TE OGH 2023/5/25 3Ob93/23g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Höllwerth als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Brenn, die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei g* GmbH, *, vertreten durch Mag. Peter G. Wahl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei M*, vertreten durch Mag. Rivo Killer, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wegen 3.541,25 EUR sA und Räumung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 28. März 2023, GZ 40 R 65/23i-11, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1]       Nach ständiger Rechtsprechung können vom Berufungsgericht verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (RS0042963), es sei denn, das Berufungsgericht hätte infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen (RS0043086 [T8]) oder die Mängelrüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen (RS0043086 [T7]). Solches behauptet der Beklagte jedoch gar nicht. Die Verneinung des von ihm (inhaltlich) in der Berufung geltend gemachten Verfahrensmangels (Unterbleiben der Fällung eines Teilurteils über den Mietzinsrückstand; vgl RS0111942 und RS0043204) kann entgegen der Ansicht des Beklagten von vornherein keine unzulässige Überraschungsentscheidung darstellen. [1] Nach ständiger Rechtsprechung können vom Berufungsgericht verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (RS0042963), es sei denn, das Berufungsgericht hätte infolge unrichtiger Anwendung verfahrensrechtlicher Vorschriften eine Erledigung der Mängelrüge unterlassen (RS0043086 [T8]) oder die Mängelrüge mit einer durch die Aktenlage nicht gedeckten Begründung verworfen (RS0043086 [T7]). Solches behauptet der Beklagte jedoch gar nicht. Die Verneinung des von ihm (inhaltlich) in der Berufung geltend gemachten Verfahrensmangels (Unterbleiben der Fällung eines Teilurteils über den Mietzinsrückstand; vergleiche RS0111942 und RS0043204) kann entgegen der Ansicht des Beklagten von vornherein keine unzulässige Überraschungsentscheidung darstellen.