TE OGH 2024/2/7 9Bs323/23y

1. StGB § 71 heute
2. StGB § 71 gültig ab 01.01.1975

1. StGB § 39 heute
2. StGB § 39 gültig ab 01.01.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 105/2019
3. StGB § 39 gültig von 01.01.1989 bis 31.12.2019 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 599/1988

Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterinnen Dr. Engljähringer als Vorsitzende, Mag. Hemetsberger und Mag. Kuranda in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 24. August 2023, 36 Hv 48/23p-34, nach der in Anwesenheit des Ersten Staatsanwalts Mag. Neher als Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts und des Verteidigers Mag. König, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführten Berufungsverhandlung am 7. Februar 2024 zu Recht erkannt:Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterinnen Dr. Engljähringer als Vorsitzende, Mag. Hemetsberger und Mag. Kuranda in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 24. August 2023, 36 Hv 48/23p-34, nach der in Anwesenheit des Ersten Staatsanwalts Mag. Neher als Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts und des Verteidigers Mag. König, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführten Berufungsverhandlung am 7. Februar 2024 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben;

das angefochtene Urteil wird in seinem Strafausspruch dahin abgeändert, dass über den Angeklagten unter Ausschaltung des § 43a Abs 2 StGB eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten verhängt wird, wovon gemäß § 43a Abs 3 StGB ein 18-monatiger Strafteil mit dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehen wird.das angefochtene Urteil wird in seinem Strafausspruch dahin abgeändert, dass über den Angeklagten unter Ausschaltung des Paragraph 43 a, Absatz 2, StGB eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten verhängt wird, wovon gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB ein 18-monatiger Strafteil mit dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehen wird.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene A* des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene A* des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im Sommer 2022 auf der Bahnstrecke zwischen ** und ** B* dadurch, dass er diese gepackt, auf seinen Schoß gesetzt und intensiv an ihren bekleideten Brüsten und ihrer Vagina betastete, außer den Fällen des § 201 StGB mit Gewalt zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung genötigt.Danach hat er im Sommer 2022 auf der Bahnstrecke zwischen ** und ** B* dadurch, dass er diese gepackt, auf seinen Schoß gesetzt und intensiv an ihren bekleideten Brüsten und ihrer Vagina betastete, außer den Fällen des Paragraph 201, StGB mit Gewalt zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung genötigt.

Hiefür verhängten die Erstrichter über den Angeklagten nach § 202 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 43a Abs 2 StGB eine Geldstrafe von 480 Tagessätzen à EUR 10,00, im Falle der Uneinbringlichkeit 240 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, neben einer 16-monatigen Freiheitsstrafe, deren Vollzug gemäß § 43 Abs 1 StGB mit dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehen wurde.Hiefür verhängten die Erstrichter über den Angeklagten nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB unter Anwendung des Paragraph 43 a, Absatz 2, StGB eine Geldstrafe von 480 Tagessätzen à EUR 10,00, im Falle der Uneinbringlichkeit 240 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, neben einer 16-monatigen Freiheitsstrafe, deren Vollzug gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB mit dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehen wurde.

Dagegen wendet sich – nach Zurückweisung ihrer auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde durch den Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 23. November 2023 zu 12 Os 118/23d-4 – die Berufung der Staatsanwaltschaft mit dem Ziel der Verhängung einer strengeren und unbedingten Freiheitsstrafe (ON 38). Der Angeklagte beantragte in seiner dazu erstatteten Äußerung vom 21. September 2023, der Berufung nicht Folge zu geben (ON 39.2).Dagegen wendet sich – nach Zurückweisung ihrer auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde durch den Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 23. November 2023 zu 12 Os 118/23d-4 – die Berufung der Staatsanwaltschaft mit dem Ziel der Verhängung einer strengeren und unbedingten Freiheitsstrafe (ON 38). Der Angeklagte beantragte in seiner dazu erstatteten Äußerung vom 21. September 2023, der Berufung nicht Folge zu geben (ON 39.2).

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht mildernd das umfassende und reumütige Geständnis, erschwerend dagegen neun einschlägige Vorstrafen.

Mit Recht releviert die Staatsanwaltschaft Salzburg, dass die Strafregisterauskunft des Angeklagten insgesamt 12 einschlägige Vorstrafen aufweist, die durch das Vorliegen der Rückfallsvoraussetzungen nach § 39 Abs 1 StGB aggraviert sind. Mit seit 18. Juni 2013 rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts Zell am See vom 13. Juni 2013 zu 30 U 53/13f wurde der Angeklagte wegen des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt, aus der er am 3. Juli 2017 bedingt entlassen wurde (Pos. 12 der Strafregisterauskunft). Zuletzt wurde A* mit seit 14. März 2017 rechtskräftigem Urteil vom 9. März 2017 des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB schuldig erkannt und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Demnach hat er am 23. Oktober 2016 in ** fremde Sachen, nämlich den PKW-Reifen des C* und den Mopedreifen der D*, durch Zerstechen mit einem Messer beschädigt (ON 10 in 30 U 6/17z des Bezirksgerichts Zell am See). A* gab im Verfahren an, dass ihn seine Mutter nicht in ihre Wohnung gelassen habe, weil sich dort C* und D* zu Besuch befunden hätten. Aus Wut habe er daraufhin deren Reifen zerstochen (S 17 in ON 2 in 30 U 6/17z des BG Zell am See). Als Aggressionsdelikt beruht daher die Tat nach § 125 StGB auf der gleichen schädlichen Neigung wie einerseits das Vergehen der Körperverletzung und anderseits jenes der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB, wenn sie – wie hier – als Mittel zur Willensbeugung eine Gewalthandlung umfasst (vgl RIS-Justiz RS0091417 [T3, T6, T7 und T8]). Die viermonatige Freiheitsstrafe wurde am 6. Oktober 2017 vollzogen, sodass bis zur neuerlichen (verfahrensgegenständlichen) Tat im Sommer 2022 (also jedenfalls noch vor Ende September 2022; vgl ON 8.2, 4) ein Zeitraum von rund vierdreiviertel Jahren verstrichen und damit Rückfallsverjährung iSd § 39 Abs 2 StPO nicht eingetreten ist.Mit Recht releviert die Staatsanwaltschaft Salzburg, dass die Strafregisterauskunft des Angeklagten insgesamt 12 einschlägige Vorstrafen aufweist, die durch das Vorliegen der Rückfallsvoraussetzungen nach Paragraph 39, Absatz eins, StGB aggraviert sind. Mit seit 18. Juni 2013 rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts Zell am See vom 13. Juni 2013 zu 30 U 53/13f wurde der Angeklagte wegen des Vergehens der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt, aus der er am 3. Juli 2017 bedingt entlassen wurde (Pos. 12 der Strafregisterauskunft). Zuletzt wurde A* mit seit 14. März 2017 rechtskräftigem Urteil vom 9. März 2017 des Vergehens der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB schuldig erkannt und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt. Demnach hat er am 23. Oktober 2016 in ** fremde Sachen, nämlich den PKW-Reifen des C* und den Mopedreifen der D*, durch Zerstechen mit einem Messer beschädigt (ON 10 in 30 U 6/17z des Bezirksgerichts Zell am See). A* gab im Verfahren an, dass ihn seine Mutter nicht in ihre Wohnung gelassen habe, weil sich dort C* und D* zu Besuch befunden hätten. Aus Wut habe er daraufhin deren Reifen zerstochen (S 17 in ON 2 in 30 U 6/17z des BG Zell am See). Als Aggressionsdelikt beruht daher die Tat nach Paragraph 125, StGB auf der gleichen schädlichen Neigung wie einerseits das Vergehen der Körperverletzung und anderseits jenes der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB, wenn sie – wie hier – als Mittel zur Willensbeugung eine Gewalthandlung umfasst vergleiche RIS-Justiz RS0091417 [T3, T6, T7 und T8]). Die viermonatige Freiheitsstrafe wurde am 6. Oktober 2017 vollzogen, sodass bis zur neuerlichen (verfahrensgegenständlichen) Tat im Sommer 2022 (also jedenfalls noch vor Ende September 2022; vergleiche ON 8.2, 4) ein Zeitraum von rund vierdreiviertel Jahren verstrichen und damit Rückfallsverjährung iSd Paragraph 39, Absatz 2, StPO nicht eingetreten ist.