TE OGH 2021/3/25 12Os134/20b

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. März 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden, durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski und Dr. Brenner und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Richteramsanwärterin Mag. Pateisky in der Strafsache gegen Christoph K***** wegen Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Jugendschöffengericht vom 23. September 2020, GZ 36 Hv 31/20p-57, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Ulrich, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Reisner zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 25. März 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden, durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski und Dr. Brenner und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Richteramsanwärterin Mag. Pateisky in der Strafsache gegen Christoph K***** wegen Verbrechen des schweren Raubes nach Paragraphen 142, Absatz eins, 143, Absatz eins, zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Jugendschöffengericht vom 23. September 2020, GZ 36 Hv 31/20p-57, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Ulrich, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Reisner zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch sowie der zugleich mit dem Urteil ergangene Beschluss auf Absehen vom Widerruf bedingter Strafnachsichten aufgehoben und in diesem Umfang

1) in der Sache selbst erkannt:

Für die dem Angeklagten zur Last liegenden strafbaren Handlungen, nämlich die Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB und das Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB wird Christoph K***** unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB sowie des § 5 Z 4 JGG zu einer Freiheitsstrafe vonFür die dem Angeklagten zur Last liegenden strafbaren Handlungen, nämlich die Verbrechen des schweren Raubes nach Paragraphen 142, Absatz eins, 143, Absatz eins, zweiter Fall StGB und das Vergehen der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB wird Christoph K***** unter Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB sowie des Paragraph 5, Ziffer 4, JGG zu einer Freiheitsstrafe von

24 Monaten

verurteilt.

Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

2) der

B e s c h l u s s

gefasst:

Vom Widerruf der dem Angeklagten mit Urteilen des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 20. Oktober 2016, AZ 20 Hv 31/16s, und vom 17. August 2017, AZ 30 Hv 35/17d, sowie des Bezirksgerichts Ried im Innkreis vom 19. Juli 2018, AZ 1 U 24/18f, gewährten bedingten Strafnachsicht, wird abgesehen.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil wurde Christoph K***** der Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB (I./1./ und 2./) sowie des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (II./) schuldig erkannt und dafür (vom Erstgericht in der schriftlichen Urteilsausfertigung zutreffend als rechtsirrig beurteilt [US 3 und 12]) gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 19. November 2019, AZ 20 Hv 42/19p, zu einer (Zusatz-)Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr verurteilt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde Christoph K***** der Verbrechen des schweren Raubes nach Paragraphen 142, Absatz eins, 143, Absatz eins, zweiter Fall StGB (römisch eins./1./ und 2./) sowie des Vergehens der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB (römisch zwei./) schuldig erkannt und dafür (vom Erstgericht in der schriftlichen Urteilsausfertigung zutreffend als rechtsirrig beurteilt [US 3 und 12]) gemäß Paragraphen 31, 40, StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 19. November 2019, AZ 20 Hv 42/19p, zu einer (Zusatz-)Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr verurteilt.

Danach hat er

I./ in B***** (Deutschland) mit Gewalt gegen eine Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) Gewahrsamsträgern der A***** unter Verwendung einer Waffe fremde bewegliche Sachen mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz abgenötigt, und zwar:römisch eins./ in B***** (Deutschland) mit Gewalt gegen eine Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (Paragraph 89, StGB) Gewahrsamsträgern der A***** unter Verwendung einer Waffe fremde bewegliche Sachen mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz abgenötigt, und zwar:

1./ am 29. Mai 2019 Bargeld in der Höhe von 1.380 Euro sowie eine nicht mehr festzustellende Anzahl an Zigarettenpackungen, indem er den Verkaufsraum der Tankstelle mit einem Tuch und einer Kapuze vermummt und mit einer Axt bewaffnet betrat, auf den dort anwesenden Tankstelleninhaber Rudolf E***** und den Kunden Rudolf P***** zuging und die Genannten dadurch, dass er ihnen die Axt angsteinflößend vorhielt und mit dieser wiederholt gegen den Thekentisch, den Verkaufstresen, das Zigarettenregal und die Geldkasse sowie gegen einen Sessel, den Rudolf E***** schützend vor sein Gesicht hielt, schlug, zur Ausfolgung von Bargeld und Wertgegenständen aufforderte;

2./ am 20. Juni 2019 Bargeld in der Höhe von 435 Euro und zehn Packungen Zigaretten, indem er den Verkaufsraum der Tankstelle mit einem Schlauchschal vermummt und mit einer Axt bewaffnet betrat, auf die dort anwesende Mitarbeiterin Irina H***** zuging und diese durch die Äußerung „Money, Money, Money!“ und unter Vorhalt der Axt zur Ausfolgung von Bargeld und Wertgegenständen aufforderte;

II./ am 20. Jänner 2020 in der Justizanstalt G***** eine fremde Sache, und zwar die Fassadendämmung der Fensterlaibung des Haftraums beschädigt, indem er mit einem Buttermesser Teile der Dämmung abschnitt bzw abtrug.römisch zwei./ am 20. Jänner 2020 in der Justizanstalt G***** eine fremde Sache, und zwar die Fassadendämmung der Fensterlaibung des Haftraums beschädigt, indem er mit einem Buttermesser Teile der Dämmung abschnitt bzw abtrug.

[2]       Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO iVm § 53 Abs 3 StGB wurde (von der Staatsanwaltschaft unbekämpft) vom Widerruf der dem Angeklagten mit Urteilen des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 20. Oktober 2016, AZ 20 Hv 31/16s, und vom 17. August 2017, AZ 30 Hv 35/17d, sowie des Bezirksgerichts Ried im Innkreis vom 19. Juli 2018, AZ 1 U 24/18f, jeweils gewährten bedingten Strafnachsichten abgesehen. [2] Gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2, StPO in Verbindung mit Paragraph 53, Absatz 3, StGB wurde (von der Staatsanwaltschaft unbekämpft) vom Widerruf der dem Angeklagten mit Urteilen des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 20. Oktober 2016, AZ 20 Hv 31/16s, und vom 17. August 2017, AZ 30 Hv 35/17d, sowie des Bezirksgerichts Ried im Innkreis vom 19. Juli 2018, AZ 1 U 24/18f, jeweils gewährten bedingten Strafnachsichten abgesehen.

[3]       Die gegen den Strafausspruch aus § 281 Abs 1 Z 11 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist im Recht. [3] Die gegen den Strafausspruch aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist im Recht.

[4]       Die Sanktionsrüge (Z 11 erster Fall) weist zutreffend darauf hin, dass bei einem Vorgehen nach § 31 StGB sämtliche der der nachträglichen Verurteilung zugrunde liegenden Taten vor dem Vor-Urteil erster Instanz begangen worden sein müssen (vgl RIS-Justiz RS0112524 [T13]); Ratz in WK2 StGB § 31 Rz 2). Die Bedachtnahme auf das eingangs bezeichnete Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis war daher – mit Blick auf den Zeitpunkt der zu II./ abgeurteilten Tat – verfehlt. [4] Die Sanktionsrüge (Ziffer 11, erster Fall) weist zutreffend darauf hin, dass bei einem Vorgehen nach Paragraph 31, StGB sämtliche der der nachträglichen Verurteilung zugrunde liegenden Taten vor dem Vor-Urteil erster Instanz begangen worden sein müssen vergleiche RIS-Justiz RS0112524 [T13]); Ratz in WK2 StGB Paragraph 31, Rz 2). Die Bedachtnahme auf das eingangs bezeichnete Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis war daher – mit Blick auf den Zeitpunkt der zu römisch zwei./ abgeurteilten Tat – verfehlt.

[5]          Aufhebung des Sanktionsausspruchs ist die Folge.

[6]       Bei der erforderlichen Strafbemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend das Zusammentreffen zweier Verbrechen mit einem Vergehen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), vier einschlägige Vorstrafen (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB), die Tatbegehung während offener Probezeiten (vgl RIS-Justiz RS0111324) sowie den raschen Rückfall (vgl RIS-Justiz RS0091041). Als mildernd waren die teilweise Schadensgutmachung (§ 34 Abs 1 Z 15 StGB) und das reumütige Geständnis (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) zu berücksichtigen. [6] Bei der erforderlichen Strafbemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend das Zusammentreffen zweier Verbrechen mit einem Vergehen (Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, StGB), vier einschlägige Vorstrafen (Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, StGB), die Tatbegehung während offener Probezeiten vergleiche RIS-Justiz RS0111324) sowie den raschen Rückfall vergleiche RIS-Justiz RS0091041). Als mildernd waren die teilweise Schadensgutmachung (Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 15, StGB) und das reumütige Geständnis (Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 17, StGB) zu berücksichtigen.

[7]          Auf Basis dieser Strafbemessungsgründe erachtete der Oberste Gerichtshof die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten als angemessen. Bedingte Strafnachsicht (§§ 43 f StGB) kam im Hinblick auf das einschlägig getrübte Vorleben schon aus generalpräventiven Gründen nicht in Betracht. [7] Auf Basis dieser Strafbemessungsgründe erachtete der Oberste Gerichtshof die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten als angemessen. Bedingte Strafnachsicht (Paragraphen 43, f StGB) kam im Hinblick auf das einschlägig getrübte Vorleben schon aus generalpräventiven Gründen nicht in Betracht.

[8]       Ein Widerruf war nicht auszusprechen.

[9]          Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf diese Strafbemessung zu verweisen.

[10]                    Bleibt zu den Ausführungen der Generalprokuratur anzumerken, dass die zu den Schuldsprüchen I./1./ und 2./ getroffenen Urteilsfeststellungen (US 1 f iVm 6 ff: Tatbegehung in Deutschland) die Annahme inländischer Gerichtsbarkeit tragen. Vorliegend kommt mit Blick auf die Tatbegehung eines Österreichers in Deutschland nicht § 64 StGB, wohl aber § 65 StGB zur Anwendung, was zur Folge hat, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der in Frage kommenden identen ausländischen Norm durch geeignete Tatsachenfeststellungen zu klären sind (vgl jüngst 11 Os 49/20w). [10] Bleibt zu den Ausführungen der Generalprokuratur anzumerken, dass die zu den Schuldsprüchen römisch eins./1./ und 2./ getroffenen Urteilsfeststellungen (US 1 f in Verbindung mit 6 ff: Tatbegehung in Deutschland) die Annahme inländischer Gerichtsbarkeit tragen. Vorliegend kommt mit Blick auf die Tatbegehung eines Österreichers in Deutschland nicht Paragraph 64, StGB, wohl aber Paragraph 65, StGB zur Anwendung, was zur Folge hat, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der in Frage kommenden identen ausländischen Norm durch geeignete Tatsachenfeststellungen zu klären sind vergleiche jüngst 11 Os 49/20w).

[11]                    Raub nach § 249 Abs 1 dStGB ist zwar weitgehend mit § 142 Abs 1 StGB ident; die deutsche Bestimmung erfordert aber abweichend davon vor allem die Absicht des Täters, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen (vgl Sander in MüKoStGB3 § 249 Rz 36). [11] Raub nach Paragraph 249, Absatz eins, dStGB ist zwar weitgehend mit Paragraph 142, Absatz eins, StGB ident; die deutsche Bestimmung erfordert aber abweichend davon vor allem die Absicht des Täters, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen vergleiche Sander in MüKoStGB3 Paragraph 249, Rz 36).

[12]                    Derartige Konstatierungen hat das Erstgericht im Ergebnis (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19) – wenn auch disloziert im Rahmen der Beweiswürdigung – getroffen, indem es davon ausging, dass der Angeklagte in beiden Fällen die „Tankstelle ausrauben wollte“ (US 11). Ein Feststellungsdefizit in Bezug auf die Strafbarkeit nach ausländischem Recht ist somit nicht auszumachen. [12] Derartige Konstatierungen hat das Erstgericht im Ergebnis vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 19) – wenn auch disloziert im Rahmen der Beweiswürdigung – getroffen, indem es davon ausging, dass der Angeklagte in beiden Fällen die „Tankstelle ausrauben wollte“ (US 11). Ein Feststellungsdefizit in Bezug auf die Strafbarkeit nach ausländischem Recht ist somit nicht auszumachen.

[13]       Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO. [13] Die Kostenentscheidung gründet auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.