TE OGH 2016/5/10 11Os50/16m

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Mai 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Mag. Michel, Dr. Michel-Kwapinski und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Margreiter, LL.B., als Schriftführerin in der Strafsache gegen Robert W***** wegen Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 31 Hv 43/15s des Landesgerichts für Strafsachen Wien, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil dieses Gerichts als Schöffengericht vom 22. Jänner 2016, GZ 31 Hv 43/15s-77, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Ulrich, sowie des Verteidigers Mag. Kregcjk zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Mai 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Mag. Michel, Dr. Michel-Kwapinski und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Margreiter, LL.B., als Schriftführerin in der Strafsache gegen Robert W***** wegen Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 31 Hv 43/15s des Landesgerichts für Strafsachen Wien, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil dieses Gerichts als Schöffengericht vom 22. Jänner 2016, GZ 31 Hv 43/15s-77, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Ulrich, sowie des Verteidigers Mag. Kregcjk zu Recht erkannt:

In der Strafsache AZ 31 Hv 43/15s des Landesgerichts für Strafsachen Wien verletzt das Urteil vom 22. Jänner 2016 (ON 77) § 220b Abs 1 StGB.In der Strafsache AZ 31 Hv 43/15s des Landesgerichts für Strafsachen Wien verletzt das Urteil vom 22. Jänner 2016 (ON 77) Paragraph 220 b, Absatz eins, StGB.

Dieses Urteil, das sonst unberührt bleibt, wird im Ausspruch der Verhängung eines Tätigkeitsverbots aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Robert W***** - soweit hier von Bedeutung - jeweils mehrerer Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 (A I), des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (A II) und des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 2 (teils iVm § 15) StGB (B) sowie Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 (zu ergänzen: teils iVm § 15) StGB (C) und der sittlichen Gefährdung von Personen unter sechzehn Jahren gemäß § 208 Abs 1 StGB (D) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Robert W***** - soweit hier von Bedeutung - jeweils mehrerer Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB in der Fassung BGBl 1974/60 (A römisch eins), des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB (A römisch zwei) und des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz 2, (teils in Verbindung mit Paragraph 15,) StGB (B) sowie Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, Ziffer 2, (zu ergänzen: teils in Verbindung mit Paragraph 15,) StGB (C) und der sittlichen Gefährdung von Personen unter sechzehn Jahren gemäß Paragraph 208, Absatz eins, StGB (D) schuldig erkannt.

Gestützt auf § 220b Abs 1 StGB wurde über den Angeklagten ein „fünfjähriges Tätigkeitsverbot“ verhängt.Gestützt auf Paragraph 220 b, Absatz eins, StGB wurde über den Angeklagten ein „fünfjähriges Tätigkeitsverbot“ verhängt.

Über die gegen das Urteil - ausschließlich zum Nachteil des Angeklagten - erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft (ON 79, 81), die (nur) eine Erhöhung der damit verhängten Freiheitsstrafe anstrebt, hat das hiefür zuständige Oberlandesgericht bislang nicht entschieden (zur auf die der Berufung unterzogenen Punkte beschränkten Kognitionsbefugnis des Oberlandesgerichts Ratz, WK-StPO § 295 Rz 14). Die übrigen Aussprüche - einschließlich jenes nach § 220b Abs 1 StGB - erwuchsen unbekämpft in Rechtskraft.Über die gegen das Urteil - ausschließlich zum Nachteil des Angeklagten - erhobene Berufung der Staatsanwaltschaft (ON 79, 81), die (nur) eine Erhöhung der damit verhängten Freiheitsstrafe anstrebt, hat das hiefür zuständige Oberlandesgericht bislang nicht entschieden (zur auf die der Berufung unterzogenen Punkte beschränkten Kognitionsbefugnis des Oberlandesgerichts Ratz, WK-StPO Paragraph 295, Rz 14). Die übrigen Aussprüche - einschließlich jenes nach Paragraph 220 b, Absatz eins, StGB - erwuchsen unbekämpft in Rechtskraft.

Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde überwiegend zutreffend aufzeigt, steht das Urteil im Ausspruch der Verhängung eines Tätigkeitsverbots mit dem Gesetz nicht im Einklang:

§ 220b StGB wurde mit BGBl I 2009/40 (Inkrafttreten am 1. Juni 2009) neu geschaffen und steht seither - im hier bedeutsamen Umfang - unverändert in Geltung. Das in seinem Abs 1 normierte Tätigkeitsverbot stellt eine personenbezogene vorbeugende Maßnahme dar (Philipp in WK2 StGB § 220b Rz 2), die zunächst voraussetzt, dass der Angeklagte eine nach dem zehnten Abschnitt des Besonderen Teils des StGB strafbare Handlung zum Nachteil einer minderjährigen Person begangen und (soweit hier relevant) im Tatzeitpunkt eine Tätigkeit in einem Verein oder einer sonstigen Einrichtung ausgeübt hat, welche die Erziehung, Ausbildung oder Beaufsichtigung Minderjähriger einschließt (Anlasstat). Besteht darüber hinaus die Gefahr (im Sinne eines hohen Maßes an Wahrscheinlichkeit -
14 Os 107/12k; 15 Os 103/13f), dass er sonst unter Ausnützung einer ihm durch eine solche Tätigkeit gebotenen Gelegenheit eine weitere strafbare Handlung der genannten Art mit nicht bloß leichten Folgen (Ratz in WK2 StGB § 22 Rz 15; Kirchbacher/Rami, WK-StPO § 173 Rz 46) begehen werde (Prognosetat), ist für die Dauer von mindestens einem und höchstens fünf Jahren ein Tätigkeitsverbot auszusprechen. Der Umfang des Verbots, das über die Untersagung des Ausübens „dieser“ (nämlich der [hier:] zur Tatzeit ausgeübten, der gesetzlichen Beschreibung entsprechenden Tätigkeit) und „vergleichbarer“ Tätigkeiten nicht hinaus gehen darf (§ 220b Abs 1 StGB), ist dabei deutlich und bestimmt zu bezeichnen (Philipp in WK2 StGB § 220b Rz 6).Paragraph 220 b, StGB wurde mit BGBl I 2009/40 (Inkrafttreten am 1. Juni 2009) neu geschaffen und steht seither - im hier bedeutsamen Umfang - unverändert in Geltung. Das in seinem Absatz eins, normierte Tätigkeitsverbot stellt eine personenbezogene vorbeugende Maßnahme dar (Philipp in WK2 StGB Paragraph 220 b, Rz 2), die zunächst voraussetzt, dass der Angeklagte eine nach dem zehnten Abschnitt des Besonderen Teils des StGB strafbare Handlung zum Nachteil einer minderjährigen Person begangen und (soweit hier relevant) im Tatzeitpunkt eine Tätigkeit in einem Verein oder einer sonstigen Einrichtung ausgeübt hat, welche die Erziehung, Ausbildung oder Beaufsichtigung Minderjähriger einschließt (Anlasstat). Besteht darüber hinaus die Gefahr (im Sinne eines hohen Maßes an Wahrscheinlichkeit -, 14 Os 107/12k; 15 Os 103/13f), dass er sonst unter Ausnützung einer ihm durch eine solche Tätigkeit gebotenen Gelegenheit eine weitere strafbare Handlung der genannten Art mit nicht bloß leichten Folgen (Ratz in WK2 StGB Paragraph 22, Rz 15; Kirchbacher/Rami, WK-StPO Paragraph 173, Rz 46) begehen werde (Prognosetat), ist für die Dauer von mindestens einem und höchstens fünf Jahren ein Tätigkeitsverbot auszusprechen. Der Umfang des Verbots, das über die Untersagung des Ausübens „dieser“ (nämlich der [hier:] zur Tatzeit ausgeübten, der gesetzlichen Beschreibung entsprechenden Tätigkeit) und „vergleichbarer“ Tätigkeiten nicht hinaus gehen darf (Paragraph 220 b, Absatz eins, StGB), ist dabei deutlich und bestimmt zu bezeichnen (Philipp in WK2 StGB Paragraph 220 b, Rz 6).

Die Feststellungen des angefochtenen Urteils tragen zwar die (rechtliche) Annahme, dass der Angeklagte im zeitlichen Geltungsbereich des § 220b StGB (vgl § 1 Abs 2 zweiter Satz StGB) strafbare Handlungen der im Abs 1 leg cit umschriebenen Art (vgl Schuldsprüche B, C II und D) begangen hat und zur jeweiligen Tatzeit - als „Betreuer“ und „Erzieher bei den Pfadfindern“ (US 5, 9) - eine Tätigkeit im Sinn dieser Bestimmung ausübte.Die Feststellungen des angefochtenen Urteils tragen zwar die (rechtliche) Annahme, dass der Angeklagte im zeitlichen Geltungsbereich des Paragraph 220 b, StGB vergleiche Paragraph eins, Absatz 2, zweiter Satz StGB) strafbare Handlungen der im Absatz eins, leg cit umschriebenen Art vergleiche Schuldsprüche B, C römisch zwei und D) begangen hat und zur jeweiligen Tatzeit - als „Betreuer“ und „Erzieher bei den Pfadfindern“ (US 5, 9) - eine Tätigkeit im Sinn dieser Bestimmung ausübte.

Dem Urteil sind aber weder Annahmen zur Prognosetat noch zum Grad der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung zu entnehmen (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO: RIS-Justiz RS0118581 [T15], RS0113980 [T16]; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 261/1, 674, 721).Dem Urteil sind aber weder Annahmen zur Prognosetat noch zum Grad der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung zu entnehmen (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, zweiter Fall StPO: RIS-Justiz RS0118581 [T15], RS0113980 [T16]; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 261/1, 674, 721).

Da sich die aufgezeigte Gesetzesverletzung zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, ihre Feststellung auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (§ 292 letzter Satz StPO).Da sich die aufgezeigte Gesetzesverletzung zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, ihre Feststellung auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (Paragraph 292, letzter Satz StPO).

Auf dem kassierten Urteilsausspruch beruhende Anordnungen und Verfügungen gelten gleichfalls als beseitigt, ohne dass es ihrer förmlichen Aufhebung bedürfte (RIS-Justiz RS0100444; Ratz, WK-StPO § 292 Rz 28).Auf dem kassierten Urteilsausspruch beruhende Anordnungen und Verfügungen gelten gleichfalls als beseitigt, ohne dass es ihrer förmlichen Aufhebung bedürfte (RIS-Justiz RS0100444; Ratz, WK-StPO Paragraph 292, Rz 28).

Nur aus den Urteilsgründen (§ 270 Abs 1 Z 5 StPO) geht im Übrigen (deutlich genug) hervor, dass sich das im aufgehobenen Ausspruch selbst nicht näher konkretisierte „fünfjährige Tätigkeitsverbot“ (nur) auf die zur Tatzeit ausgeübte Tätigkeit des Angeklagten als „Erzieher“ (von Minderjährigen) erstreckte (US 9). Daher wurde zwar nicht (auch noch) die Strafbefugnis (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO) überschritten. Im Fall eines neuerlichen Ausspruchs nach § 220b Abs 1 StGB im zweiten Rechtsgang wird aber - zur Vermeidung von Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 3 StPO (Lendl, WK-StPO § 260 Rz 34; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 269 f) - das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 3 StPO) so klar und bestimmt zu fassen sein, dass über den Vollzug kein Zweifel entstehen kann.Nur aus den Urteilsgründen (Paragraph 270, Absatz eins, Ziffer 5, StPO) geht im Übrigen (deutlich genug) hervor, dass sich das im aufgehobenen Ausspruch selbst nicht näher konkretisierte „fünfjährige Tätigkeitsverbot“ (nur) auf die zur Tatzeit ausgeübte Tätigkeit des Angeklagten als „Erzieher“ (von Minderjährigen) erstreckte (US 9). Daher wurde zwar nicht (auch noch) die Strafbefugnis (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StPO) überschritten. Im Fall eines neuerlichen Ausspruchs nach Paragraph 220 b, Absatz eins, StGB im zweiten Rechtsgang wird aber - zur Vermeidung von Nichtigkeit aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, StPO (Lendl, WK-StPO Paragraph 260, Rz 34; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 269 f) - das Erkenntnis (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 3, StPO) so klar und bestimmt zu fassen sein, dass über den Vollzug kein Zweifel entstehen kann.

Bleibt überdies anzumerken, dass bei der nach dem zweiten Satz des § 61 StGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Gesetze, die im Tatzeitpunkt gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren als die jeweils aktuellen, eine Kombination aus den in Rede stehenden Rechtsschichten unzulässig ist. Daher ist im Fall der Idealkonkurrenz der zu beurteilende Lebenssachverhalt nach Maßgabe des § 61 zweiter Satz StGB in seiner Gesamtheit entweder dem Urteilszeit- oder dem Tatzeitrecht zu unterstellen (RIS-Justiz RS0119085 [insbesondere T5, T6]). Die von den Schuldsprüchen A und C erfassten Taten, soweit sie vor dem 1. Oktober 1998 (Inkrafttreten der Neufassung des § 206 Abs 1 StGB mit BGBl I 1998/153) begangen wurden, wären demnach - angesichts ihrer zutreffenden Subsumtion nach der gegenüber dem Urteilszeitrecht günstigeren Bestimmung des § 207 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 (Schuldspruch A I) - jeweils § 212 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 (und nicht der geltenden Fassung dieser Bestimmung) zu subsumieren gewesen. Mangels eines konkreten Nachteils für den Angeklagten bot dies jedoch keinen Anlass für ein Vorgehen nach §§ 290 Abs 1 zweiter Satz, 292 StPO.Bleibt überdies anzumerken, dass bei der nach dem zweiten Satz des Paragraph 61, StGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Gesetze, die im Tatzeitpunkt gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren als die jeweils aktuellen, eine Kombination aus den in Rede stehenden Rechtsschichten unzulässig ist. Daher ist im Fall der Idealkonkurrenz der zu beurteilende Lebenssachverhalt nach Maßgabe des Paragraph 61, zweiter Satz StGB in seiner Gesamtheit entweder dem Urteilszeit- oder dem Tatzeitrecht zu unterstellen (RIS-Justiz RS0119085 [insbesondere T5, T6]). Die von den Schuldsprüchen A und C erfassten Taten, soweit sie vor dem 1. Oktober 1998 (Inkrafttreten der Neufassung des Paragraph 206, Absatz eins, StGB mit BGBl I 1998/153) begangen wurden, wären demnach - angesichts ihrer zutreffenden Subsumtion nach der gegenüber dem Urteilszeitrecht günstigeren Bestimmung des Paragraph 207, Absatz eins, StGB in der Fassung BGBl 1974/60 (Schuldspruch A römisch eins) - jeweils Paragraph 212, Absatz eins, StGB in der Fassung BGBl 1974/60 (und nicht der geltenden Fassung dieser Bestimmung) zu subsumieren gewesen. Mangels eines konkreten Nachteils für den Angeklagten bot dies jedoch keinen Anlass für ein Vorgehen nach Paragraphen 290, Absatz eins, zweiter Satz, 292 StPO.