TE OGH 2016/11/25 8Ob106/16w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner, den Hofrat Dr. Brenn und die Hofrätinnen Mag. Korn und Dr. Weixelbraun-Mohr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei S***** G*****, vertreten durch Ing. DDr. Hermann Wenusch, Rechtsanwalt in Rekawinkel, gegen die beklagte Partei und die Gegnerin der gefährdeten Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Alfred Pressl, Rechtsanwalt in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei und der Gegnerin der gefährdeten Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch MMMag. Dr. Johannes Edthaler, Rechtsanwalt in Linz, wegen Ersatz nach § 394 EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 11. August 2016, GZ 34 R 176/15g-105, denDer Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner, den Hofrat Dr. Brenn und die Hofrätinnen Mag. Korn und Dr. Weixelbraun-Mohr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei S***** G*****, vertreten durch Ing. DDr. Hermann Wenusch, Rechtsanwalt in Rekawinkel, gegen die beklagte Partei und die Gegnerin der gefährdeten Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Alfred Pressl, Rechtsanwalt in Wien, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei und der Gegnerin der gefährdeten Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch MMMag. Dr. Johannes Edthaler, Rechtsanwalt in Linz, wegen Ersatz nach Paragraph 394, EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 11. August 2016, GZ 34 R 176/15g-105, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird als verspätet zurückgewiesen.

Begründung:

Am 7. 9. 2012 erhob die klagende und gefährdete Partei (Klägerin) gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei (Beklagte) eine Bauverbotsklage in Bezug auf eine Liegenschaft in 1050 Wien. Gleichzeitig beantragte sie die Erlassung eines einstweiligen Bauverbots. Die einstweilige Verfügung wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 12. 9. 2012 erlassen und – nach Einholung eines Sachverständigengutachtens – mit Beschluss vom 8. 10. 2012 mit sofortiger Wirkung aufgehoben. In der Verhandlung vom 31. 10. 2012 schränkte die Klägerin das Klagebegehren in Bezug auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Kosten ein. Mit Urteil des Erstgerichts vom 19. 9. 2013 wurde das Klagebegehren schließlich abgewiesen.

Im vorliegenden Verfahren beantragte die Beklagte am 29. 8. 2014, die Klägerin zur Leistung eines Ersatzbetrags nach § 394 EO in Höhe von 102.402,40 EUR zu verpflichten.Im vorliegenden Verfahren beantragte die Beklagte am 29. 8. 2014, die Klägerin zur Leistung eines Ersatzbetrags nach Paragraph 394, EO in Höhe von 102.402,40 EUR zu verpflichten.

Das Erstgericht gab dem Antrag statt. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Rekursentscheidung wurde der Klägerin – so wie auch den übrigen Parteien – am 2. 9. 2016 zugestellt.

Dagegen erhob die Klägerin einen außerordentlichen Revisionsrekurs, den sie am 28. 9. 2016 im Weg des Elektronischen Rechtsverkehrs einbrachte.

Das Rechtsmittel ist verspätet.

1.1 Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass im Verfahren über den Ersatzanspruch nach § 394 EO die fehlenden Verfahrensbestimmungen primär aus der Exekutionsordnung (§ 402 EO) und subsidiär aus der Zivilprozessordnung (§ 78 EO) zu ergänzen sind (RIS-Justiz RS0104479; 1 Ob 84/14f). Die Frage nach der Rechtsmittelzulässigkeit bestimmt sich daher – so wie in jedem Provisorialverfahren – nach § 402 EO (analog) iVm § 528 ZPO (8 ObA 87/07p; 8 ObA 44/11w).1.1 Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass im Verfahren über den Ersatzanspruch nach Paragraph 394, EO die fehlenden Verfahrensbestimmungen primär aus der Exekutionsordnung (Paragraph 402, EO) und subsidiär aus der Zivilprozessordnung (Paragraph 78, EO) zu ergänzen sind (RIS-Justiz RS0104479; 1 Ob 84/14f). Die Frage nach der Rechtsmittelzulässigkeit bestimmt sich daher – so wie in jedem Provisorialverfahren – nach Paragraph 402, EO (analog) in Verbindung mit Paragraph 528, ZPO (8 ObA 87/07p; 8 ObA 44/11w).

1.2 In der Entscheidung 4 Ob 2/95 = EvBl 1995/77 wurde klargestellt, dass das Rekursverfahren über einen Ersatzanspruch nach § 394 EO zweiseitig ist (§ 402 Abs 1 EO analog). Dazu entspricht es der Rechtsprechung, dass die Bestimmung des § 402 Abs 3 EO, wonach die Rekursfrist 14 Tage beträgt, für das Provisorialverfahren eine einheitliche Rekursfrist schafft, ohne danach zu unterscheiden, ob § 521a ZPO zur Anwendung gelangt und das Rekursverfahren zweiseitig oder einseitig ist (8 Ob 58/12f).1.2 In der Entscheidung 4 Ob 2/95 = EvBl 1995/77 wurde klargestellt, dass das Rekursverfahren über einen Ersatzanspruch nach Paragraph 394, EO zweiseitig ist (Paragraph 402, Absatz eins, EO analog). Dazu entspricht es der Rechtsprechung, dass die Bestimmung des Paragraph 402, Absatz 3, EO, wonach die Rekursfrist 14 Tage beträgt, für das Provisorialverfahren eine einheitliche Rekursfrist schafft, ohne danach zu unterscheiden, ob Paragraph 521 a, ZPO zur Anwendung gelangt und das Rekursverfahren zweiseitig oder einseitig ist (8 Ob 58/12f).

Es ergibt sich somit, dass für die unter § 402 Abs 1 EO aufgezählten Beschlüsse die Frist für den Rekurs und dessen Beantwortung – abweichend von § 521 Abs 1 und § 521a Abs 1 ZPO – 14 Tage beträgt. Diese Bestimmung ist auch auf solche Beschlüsse anzuwenden, die kraft Analogie den in § 402 Abs 1 EO ausdrücklich genannten Entscheidungen gleich zu halten sind (4 Ob 1001/96).Es ergibt sich somit, dass für die unter Paragraph 402, Absatz eins, EO aufgezählten Beschlüsse die Frist für den Rekurs und dessen Beantwortung – abweichend von Paragraph 521, Absatz eins und Paragraph 521 a, Absatz eins, ZPO – 14 Tage beträgt. Diese Bestimmung ist auch auf solche Beschlüsse anzuwenden, die kraft Analogie den in Paragraph 402, Absatz eins, EO ausdrücklich genannten Entscheidungen gleich zu halten sind (4 Ob 1001/96).

2. Nach den dargestellten Grundsätzen hat die Frist für den außerordentlichen Revisionsrekurs im Anlassfall 14 Tage betragen. Der von der Klägerin erst am 28. 9. 2016 eingebrachte außerordentliche Revisionsrekurs war demnach verspätet und daher zurückzuweisen.