TE Vwgh Erkenntnis 2009/4/28 2005/06/0271

1. AVG § 67a gültig von 01.07.2008 bis 31.12.2013 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 33/2013
2. AVG § 67a gültig von 01.01.2003 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002
3. AVG § 67a gültig von 20.04.2002 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2002
4. AVG § 67a gültig von 01.01.1999 bis 19.04.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
5. AVG § 67a gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. B-VG Art. 129a gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2013 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 51/2012
2. B-VG Art. 129a gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
3. B-VG Art. 129a gültig von 01.01.1991 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Waldstätten und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde 1. des MB und 2. der AK, beide in X, beide vertreten durch Winkler - Heinzle, Rechtsanwaltspartnerschaft in 6900 Bregenz, Gerberstraße 4, gegen den Bescheid der Datenschutzkommission vom 2. August 2005, Zl. K121.057/0003-DSK/2005, betreffend erkennungsdienstliche Behandlung, zu Recht erkannt: Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Waldstätten und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde 1. des MB und 2. der AK, beide in römisch zehn, beide vertreten durch Winkler - Heinzle, Rechtsanwaltspartnerschaft in 6900 Bregenz, Gerberstraße 4, gegen den Bescheid der Datenschutzkommission vom 2. August 2005, Zl. K121.057/0003-DSK/2005, betreffend erkennungsdienstliche Behandlung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 je zur Hälfte binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der Datenschutzkommission wurde ein zunächst an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Y gerichteter und von diesem im verfahrensgegenständlichen Umfang zuständigkeitshalber an die belangte Behörde weitergeleiteter und von den Beschwerdeführern aufrecht erhaltener Antrag auf Feststellung, dass die Beschwerdeführer am 23. September 2003 durch das Abverlangen des Duldens der Anfertigung von Lichtbildern in Bestimmungen des Sicherheitspolizeigesetzes verletzt worden seien, weil die Voraussetzungen für die Vornahme erkennungsdienstlicher Maßnahmen nicht vorgelegen und die Sicherheitsbeamten ihren Informationspflichten nicht nachgekommen seien, zurückgewiesen.

Der angefochtene Bescheid wurde damit begründet, die rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer hätten vorgebracht, während einer Anhaltung durch die Sicherheitsexekutive (Gendarmeriebeamte des Gendarmeriepostens H.) am 23. September 2003 widerrechtlich erkennungsdienstlich behandelt worden zu sein. Sie seien ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für erkennungsdienstliche Zwecke fotografiert worden. Die Beschwerdeführer behaupteten, auch nach Vorhalt teilweise entgegen stehender Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausdrücklich, von der Exekutive während der Anfertigung der Lichtbilder angehalten worden zu sein.

Die Beschwerdeführer seien wegen des strafrechtlichen Tatverdachtes nach dem Suchtmittelgesetz angehalten worden und wegen desselben Tatverdachtes seien gemäß § 77 Abs. 2 und 4 sowie § 78 des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG) die Voraussetzungen vorgelegen, eine erkennungsdienstliche Behandlung ohne Erlassung eines Bescheides durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorzunehmen. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer tatsächlich zwangsweise, das heißt unter Androhung oder Anwendung physischer Gewalt erkennungsdienstlich behandelt worden seien oder ob sie sich nur - pflichtgemäß nach § 65 Abs. 4 SPG - dem bloßen Befehl (der Aufforderung) zur Mitwirkung gebeugt hätten. Entscheidend sei vielmehr gewesen, dass ihnen gemäß dem Sicherheitspolizeigesetz keine Wahl geblieben sei, rechtmäßig ihre Zustimmung (etwa im Sinne von § 8 Abs. 1 Z. 2 DSG 2000) zu erteilen oder zu verweigern. Denn auch ohne ihre Zustimmung hätte die erkennungsdienstliche Behandlung, erforderlichenfalls durch Zwangsausübung, vorgenommen werden können. Daher sei die Beurteilung der Sache gemäß § 90 zweiter Satz SPG der Zuständigkeit der Datenschutzkommission entzogen und falle gemäß Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 88 Abs. 1 SPG in die (örtliche) Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Y, weshalb der Antrag der Beschwerdeführer zurückzuweisen gewesen sei. Die Beschwerdeführer seien wegen des strafrechtlichen Tatverdachtes nach dem Suchtmittelgesetz angehalten worden und wegen desselben Tatverdachtes seien gemäß Paragraph 77, Absatz 2, und 4 sowie Paragraph 78, des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG) die Voraussetzungen vorgelegen, eine erkennungsdienstliche Behandlung ohne Erlassung eines Bescheides durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorzunehmen. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer tatsächlich zwangsweise, das heißt unter Androhung oder Anwendung physischer Gewalt erkennungsdienstlich behandelt worden seien oder ob sie sich nur - pflichtgemäß nach Paragraph 65, Absatz 4, SPG - dem bloßen Befehl (der Aufforderung) zur Mitwirkung gebeugt hätten. Entscheidend sei vielmehr gewesen, dass ihnen gemäß dem Sicherheitspolizeigesetz keine Wahl geblieben sei, rechtmäßig ihre Zustimmung (etwa im Sinne von Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer 2, DSG 2000) zu erteilen oder zu verweigern. Denn auch ohne ihre Zustimmung hätte die erkennungsdienstliche Behandlung, erforderlichenfalls durch Zwangsausübung, vorgenommen werden können. Daher sei die Beurteilung der Sache gemäß Paragraph 90, zweiter Satz SPG der Zuständigkeit der Datenschutzkommission entzogen und falle gemäß Artikel 129 a, Absatz eins, Ziffer 2, B-VG in Verbindung mit Paragraph 88, Absatz eins, SPG in die (örtliche) Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Y, weshalb der Antrag der Beschwerdeführer zurückzuweisen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Die Beschwerdeführer legten zur Gegenschrift eine Replik vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen: Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die Beschwerdeführer halten die Auffassung der belangten Behörde für unzutreffend, eine "Ermittlung von Daten durch die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt" im Sinne des § 90 zweiter Satz SPG sei - mit der Folge der Unzuständigkeit der Datenschutzkommission zur Beurteilung einer derartigen Übermittlung - immer dann gegeben, wenn der Betroffene gemäß § 77 Abs. 2 zweiter Satz SPG angehalten sei. Die belangte Behörde habe daher ihre Zuständigkeit zur Behandlung der bei ihr erhobenen Beschwerden zu Unrecht verneint. Die Beschwerdeführer halten die Auffassung der belangten Behörde für unzutreffend, eine "Ermittlung von Daten durch die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt" im Sinne des Paragraph 90, zweiter Satz SPG sei - mit der Folge der Unzuständigkeit der Datenschutzkommission zur Beurteilung einer derartigen Übermittlung - immer dann gegeben, wenn der Betroffene gemäß Paragraph 77, Absatz 2, zweiter Satz SPG angehalten sei. Die belangte Behörde habe daher ihre Zuständigkeit zur Behandlung der bei ihr erhobenen Beschwerden zu Unrecht verneint.

Mit diesem Hinweis zeigen die Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem mittlerweile ergangenen Erkenntnis vom 19. September 2006, Zl. 2005/06/0018, die von der belangten Behörde dort vertretene Auffassung, dass eine im Zuge einer gerichtlich angeordneten Anhaltung vorgenommene erkennungsdienstliche Behandlung ohne Erlassung eines Bescheides jedenfalls als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren und daher die Zuständigkeit der Datenschutzkommission zu verneinen sei, als rechtswidrig erkannt. In dem angeführten Erkenntnis wurde unter Berufung auf einschlägige Vorjudikatur dargelegt, dass die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nur dann vorliegt, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es müsse ein Verhalten vorliegen, das als "Zwangsgewalt", zumindest aber als spezifisch verstandene Ausübung von "Befehlsgewalt" gedeutet werden kann. Im Falle eines Befehls sei dann die Ausübung unmittelbarer Befehlsgewalt anzunehmen, wenn dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Schon in dem Fall, dass sich der Betroffene weigert, der Aufforderung zur Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung Folge zu leisten, und ihm darauf angedroht wird, dass er gemäß § 77 Abs. 4 SPG zu einer solchen Behandlung vorgeführt werde, stelle die Ausübung unmittelbar verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes müsse die Frage, ob die Datenermittlung durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt erfolgt ist, jeweils an Hand der konkreten Vorgangsweise der amtshandelnden Beamten und des Verhaltens des Betroffenen dabei beantwortet werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem mittlerweile ergangenen Erkenntnis vom 19. September 2006, Zl. 2005/06/0018, die von der belangten Behörde dort vertretene Auffassung, dass eine im Zuge einer gerichtlich angeordneten Anhaltung vorgenommene erkennungsdienstliche Behandlung ohne Erlassung eines Bescheides jedenfalls als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren und daher die Zuständigkeit der Datenschutzkommission zu verneinen sei, als rechtswidrig erkannt. In dem angeführten Erkenntnis wurde unter Berufung auf einschlägige Vorjudikatur dargelegt, dass die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nur dann vorliegt, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es müsse ein Verhalten vorliegen, das als "Zwangsgewalt", zumindest aber als spezifisch verstandene Ausübung von "Befehlsgewalt" gedeutet werden kann. Im Falle eines Befehls sei dann die Ausübung unmittelbarer Befehlsgewalt anzunehmen, wenn dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Schon in dem Fall, dass sich der Betroffene weigert, der Aufforderung zur Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung Folge zu leisten, und ihm darauf angedroht wird, dass er gemäß Paragraph 77, Absatz 4, SPG zu einer solchen Behandlung vorgeführt werde, stelle die Ausübung unmittelbar verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes müsse die Frage, ob die Datenermittlung durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt erfolgt ist, jeweils an Hand der konkreten Vorgangsweise der amtshandelnden Beamten und des Verhaltens des Betroffenen dabei beantwortet werden.

Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise im Fall einer durch die Sicherheitsbehörden vorgenommenen Anhaltung wegen eines strafrechtlichen Tatverdachtes nach dem SMG, während der es zu einer erkennungsdienstlichen Behandlung des Verdächtigen kommt. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde kann es auch in einem Fall, in welchem die Betroffenen angehalten sind, nicht dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer tatsächlich zwangsweise, d. h. unter Androhung oder Anwendung physischer Gewalt, erkennungsdienstlich behandelt wurden oder der Aufforderung zur Mitwirkung Folge geleistet haben. Vielmehr kommt es zur Beurteilung der Zuständigkeit der Datenschutzkommission gerade darauf an. Im Übrigen wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Begründung des angeführten hg. Erkenntnisses vom 19. September 2006 verwiesen. Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise im Fall einer durch die Sicherheitsbehörden vorgenommenen Anhaltung wegen eines strafrechtlichen Tatverdachtes nach dem SMG, während der es zu einer erkennungsdienstlichen Behandlung des Verdächtigen kommt. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde kann es auch in einem Fall, in welchem die Betroffenen angehalten sind, nicht dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer tatsächlich zwangsweise, d. h. unter Androhung oder Anwendung physischer Gewalt, erkennungsdienstlich behandelt wurden oder der Aufforderung zur Mitwirkung Folge geleistet haben. Vielmehr kommt es zur Beurteilung der Zuständigkeit der Datenschutzkommission gerade darauf an. Im Übrigen wird gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG auf die Begründung des angeführten hg. Erkenntnisses vom 19. September 2006 verwiesen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 455 aus 2008,.

Wien, am 28. April 2009