TE OGH 2016/5/18 13Os47/16k

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Mai 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fritsche als Schriftführerin in der Finanzstrafsache gegen Dr. Gerhard B***** wegen Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 13, 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG aF über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. Jänner 2016, GZ 15 Hv 4/12h-68, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 18. Mai 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fritsche als Schriftführerin in der Finanzstrafsache gegen Dr. Gerhard B***** wegen Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach Paragraphen 13, 33, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG aF über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. Jänner 2016, GZ 15 Hv 4/12h-68, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dr. Gerhard B***** mehrerer Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 13, 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG idF vor BGBl I 2010/104 schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dr. Gerhard B***** mehrerer Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach Paragraphen 13, 33, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG in der Fassung vor BGBl I 2010/104 schuldig erkannt.

Danach hat er im Zuständigkeitsbereich des Finanzamts Wien 6/7/15

(I) gewerbsmäßig vorsätzlich unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflichten Verkürzungen an Umsatzsteuer um 22.624 Euro zu bewirken versucht, indem er für das Jahr 2004 keine Abgabenerklärung erstattete, und(römisch eins) gewerbsmäßig vorsätzlich unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflichten Verkürzungen an Umsatzsteuer um 22.624 Euro zu bewirken versucht, indem er für das Jahr 2004 keine Abgabenerklärung erstattete, und

(II) die vom - durch die am 25. Februar 2015 zu AZ 13 Os 21/14h ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (ON 59) - rechtskräftigen Schuldspruch I/2 des Urteils des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 6. November 2013 (ON 49) umfassten Finanzvergehen gewerbsmäßig begangen.(römisch zwei) die vom - durch die am 25. Februar 2015 zu AZ 13 Os 21/14h ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (ON 59) - rechtskräftigen Schuldspruch I/2 des Urteils des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 6. November 2013 (ON 49) umfassten Finanzvergehen gewerbsmäßig begangen.

Die dagegen aus Z 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.Die dagegen aus Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt zur Voraussetzung (RIS-Justiz RS0099810).

Dem wird die Subsumtionsrüge nicht gerecht, indem sie die Konstatierungen zur Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Finanzvergehen für einen Zeitraum von zumindest mehreren Wochen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 7), teils übergeht, teils durch gegenteilige Behauptungen ersetzt.

Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO sei hinzugefügt, dass das Erstgericht zutreffend das zur Zeit der Taten geltende Recht anwendete. Nach den Urteilsfeststellungen verwirklichte der Beschwerdeführer die Tatbestandselemente des § 38 FinStrG nämlich sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage (US 7 vgl auch US 20 f). Hievon ausgehend ist aber - da der Günstigkeitsvergleich nicht abstrakt, sondern streng fallbezogen vorzunehmen ist (14 Os 135/04, SSt 2004/87; RIS-Justiz RS0119085 [T1]; Lässig in WK2 FinStrG § 4 Rz 5) - das zur Zeit der Entscheidung des Gerichts erster Instanz geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Beschwerdeführer nicht günstiger als das Tatzeitrecht, aus welchem Grund gemäß § 4 Abs 2 FinStrG eben Letzteres anzuwenden ist.Mit Blick auf Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO sei hinzugefügt, dass das Erstgericht zutreffend das zur Zeit der Taten geltende Recht anwendete. Nach den Urteilsfeststellungen verwirklichte der Beschwerdeführer die Tatbestandselemente des Paragraph 38, FinStrG nämlich sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage (US 7 vergleiche auch US 20 f). Hievon ausgehend ist aber - da der Günstigkeitsvergleich nicht abstrakt, sondern streng fallbezogen vorzunehmen ist (14 Os 135/04, SSt 2004/87; RIS-Justiz RS0119085 [T1]; Lässig in WK2 FinStrG Paragraph 4, Rz 5) - das zur Zeit der Entscheidung des Gerichts erster Instanz geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Beschwerdeführer nicht günstiger als das Tatzeitrecht, aus welchem Grund gemäß Paragraph 4, Absatz 2, FinStrG eben Letzteres anzuwenden ist.

Klargestellt wird, dass Tatzeitrecht nicht (wie vom Erstgericht angenommen) die Fassung „vor BGBl I 2010/104“ - also jene BGBl I 2005/103 - war, sondern die Fassung BGBl I 1999/28 (II) bzw BGBl I 2004/57 (I). Da die angesprochenen Novellierungen des § 38 FinStrG die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhalts nicht tangieren, ergibt sich daraus aber kein Anlass zu amtswegigem Vorgehen.Klargestellt wird, dass Tatzeitrecht nicht (wie vom Erstgericht angenommen) die Fassung „vor BGBl I 2010/104“ - also jene BGBl I 2005/103 - war, sondern die Fassung BGBl I 1999/28 (römisch zwei) bzw BGBl I 2004/57 (römisch eins). Da die angesprochenen Novellierungen des Paragraph 38, FinStrG die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhalts nicht tangieren, ergibt sich daraus aber kein Anlass zu amtswegigem Vorgehen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufung kommt daher dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).Die Entscheidung über die Berufung kommt daher dem Oberlandesgericht zu (Paragraph 285 i, StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.