TE OGH 2021/2/23 8ObA92/20t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Tarmann-Prentner und Mag. Korn als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Johannes Püller (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und ADir. Gabriele Svirak (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei E* L*, vertreten durch Freimüller/Obereder/Pilz RechtsanwältInnen GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. W* GmbH, *, 2. V* GmbH, *, beide vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. Juni 2020, GZ 7 Ra 12/20s-12, mit dem der Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 30. Dezember 2019, GZ 25 Cga 82/19i-8, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei die mit 1.725,12 EUR (darin 287,52 EUR an USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses zu ersetzen.

Begründung:

[1]            Die Klägerin war seit 2008 bei den Beklagten ununterbrochen auf Basis von jährlich wiederkehrenden, dem TAG (Theaterarbeitsgesetz) unterliegenden Bühnendienstverträgen als Balletttänzerin beschäftigt. Der schriftliche Dienstvertrag der Klägerin enthält die Klausel „Für Streitigkeiten aus diesem Vertag vereinbaren die Parteien die Zuständigkeit eines Schiedsgerichtes aufgrund einer Schiedsvereinbarung gemäß § 9 Abs 2 ASGG.“ [1] Die Klägerin war seit 2008 bei den Beklagten ununterbrochen auf Basis von jährlich wiederkehrenden, dem TAG (Theaterarbeitsgesetz) unterliegenden Bühnendienstverträgen als Balletttänzerin beschäftigt. Der schriftliche Dienstvertrag der Klägerin enthält die Klausel „Für Streitigkeiten aus diesem Vertag vereinbaren die Parteien die Zuständigkeit eines Schiedsgerichtes aufgrund einer Schiedsvereinbarung gemäß Paragraph 9, Absatz 2, ASGG.“

[2]            Mit Schreiben vom 13. 9. 2019 erklärten die Beklagten gegenüber der Klägerin im Sinne des § 27 TAG, dass das Vertragsverhältnis nicht verlängert werde und mit 31. 8. 2020 beendet sei. [2] Mit Schreiben vom 13. 9. 2019 erklärten die Beklagten gegenüber der Klägerin im Sinne des Paragraph 27, TAG, dass das Vertragsverhältnis nicht verlängert werde und mit 31. 8. 2020 beendet sei.

[3]            Die Klägerin begehrt, diese nach ihrem Standpunkt als Kündigung eines bereits unbefristeten Dienstverhältnisses aufzufassende Beendigung gemäß § 105 Abs 3 Z 1 und Abs 3 ArbVG für unwirksam zu erklären. [3] Die Klägerin begehrt, diese nach ihrem Standpunkt als Kündigung eines bereits unbefristeten Dienstverhältnisses aufzufassende Beendigung gemäß Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer eins und Absatz 3, ArbVG für unwirksam zu erklären.

[4]            Die Beklagten erhoben die Einreden der Unzulässigkeit des Rechtswegs und der Unzuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichts wegen Schiedsanhängigkeit bzw wirksamer Schiedsvereinbarung. Die Einschränkung der Schiedsgerichtsbarkeit nach § 9 Abs 2 Z 2 2. Halbsatz ASGG finde auf Bühnenarbeitsverträge nach § 40 TAG keine Anwendung. Eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit nach § 50 Abs 2 ASGG liege nicht vor, weil die Nichtverlängerung eines zulässig befristeten Bühnendienstverhältnisses keine Kündigung darstelle. [4] Die Beklagten erhoben die Einreden der Unzulässigkeit des Rechtswegs und der Unzuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichts wegen Schiedsanhängigkeit bzw wirksamer Schiedsvereinbarung. Die Einschränkung der Schiedsgerichtsbarkeit nach Paragraph 9, Absatz 2, Ziffer 2, 2. Halbsatz ASGG finde auf Bühnenarbeitsverträge nach Paragraph 40, TAG keine Anwendung. Eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit nach Paragraph 50, Absatz 2, ASGG liege nicht vor, weil die Nichtverlängerung eines zulässig befristeten Bühnendienstverhältnisses keine Kündigung darstelle.

[5]            Das Erstgericht verwarf sowohl die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs (unangefochten) als auch die Einrede der Unzuständigkeit.

[6]            Nach § 9 Abs 2 ASGG iVm § 40 TAG könnten betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten auch im Anwendungsbereich des Theaterarbeitsgesetzes keinesfalls einem Schiedsgericht übertragen werden. Die Klägerin stütze ihr Begehren auf § 105 Abs 3 ArbVG und die Kündigung eines unbefristeten Dienstverhältnisses, weshalb zweifelsfrei eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit vorliege. Im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung komme es nicht darauf an, ob das Klagebegehren berechtigt sei. [6] Nach Paragraph 9, Absatz 2, ASGG in Verbindung mit Paragraph 40, TAG könnten betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten auch im Anwendungsbereich des Theaterarbeitsgesetzes keinesfalls einem Schiedsgericht übertragen werden. Die Klägerin stütze ihr Begehren auf Paragraph 105, Absatz 3, ArbVG und die Kündigung eines unbefristeten Dienstverhältnisses, weshalb zweifelsfrei eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit vorliege. Im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung komme es nicht darauf an, ob das Klagebegehren berechtigt sei.

[7]            Das Rekursgericht gab dem gegen die Abweisung der Unzuständigkeitseinrede gerichteten Rechtsmittel der beklagten Parteien Folge, wies in Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses die Klage zurück und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig.

[8]            Grundsätzlich sei im Anwendungsbereich des TAG bei Vorliegen einer entsprechenden Schiedsvereinbarung das Bühnenschiedsgericht für alle arbeitsrechtlichen Streitigkeiten im Sinn des § 50 Abs 1 ASGG zuständig. Die Frage, ob eine von der Schiedsgerichtsbarkeit ausgenommene betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit nach § 50 Abs 2 ASGG vorliege, sei nach dem materiellen Betriebsverfassungsrecht zu lösen. Der Ablehnung der Fortsetzung eines befristeten Bühnendienstverhältnisses komme nach ständiger Rechtsprechung nicht die Wirkung einer Kündigung zu, weshalb schon die Klagsbehauptungen die Zuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichts nicht begründen könnten. Die Anfechtung einer Nichtverlängerungserklärung sei nicht möglich. [8] Grundsätzlich sei im Anwendungsbereich des TAG bei Vorliegen einer entsprechenden Schiedsvereinbarung das Bühnenschiedsgericht für alle arbeitsrechtlichen Streitigkeiten im Sinn des Paragraph 50, Absatz eins, ASGG zuständig. Die Frage, ob eine von der Schiedsgerichtsbarkeit ausgenommene betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit nach Paragraph 50, Absatz 2, ASGG vorliege, sei nach dem materiellen Betriebsverfassungsrecht zu lösen. Der Ablehnung der Fortsetzung eines befristeten Bühnendienstverhältnisses komme nach ständiger Rechtsprechung nicht die Wirkung einer Kündigung zu, weshalb schon die Klagsbehauptungen die Zuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichts nicht begründen könnten. Die Anfechtung einer Nichtverlängerungserklärung sei nicht möglich.

[9]            Zur Geltendmachung des aufrechten Bestands eines Bühnenarbeitsvertrags stehe nur eine Feststellungsklage offen, bei der es sich um eine Arbeitsrechtssache nach § 50 Abs 1 ASGG handle. [9] Zur Geltendmachung des aufrechten Bestands eines Bühnenarbeitsvertrags stehe nur eine Feststellungsklage offen, bei der es sich um eine Arbeitsrechtssache nach Paragraph 50, Absatz eins, ASGG handle.

[10]           Der von der Beklagten beantwortete Revisionsrekurs ist im Sinne des Zulassungsausspruchs des Rekursgerichts zur Klärung der über den Einzelfall hinaus für eine Vielzahl von dem TAG unterliegenden Dienstverhältnissen bedeutenden Rechtsfrage zulässig. Der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.

[11]           Das Rekursgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach § 41 JN die Entscheidung über die Zuständigkeit zunächst aufgrund jener Tatsachenbehauptungen zu erfolgen hat, auf welche der Kläger sein Begehren stützt, soweit sie dem Gericht nicht als unrichtig bekannt sind. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagtenseite die Unzuständigkeit einwendet und den Einwand nur auf Tatsachen gründet, die zugleich auch Anspruchsvoraussetzungen sind. [11] Das Rekursgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach Paragraph 41, JN die Entscheidung über die Zuständigkeit zunächst aufgrund jener Tatsachenbehauptungen zu erfolgen hat, auf welche der Kläger sein Begehren stützt, soweit sie dem Gericht nicht als unrichtig bekannt sind. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagtenseite die Unzuständigkeit einwendet und den Einwand nur auf Tatsachen gründet, die zugleich auch Anspruchsvoraussetzungen sind.

[12]           Begründen schon die Klagsangaben die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht, dann ist die Klage zurückzuweisen. Begründen sie die Zuständigkeit, erweisen sie sich aber im Verlauf des Verfahrens als unrichtig, dann ist die Klage nicht zurückzuweisen, sondern abzuweisen (Scheuer in Fasching/Konecny3 § 41 JN Rz 3; Klauser/Kodek, JN–ZPO18 § 41 JN E 5; RIS-Justiz RS0056159; RS0050455; RS0046201 ua). [12] Begründen schon die Klagsangaben die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht, dann ist die Klage zurückzuweisen. Begründen sie die Zuständigkeit, erweisen sie sich aber im Verlauf des Verfahrens als unrichtig, dann ist die Klage nicht zurückzuweisen, sondern abzuweisen (Scheuer in Fasching/Konecny3 Paragraph 41, JN Rz 3; Klauser/Kodek, JN–ZPO18 Paragraph 41, JN E 5; RIS-Justiz RS0056159; RS0050455; RS0046201 ua).

[13]           Die Zuständigkeitsprüfung soll nicht mit einer weitgehenden Sachprüfung belastet werden (10 Ob 66/06p; 6 Ob 148/04i ua). Würde sich erst im Zuge des Beweisverfahrens das Nichtvorliegen der doppelrelevanten Tatsachen herausstellen, könnte das Gericht andernfalls auch keine meritorische Klagsabweisung, sondern stets nur eine Zurückweisung aussprechen (6 Ob 190/05t).

[14]           Es hat bei der Maßgeblichkeit der vom Kläger zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts vorgetragenen Tatsachen auch dann zu bleiben, wenn der Beklagte seine Unzuständigkeitseinrede nur mit Behauptungen untermauert, die zugleich das Nichtbestehen des eingeklagten Anspruchs belegen sollen. Ob diese „doppelrelevanten Tatsachen“ zutreffen, ist nicht im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung des angerufenen Gerichts zu entscheiden, sondern der Sachentscheidung vorbehalten (RS0056159 [T2]).

[15]           Die Zuständigkeit des Erstgerichts ist im vorliegenden Fall begründet, wenn das Klagebegehren eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit nach § 50 Abs 2 ArbVG über Rechte oder Rechtsverhältnisse, die sich aus dem II., V., VI., VII. oder VIII. Teil des ArbVG, oder aus gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften ergeben, betrifft. Diese Zuordnung ergibt sich aus der Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses oder Rechts und des daraus vom Kläger abgeleiteten Anspruchs. [15] Die Zuständigkeit des Erstgerichts ist im vorliegenden Fall begründet, wenn das Klagebegehren eine betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit nach Paragraph 50, Absatz 2, ArbVG über Rechte oder Rechtsverhältnisse, die sich aus dem römisch zwei., römisch fünf., römisch sechs., römisch sieben. oder römisch acht. Teil des ArbVG, oder aus gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften ergeben, betrifft. Diese Zuordnung ergibt sich aus der Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses oder Rechts und des daraus vom Kläger abgeleiteten Anspruchs.

[16]           Die Klägerin hat ihr Begehren ausschließlich auf § 105 Abs 3 ArbVG gestützt und damit begründet, dass die Beklagten eine Kündigung ihres unbefristeten Dienstverhältnisses ausgesprochen hätten. Mit diesen Klagsbehauptungen sind die Voraussetzungen für den Anspruch auf Anfechtung nach § 105 Abs 3 ArbVG ausreichend und schlüssig erfüllt. Ob das Sachvorbringen und die ihm von der Klägerin beigemessene rechtliche Qualifikation zutreffen, obliegt der meritorischen Entscheidung (vgl dazu 8 ObA 68/20p). [16] Die Klägerin hat ihr Begehren ausschließlich auf Paragraph 105, Absatz 3, ArbVG gestützt und damit begründet, dass die Beklagten eine Kündigung ihres unbefristeten Dienstverhältnisses ausgesprochen hätten. Mit diesen Klagsbehauptungen sind die Voraussetzungen für den Anspruch auf Anfechtung nach Paragraph 105, Absatz 3, ArbVG ausreichend und schlüssig erfüllt. Ob das Sachvorbringen und die ihm von der Klägerin beigemessene rechtliche Qualifikation zutreffen, obliegt der meritorischen Entscheidung vergleiche dazu 8 ObA 68/20p).

[17]           Dem Revisionsrekurs war daher durch Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses Folge zu geben.

[18]     Die Entscheidung über die Kosten des Zwischenstreits gründet sich auf § 58 Abs 1 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO (RS0035955 [T3]; Obermaier, Kostenhandbuch3 Rz 1.329). Die Beklagten haben unabhängig vom Verfahrensausgang der Klägerin die Kosten ihres Revisionsrekurses zu ersetzen. [18] Die Entscheidung über die Kosten des Zwischenstreits gründet sich auf Paragraph 58, Absatz eins, ASGG in Verbindung mit Paragraphen 41, 50, ZPO (RS0035955 [T3]; Obermaier, Kostenhandbuch3 Rz 1.329). Die Beklagten haben unabhängig vom Verfahrensausgang der Klägerin die Kosten ihres Revisionsrekurses zu ersetzen.