TE OGH 2023/5/24 15Os46/23p

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Mai 2023 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz, Dr. Mann und Dr. Sadoghi in Gegenwart des Schriftführers Mag. Wunsch in der Strafsache gegen * Y* wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung, AZ 41 Hv 97/22d des Landesgerichts Salzburg, über die von der Generalprokuratur gegen den Beschluss dieses Gerichts vom 10. November 2022, GZ 41 Hv 97/22d-25, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Mag. Wehofer, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Mai 2023 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz, Dr. Mann und Dr. Sadoghi in Gegenwart des Schriftführers Mag. Wunsch in der Strafsache gegen * Y* wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung, AZ 41 Hv 97/22d des Landesgerichts Salzburg, über die von der Generalprokuratur gegen den Beschluss dieses Gerichts vom 10. November 2022, GZ 41 Hv 97/22d-25, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Mag. Wehofer, zu Recht erkannt:

Im Verfahren AZ 41 Hv 97/22d verletzt der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 10. November 2022, soweit er sich auf die mit Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 10. Juni 2022, AZ 28 U 23/22v, gewährte bedingte Strafnachsicht bezieht, § 53 Abs 1 und § 55 Abs 3 StGB sowie § 494a Abs 1 und 6 und § 495 Abs 2 StPO.Im Verfahren AZ 41 Hv 97/22d verletzt der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 10. November 2022, soweit er sich auf die mit Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 10. Juni 2022, AZ 28 U 23/22v, gewährte bedingte Strafnachsicht bezieht, Paragraph 53, Absatz eins und Paragraph 55, Absatz 3, StGB sowie Paragraph 494 a, Absatz eins und 6 und Paragraph 495, Absatz 2, StPO.

Der Beschluss wird im Umfang des Ausspruchs der Verlängerung der mit Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 10. Juni 2022, AZ 28 U 23/22v, gewährten Probezeit ersatzlos aufgehoben.

Gründe:

[1]       Mit (am 14. Juni 2022 in Rechtskraft erwachsenem, gekürzt ausgefertigtem) Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 10. Juni 2022, GZ 28 U 23/22v-102, wurde * Y* des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB und des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG schuldig erkannt und zu einer für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt (angeschlossen bei ON 19). [1] Mit (am 14. Juni 2022 in Rechtskraft erwachsenem, gekürzt ausgefertigtem) Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 10. Juni 2022, GZ 28 U 23/22v-102, wurde * Y* des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB und des Vergehens nach Paragraph 50, Absatz eins, Ziffer 3, WaffG schuldig erkannt und zu einer für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt (angeschlossen bei ON 19).

[2]       Mit ebenso gekürzt ausgefertigtem Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 10. November 2022, GZ 41 Hv 97/22d-25, wurde der Genannte des (am 13. Mai 2022 begangenen) Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG sowie des (in einem unbekannten Zeitraum bis zum 12. April 2022 begangenen) Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG schuldig erkannt und zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. [2] Mit ebenso gekürzt ausgefertigtem Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 10. November 2022, GZ 41 Hv 97/22d-25, wurde der Genannte des (am 13. Mai 2022 begangenen) Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall SMG sowie des (in einem unbekannten Zeitraum bis zum 12. April 2022 begangenen) Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, erster und zweiter Fall, Absatz 2, SMG schuldig erkannt und zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt.

[3]       Unter einem fasste das Landesgericht Salzburg – nach Beischaffung der entsprechenden Urteilsvermerke und in Anwesenheit des Bewährungshelfers des Genannten – gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO den Beschluss, (auch) vom Widerruf der mit dem eingangs bezeichneten Urteil gewährten bedingten Strafnachsicht abzusehen, jedoch die dort bestimmte Probezeit auf fünf Jahre zu verlängern (ON 25 S 4). [3] Unter einem fasste das Landesgericht Salzburg – nach Beischaffung der entsprechenden Urteilsvermerke und in Anwesenheit des Bewährungshelfers des Genannten – gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 6, StPO den Beschluss, (auch) vom Widerruf der mit dem eingangs bezeichneten Urteil gewährten bedingten Strafnachsicht abzusehen, jedoch die dort bestimmte Probezeit auf fünf Jahre zu verlängern (ON 25 S 4).

[4]       Erst nachträglich (zur Zulässigkeit der Berücksichtigung ursprünglich übersehener aktenkundiger Umstände vgl Ratz in WK² StGB § 31a Rz 4) deklarierte das Landesgericht Salzburg mit Beschluss vom 23. Jänner 2023, GZ 41 Hv 97/22d-29, die mit Urteil vom 10. November 2022 verhängte Strafe als Zusatzstrafe nach § 31 StGB mit Bezug auf das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 10. Juni 2022, GZ 28 U 23/22v-102, und reduzierte die verhängte Freiheitsstrafe (§ 410 StPO iVm § 31a StGB; vgl RIS-Justiz RS0107405; Lässig, WK-StPO § 410 Rz 2). [4] Erst nachträglich (zur Zulässigkeit der Berücksichtigung ursprünglich übersehener aktenkundiger Umstände vergleiche Ratz in WK² StGB Paragraph 31 a, Rz 4) deklarierte das Landesgericht Salzburg mit Beschluss vom 23. Jänner 2023, GZ 41 Hv 97/22d-29, die mit Urteil vom 10. November 2022 verhängte Strafe als Zusatzstrafe nach Paragraph 31, StGB mit Bezug auf das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 10. Juni 2022, GZ 28 U 23/22v-102, und reduzierte die verhängte Freiheitsstrafe (Paragraph 410, StPO in Verbindung mit Paragraph 31 a, StGB; vergleiche RIS-Justiz RS0107405; Lässig, WK-StPO Paragraph 410, Rz 2).

[5]       Wie die Generalprokuratur in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ausführt, steht der Beschluss vom 10. November 2022 in Bezug auf das Verfahren AZ 28 U 23/22v des Bezirksgerichts Salzburg mit dem Gesetz nicht im Einklang:

[6]       Da die dem Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 10. November 2022 zugrundeliegenden Taten noch vor Rechtskraft des Urteils des Bezirksgerichts Salzburg vom 10. Juni 2022, GZ 28 U 23/22v-102, – und demzufolge (§ 49 StGB) vor Beginn der zu jenem Verfahren bestimmten Probezeit – begangen wurden, lag kein Anwendungsfall des § 53 StGB vor. § 53 Abs 1 und 3 StGB ermöglicht eine Entscheidung im Sinn des § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO durch das über eine neue Straftat erkennende Gericht gemeinsam mit dessen Urteil – abgesehen von hier nicht aktuellen Ausnahmen des § 53 Abs 1 dritter Satz StGB – nur wegen einer während der Probezeit begangenen strafbaren Handlung (RIS-Justiz RS0092019, RS0112811). [6] Da die dem Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 10. November 2022 zugrundeliegenden Taten noch vor Rechtskraft des Urteils des Bezirksgerichts Salzburg vom 10. Juni 2022, GZ 28 U 23/22v-102, – und demzufolge (Paragraph 49, StGB) vor Beginn der zu jenem Verfahren bestimmten Probezeit – begangen wurden, lag kein Anwendungsfall des Paragraph 53, StGB vor. Paragraph 53, Absatz eins und 3 StGB ermöglicht eine Entscheidung im Sinn des Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 6, StPO durch das über eine neue Straftat erkennende Gericht gemeinsam mit dessen Urteil – abgesehen von hier nicht aktuellen Ausnahmen des Paragraph 53, Absatz eins, dritter Satz StGB – nur wegen einer während der Probezeit begangenen strafbaren Handlung (RIS-Justiz RS0092019, RS0112811).

[7]       Mit dem in Rede stehenden Beschluss wurde – neben einer (zulässigen) Beschlussfassung gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO in Bezug auf die in einem weiteren Urteil gewährte bedingte Strafnachsicht – der Sache nach auch über den Widerruf bei nachträglicher Verurteilung im Sinn des § 55 StGB abgesprochen, weil die abgeurteilten Taten nach der Zeit ihrer Begehung schon im früheren Verfahren AZ 28 U 23/22v des Bezirksgerichts Salzburg hätten abgeurteilt werden können (§ 31 Abs 1 erster Satz StGB). Die Zuständigkeit zu einer solchen Entscheidung aber richtet sich nach § 495 Abs 2 StPO, denn bei Beachtung der Wortlautgrenze scheidet eine Zuständigkeit des nach § 494a Abs 1 StPO erkennenden Gerichts aus (RIS-Justiz RS0111521). [7] Mit dem in Rede stehenden Beschluss wurde – neben einer (zulässigen) Beschlussfassung gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 6, StPO in Bezug auf die in einem weiteren Urteil gewährte bedingte Strafnachsicht – der Sache nach auch über den Widerruf bei nachträglicher Verurteilung im Sinn des Paragraph 55, StGB abgesprochen, weil die abgeurteilten Taten nach der Zeit ihrer Begehung schon im früheren Verfahren AZ 28 U 23/22v des Bezirksgerichts Salzburg hätten abgeurteilt werden können (Paragraph 31, Absatz eins, erster Satz StGB). Die Zuständigkeit zu einer solchen Entscheidung aber richtet sich nach Paragraph 495, Absatz 2, StPO, denn bei Beachtung der Wortlautgrenze scheidet eine Zuständigkeit des nach Paragraph 494 a, Absatz eins, StPO erkennenden Gerichts aus (RIS-Justiz RS0111521).

[8]       § 495 Abs 2 StPO ist dabei ungeachtet der zunächst unterbliebenen Verknüpfung beider Urteile nach § 31 StGB im Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 10. November 2022 maßgebend: § 55 StGB, auf den § 495 Abs 2 StPO Bezug nimmt, stellt nämlich nicht auf die im nachträglichen Strafurteil erfolgte Anwendung oder Nichtanwendung des § 31 StGB ab, sondern nur auf das tatsächliche Verhältnis der nachträglichen Verurteilung zu derjenigen, in der die bedingte Strafnachsicht gewährt wurde (RIS-Justiz RS0111521 [T6]). [8] Paragraph 495, Absatz 2, StPO ist dabei ungeachtet der zunächst unterbliebenen Verknüpfung beider Urteile nach Paragraph 31, StGB im Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 10. November 2022 maßgebend: Paragraph 55, StGB, auf den Paragraph 495, Absatz 2, StPO Bezug nimmt, stellt nämlich nicht auf die im nachträglichen Strafurteil erfolgte Anwendung oder Nichtanwendung des Paragraph 31, StGB ab, sondern nur auf das tatsächliche Verhältnis der nachträglichen Verurteilung zu derjenigen, in der die bedingte Strafnachsicht gewährt wurde (RIS-Justiz RS0111521 [T6]).

[9]       Da gemäß § 495 Abs 2 StPO für die Beschlussfassung nach § 55 StGB jedenfalls nur jenes Gericht zuständig ist, dessen Urteil eine bedingte Nachsicht enthält (vgl 13 Os 143/04), vorliegend aber nur das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg eine bedingte Strafnachsicht enthält, war dieses Gericht, nicht aber das Landesgericht Salzburg für die in Rede stehende Entscheidung zuständig. [9] Da gemäß Paragraph 495, Absatz 2, StPO für die Beschlussfassung nach Paragraph 55, StGB jedenfalls nur jenes Gericht zuständig ist, dessen Urteil eine bedingte Nachsicht enthält vergleiche 13 Os 143/04), vorliegend aber nur das Urteil des Bezirksgerichts Salzburg eine bedingte Strafnachsicht enthält, war dieses Gericht, nicht aber das Landesgericht Salzburg für die in Rede stehende Entscheidung zuständig.

[10]     Da sich fallbezogen der vom Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 10. Juni 2022 gewährten bedingten Strafnachsicht absehende Teil des Beschlusses des gemäß § 495 Abs 2 StPO unzuständigen Landesgerichts Salzburg nur zum Vorteil des Verurteilten auswirkte, war insoweit lediglich die Gesetzesverletzung festzustellen (vgl 15 Os 140/13x). [10] Da sich fallbezogen der vom Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichts Salzburg vom 10. Juni 2022 gewährten bedingten Strafnachsicht absehende Teil des Beschlusses des gemäß Paragraph 495, Absatz 2, StPO unzuständigen Landesgerichts Salzburg nur zum Vorteil des Verurteilten auswirkte, war insoweit lediglich die Gesetzesverletzung festzustellen vergleiche 15 Os 140/13x).

[11]     Im Umfang der in den Fällen des § 55 StGB gesetzlich nicht vorgesehenen und daher unzulässigen (vgl § 55 Abs 3 StGB sowie RIS-Justiz RS0090596 [T5]) konstitutiven Probezeitverlängerung auf fünf Jahre hingegen wirkt sich der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 10. November 2022 nachteilig für den Verurteilten aus, weshalb er in diesem Umfang ersatzlos zu beseitigen war. [11] Im Umfang der in den Fällen des Paragraph 55, StGB gesetzlich nicht vorgesehenen und daher unzulässigen vergleiche Paragraph 55, Absatz 3, StGB sowie RIS-Justiz RS0090596 [T5]) konstitutiven Probezeitverlängerung auf fünf Jahre hingegen wirkt sich der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 10. November 2022 nachteilig für den Verurteilten aus, weshalb er in diesem Umfang ersatzlos zu beseitigen war.