter anderem über die einzelnen Beweismittel (Paragraphen 292 bis 383 ZPO) subsidiär für das Außerstreitverfahren für anwendbar erklärt. Diese Verweisungsnorm gilt auch für allfällige Rechtsmittelbeschränkungen der Zivilprozessordnung (Rechberger, AußStrG2 Paragraph 35, Rz 1 und 5). Zu der hier in Rede stehenden Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 366, Absatz eins, ZPO für die Verwerfung der Ablehnung eines Sachverständigen wird in den Gesetzesmaterialien zum Außerstreitgesetz 2005 angeführt, dass es auch im Außerstreitverfahren bei den besonderen Rechtsmittelbeschränkungen wie zB Paragraph 366, Absatz eins, ZPO bleibt Regierungsvorlage 224, BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 43, ).

3.2 Diese Konsequenz steht im Übrigen mit der Anordnung in § 45 zweiter Satz AußStrG im Einklang. Nach dieser Bestimmung sind im Außerstreitverfahren verfahrensleitende Beschlüsse grundsätzlich (ohne ausdrückliche Anordnung) nicht selbständig anfechtbar. Die im Rahmen des Beweisverfahrens zu fassenden Beschlüsse und gerichtlichen Aufträge sind grundsätzlich verfahrensleitender Natur. Dies gilt insbesondere auch für Beschlüsse, mit dem ein Sachverständiger bestellt oder abberufen wird (8 Ob 61/14z mwN). Gleiches gilt für die Entscheidung über die Ablehnung eines Sachverständigen.3.2 Diese Konsequenz steht im Übrigen mit der Anordnung in Paragraph 45, zweiter Satz AußStrG im Einklang. Nach dieser Bestimmung sind im Außerstreitverfahren verfahrensleitende Beschlüsse grundsätzlich (ohne ausdrückliche Anordnung) nicht selbständig anfechtbar. Die im Rahmen des Beweisverfahrens zu fassenden Beschlüsse und gerichtlichen Aufträge sind grundsätzlich verfahrensleitender Natur. Dies gilt insbesondere auch für Beschlüsse, mit dem ein Sachverständiger bestellt oder abberufen wird (8 Ob 61/14z mwN). Gleiches gilt für die Entscheidung über die Ablehnung eines Sachverständigen.

4. Das Rekursgericht ist damit zutreffend davon ausgegangen, dass der angefochtene Beschluss des Erstgerichts nicht selbständig angefochten werden kann. Mangels erheblicher Rechtsfrage war der außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter zurückzuweisen.