TE OGH 2017/9/6 13Os71/17s

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. September 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wetter als Schriftführer in der Strafsache gegen Nezir Y***** wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 7. Februar 2017, GZ 50 Hv 18/16d-436, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 6. September 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wetter als Schriftführer in der Strafsache gegen Nezir Y***** wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer eins, SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 7. Februar 2017, GZ 50 Hv 18/16d-436, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Nezir Y***** – soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – „der Verbrechen“ (richtig: des Verbrechens) des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG (A/I) sowie mehrerer Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG (A/II) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Nezir Y***** – soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – „der Verbrechen“ (richtig: des Verbrechens) des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall SMG (A/I) sowie mehrerer Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer eins, SMG (A/II) schuldig erkannt.

Danach hat er

(A) in K***** und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge(A) in K***** und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge

I) im Herbst 2015 aus- und eingeführt, indem er 25 Gramm Crystal Meth mit einer Reinsubstanz von zumindest 13 Gramm Methamphetamin von der Slowakei nach Österreich transportierte, undrömisch eins) im Herbst 2015 aus- und eingeführt, indem er 25 Gramm Crystal Meth mit einer Reinsubstanz von zumindest 13 Gramm Methamphetamin von der Slowakei nach Österreich transportierte, und

II) vom April 2015 bis zum 25. November 2015 gewerbsmäßig anderen überlassen, indem er in zahlreichen Angriffen 180 Gramm Crystal Meth mit einer Reinsubstanz von zumindest 105 Gramm Methamphetamin im Urteil genannten Abnehmern gewinnbringend verkaufte.römisch zwei) vom April 2015 bis zum 25. November 2015 gewerbsmäßig anderen überlassen, indem er in zahlreichen Angriffen 180 Gramm Crystal Meth mit einer Reinsubstanz von zumindest 105 Gramm Methamphetamin im Urteil genannten Abnehmern gewinnbringend verkaufte.

Die dagegen aus Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.Die dagegen aus Ziffer 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Indem die Mängelrüge (Z 5) den Preis releviert, den eine der Abnehmerinnen, nämlich die abgesondert verfolge Rita T*****, pro Gramm Crystal Meth bezahlt hat, bezieht sie sich nicht auf schuld- oder subsumtionsrelevante Umstände (siehe aber RIS-Justiz RS0106268).Indem die Mängelrüge (Ziffer 5,) den Preis releviert, den eine der Abnehmerinnen, nämlich die abgesondert verfolge Rita T*****, pro Gramm Crystal Meth bezahlt hat, bezieht sie sich nicht auf schuld- oder subsumtionsrelevante Umstände (siehe aber RIS-Justiz RS0106268).

Hinzugefügt sei, dass die insoweit angesprochene Aussage-Passage nach dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung gar nicht den hier gegenständlichen Suchtgiftverkauf, sondern einen vom Zeugen Michael B***** beschriebenen Drogentransport betraf (ON 355 S 43 bis 46).

Der (im Übrigen ohne konkreten Bezug auf die angefochtene Entscheidung vorgetragene) Einwand, das Erstgericht rechne „1 Kubik Pico mit 0,8 Gramm um“ und erkläre nicht, warum es nicht „1 Kubik Pico mit 0,7 Gramm“ umrechne, lässt keinen Konnex zu den Kriterien der Nichtigkeitsgründe erkennen.

Der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO wird bloß nominell angesprochen.Der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO wird bloß nominell angesprochen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Oberlandesgericht zu.

Dabei wird dieses zu berücksichtigen haben, dass das Erstgericht zum Schuldspruch A/I verfehlt von der Verwirklichung mehrerer Verbrechen des Suchtgifthandels ausging, weil insoweit einerseits die Grenzmenge (§ 28b SMG) der Reinsubstanz Methamphetamin (10 Gramm) nur einmal überschritten wurde und andererseits der Tatbestand des § 28a Abs 1 SMG hinsichtlich des Aus- und Einführens derselben Suchtgiftmenge über die gleiche Grenze ein alternatives Mischdelikt normiert (RIS-Justiz RS0114037 [T1] und RS0115527, Schwaighofer in WK2 SMG § 27 Rz 8 und § 28a Rz 7).Dabei wird dieses zu berücksichtigen haben, dass das Erstgericht zum Schuldspruch A/I verfehlt von der Verwirklichung mehrerer Verbrechen des Suchtgifthandels ausging, weil insoweit einerseits die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) der Reinsubstanz Methamphetamin (10 Gramm) nur einmal überschritten wurde und andererseits der Tatbestand des Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG hinsichtlich des Aus- und Einführens derselben Suchtgiftmenge über die gleiche Grenze ein alternatives Mischdelikt normiert (RIS-Justiz RS0114037 [T1] und RS0115527, Schwaighofer in WK2 SMG Paragraph 27, Rz 8 und Paragraph 28 a, Rz 7).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.