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001 Verwaltungsrecht allgemein;Norm
AuslBG §2 Abs2 litb idF 2005/I/101;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde der JK in S, vertreten durch Prof. Dipl.Ing. Mag. Andreas O. Rippel, Rechtsanwalt in 1130 Wien, Maxingstraße 34, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich, Außenstelle Mistelbach, vom 15. Dezember 2008, Zl. Senat-WU-07-2037, betreffend Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen; Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 21. Jänner 2009 wurde die Beschwerdeführerin (soweit für die Behandlung der gegenständlichen Beschwerde wesentlich) schuldig erkannt, sie habe als Arbeitgeberin zu verantworten, dass sie zu näher bezeichneten Tatzeiträumen, die jeweils bis 18. August 2006 angedauert hätten, auf der Baustelle S sieben näher bezeichnete ungarische Staatsangehörige als Arbeiter, Maurer bzw. Zimmerer beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.
Die Beschwerdeführerin habe dadurch sieben Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden in Anwendung des § 20 VStG sieben Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 1.000,-- (im Nichteinbringungsfall sieben Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Tagen) verhängt.Die Beschwerdeführerin habe dadurch sieben Übertretungen gemäß Paragraph 3, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden in Anwendung des Paragraph 20, VStG sieben Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 1.000,-- (im Nichteinbringungsfall sieben Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Tagen) verhängt.
In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde u.a. beruhend auf dem eigenen Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Berufungsverhandlung folgenden Sachverhalt fest (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Auf Basis des oben in extenso wiedergegebenen Beweisverfahrens kann zunächst bezogen auf den Kontrolltag unstrittig festgestellt werden, dass auf der bezeichneten Baustelle acht Personen mit ungarischer Staatsangehörigkeit anwesend waren, die dort Arbeiten durchführten. Wiederum unbestritten verrichteten GA, AH, EZ und MZ vor Ort Arbeiten, die mit der Errichtung des Dachstuhles in Zusammenhang standen, wobei für die drei erstgenannten ungarischen Staatsangehörigen sogenannte 'Gleichstellungsbescheide' seitens des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit ausgestellt waren, dies auf das Zimmermeistergewerbe, eingeschränkt auf die Herstellung von Dachstühlen. Für den letztgenannten MZ, welcher offenbar den Zuschnitt des Holzes für den Dachstuhl - dies vor Ort - vorgenommen hat, wurde die beantragte Bewilligung nicht erteilt, zumal in Österreich für das Gewerbe der Säger ein Befähigungsnachweis nicht vorgeschrieben ist und deshalb dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit für die grenzüberschreitende Ausübung des Gewerbes der Ausspruch einer Anerkennung nach § 373c Gewerbeordnung 1994 nicht erforderlich erschien.""Auf Basis des oben in extenso wiedergegebenen Beweisverfahrens kann zunächst bezogen auf den Kontrolltag unstrittig festgestellt werden, dass auf der bezeichneten Baustelle acht Personen mit ungarischer Staatsangehörigkeit anwesend waren, die dort Arbeiten durchführten. Wiederum unbestritten verrichteten GA, AH, EZ und MZ vor Ort Arbeiten, die mit der Errichtung des Dachstuhles in Zusammenhang standen, wobei für die drei erstgenannten ungarischen Staatsangehörigen sogenannte 'Gleichstellungsbescheide' seitens des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit ausgestellt waren, dies auf das Zimmermeistergewerbe, eingeschränkt auf die Herstellung von Dachstühlen. Für den letztgenannten MZ, welcher offenbar den Zuschnitt des Holzes für den Dachstuhl - dies vor Ort - vorgenommen hat, wurde die beantragte Bewilligung nicht erteilt, zumal in Österreich für das Gewerbe der Säger ein Befähigungsnachweis nicht vorgeschrieben ist und deshalb dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit für die grenzüberschreitende Ausübung des Gewerbes der Ausspruch einer Anerkennung nach Paragraph 373 c, Gewerbeordnung 1994 nicht erforderlich erschien."
Es folgen Ausführungen zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens betreffend drei weitere Ungarn; dieser Teil ist nicht Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.
Die belangte Behörde setzte fort:
"Hinsichtlich der weiteren im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bezeichneten ungarischen Staatsangehörigen liegt der Fall nach Ansicht der Berufungsbehörde jedoch anders. Bezüglich dieser ungarischen Staatsangehörigen ist die Berufungsbehörde zu dem Ergebnis gelangt, dass diese entsprechend dem wirtschaftlichen Gehalt ihrer Tätigkeiten unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet wurden. So waren etwa EZ, AH GA und MZ mit der Herstellung des Dachstuhles für das gegenständliche Bauvorhaben beschäftigt. Die Berufungsbehörde konnte hier keine näheren Umstände erkennen, woraus sich ergeben hätte können, welches konkrete und in sich abgeschlossene sowie voneinander abgrenzbare Werk diese vier genannten ungarischen Staatsangehörigen hätten herstellen sollen. Wobei die Berufungsbehörde die Errichtung des Dachstuhles eines Einfamilienhauses nicht in der Form sieht, dass dieser einer Aufteilung in mehrere abgeschlossene Werke zugänglich wäre. Darüberhinaus ist bezüglich des MZ weiters auszuführen, zumal dieser offenbar die Zuschnitte und Hilfsarbeiten für das Aufschlagen des Dachstuhles durchführte, dass derartige Hilfsarbeiten, die in einem unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, ebenfalls kein selbständiges Werk darstellen können. Die Berufungsbehörde geht bezüglich dieser vier ungarischen Staatsangehörigen vielmehr davon aus, dass es sich um eine Arbeitspartie gehandelt hat, die den Dachstuhl vor Ort, unter Aufsicht, also zumindest der stillen Autorität der (Beschwerdeführerin) errichtete, wobei auch der Umstand, dass drei dieser vier ungarischen Staatsangehörigen über entsprechende Gewerbeberechtigungen verfügt haben, sie alleine aus diesem Grunde noch nicht zu selbständigen Unternehmern werden, auf welche die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht anzuwenden wären. Das Vorliegen entsprechender Gewerbeberechtigungen ist vielmehr für das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer selbständigen Tätigkeit bzw. das Vorliegen einer der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegenden Tätigkeiten nicht von Belang und sohin nicht entscheidungswesentlich.
Bezüglich der weiteren ungarischen Staatsangehörigen RD, JH und JN wird seitens der (Beschwerdeführerin) weder bestritten, dass sich diese auf der Baustelle aufgehalten haben, noch wird die Durchführung von Tätigkeiten derselben auf der Baustelle in Abrede gestellt. Allerdings diesbezüglich vorgebracht, dass sich diese drei Personen ohne Wissen und Einwilligung der (Beschwerdeführerin) auf der Baustelle befunden hätten. Ebenfalls, dass es sich der Kenntnis der (Beschwerdeführerin) entzogen hat, welche Tätigkeiten diese drei Personen tatsächlich verrichtet haben. Sowie auch keinerlei Bezahlung für etwaige verrichtete Tätigkeiten erfolgte und diese drei ungarischen Staatsangehörigen auch keine Rechnung an die (Beschwerdeführerin) für durchgeführte Tätigkeiten gelegt hätten. Wobei diese Verantwortung der Rechtsmittelwerberin nach Ansicht der Berufungsbehörde nicht geeignet ist, ein mangelndes Verschulden an den Übertretungen darzulegen. Ausgehend von der Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der der (Beschwerdeführerin) angelasteten Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei diesen Übertretungen um Ungehorsamsdelikte. In derartigen Fällen besteht von vorneherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Wobei Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes selbst dann strafbar sind, wenn der Verstoß ohne Wissen und ohne Willen begangen wurde, wobei der (Beschwerdeführerin) diesbezüglich weiters entgegen zu halten ist, dass dieser Umstand des Aufenthaltes von ausländischen Staatsangehörigen auf ihrer Baustelle, sowie die Durchführung von Tätigkeiten dieser Ausländer auf der Baustelle, auch dagegen spricht, dass sie mit jedem einzelnen ungarischen Staatsangehörigen jeweils die Verrichtung bestimmter Tätigkeiten vor Ort vereinbart hat. Ein entsprechender Entlastungsbeweis ist der diesbezüglichen Verantwortung der (Beschwerdeführerin) nicht zu entnehmen, ebenfalls nicht der weiteren bereits vor der Erstbehörde abgegebenen Verantwortung, es sei einem anderen ungarischen Staatsangehörigen auf der Baustelle gesagt worden, dass diese Personen sofort die Baustelle zu verlassen hätten."Bezüglich der weiteren ungarischen Staatsangehörigen RD, JH und JN wird seitens der (Beschwerdeführerin) weder bestritten, dass sich diese auf der Baustelle aufgehalten haben, noch wird die Durchführung von Tätigkeiten derselben auf der Baustelle in Abrede gestellt. Allerdings diesbezüglich vorgebracht, dass sich diese drei Personen ohne Wissen und Einwilligung der (Beschwerdeführerin) auf der Baustelle befunden hätten. Ebenfalls, dass es sich der Kenntnis der (Beschwerdeführerin) entzogen hat, welche Tätigkeiten diese drei Personen tatsächlich verrichtet haben. Sowie auch keinerlei Bezahlung für etwaige verrichtete Tätigkeiten erfolgte und diese drei ungarischen Staatsangehörigen auch keine Rechnung an die (Beschwerdeführerin) für durchgeführte Tätigkeiten gelegt hätten. Wobei diese Verantwortung der Rechtsmittelwerberin nach Ansicht der Berufungsbehörde nicht geeignet ist, ein mangelndes Verschulden an den Übertretungen darzulegen. Ausgehend von der Bestimmung des Paragraph 5, Absatz eins, VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der der (Beschwerdeführerin) angelasteten Verwaltungsübertretungen nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei diesen Übertretungen um Ungehorsamsdelikte. In derartigen Fällen besteht von vorneherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Wobei Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes selbst dann strafbar sind, wenn der Verstoß ohne Wissen und ohne Willen begangen wurde, wobei der (Beschwerdeführerin) diesbezüglich weiters entgegen zu halten ist, dass dieser Umstand des Aufenthaltes von ausländischen Staatsangehörigen auf ihrer Baustelle, sowie die Durchführung von Tätigkeiten dieser Ausländer auf der Baustelle, auch dagegen spricht, dass sie mit jedem einzelnen ungarischen Staatsangehörigen jeweils die Verrichtung bestimmter Tätigkeiten vor Ort vereinbart hat. Ein entsprechender Entlastungsbeweis ist der diesbezüglichen Verantwortung der (Beschwerdeführerin) nicht zu entnehmen, ebenfalls nicht der weiteren bereits vor der Erstbehörde abgegebenen Verantwortung, es sei einem anderen ungarischen Staatsangehörigen auf der Baustelle gesagt worden, dass diese Personen sofort die Baustelle zu verlassen hätten."
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen zusammengefasst vor, jeder der Ungarn habe einen eigenen Auftrag zu erfüllen gehabt. Sie habe nach Auskünften von Behörden für die Ungarn, denen sie Aufträge erteilen habe wollen, die Erlangung von sogenannten "Gleichstellungsbescheiden" (korrekt: Bescheide über die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen gemäß § 373c der Gewerbeordnung 1994 (GewO); in der Folge weiterhin kurz:Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen zusammengefasst vor, jeder der Ungarn habe einen eigenen Auftrag zu erfüllen gehabt. Sie habe nach Auskünften von Behörden für die Ungarn, denen sie Aufträge erteilen habe wollen, die Erlangung von sogenannten "Gleichstellungsbescheiden" (korrekt: Bescheide über die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen gemäß Paragraph 373 c, der Gewerbeordnung 1994 (GewO); in der Folge weiterhin kurz:
"Gleichstellungsbescheide") betrieben; diese seien ausgestellt worden; auf Grund dieser Bescheide hätten die Ungarn jeweils als Einzelunternehmer ihre Tätigkeit in Österreich ausüben dürfen. Dass auch drei Ungarn gearbeitet hätten, die keinen "Gleichstellungsbescheid" besessen hätten, sei ohne ihr Wissen geschehen, diese Ungarn seien an der Stelle von zwei beauftragten Ungarn mit "Gleichstellungsbescheiden" erschienen, wobei dies erst bei der Kontrolle durch das Zollamt aufgefallen sei.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung schon zur Rechtslage vor der Novelle BGBl. I Nr. 101/2005 erkannt hat, ist der bloß formale Umstand, dass die Ungarn im Besitz (österreichischer) "Gleichstellungsbescheide", welche gemäß § 373c GewO den Befähigungsnachweis für die tatsächliche Ausübung von selbständigen Tätigkeiten eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU, somit eine Art "Gewerbeberechtigung" darstellen, für die Beurteilung ihrer sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit dahingehend, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich (vgl. zu Gewerbeberechtigungen z.B. das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129). Ausländer, die formell im Besitz von Gewerbeberechtigungen waren (bzw. gegenständlich von Bescheiden, welche die Grundlage für selbständig auszuübende Tätigkeit im Inland bilden), nach der nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt vorzunehmenden Beurteilung ihrer Tätigkeit aber de facto nicht selbständig sind, waren schon vor der Novelle BGBl. I Nr. 101/2005 nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen. Dies gilt umso mehr nach der Rechtslage seit der Novelle BGBl. I Nr. 101/2005, durch die in § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG der Halbsatz "sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird" entfallen ist.Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung schon zur Rechtslage vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 101 aus 2005, erkannt hat, ist der bloß formale Umstand, dass die Ungarn im Besitz (österreichischer) "Gleichstellungsbescheide", welche gemäß Paragraph 373 c, GewO den Befähigungsnachweis für die tatsächliche Ausübung von selbständigen Tätigkeiten eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU, somit eine Art "Gewerbeberechtigung" darstellen, für die Beurteilung ihrer sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit dahingehend, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich vergleiche zu Gewerbeberechtigungen z.B. das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129). Ausländer, die formell im Besitz von Gewerbeberechtigungen waren (bzw. gegenständlich von Bescheiden, welche die Grundlage für selbständig auszuübende Tätigkeit im Inland bilden), nach der nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt vorzunehmenden Beurteilung ihrer Tätigkeit aber de facto nicht selbständig sind, waren schon vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 101 aus 2005, nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen. Dies gilt umso mehr nach der Rechtslage seit der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 101 aus 2005,, durch die in Paragraph 2, Absatz 2, Litera b, AuslBG der Halbsatz "sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird" entfallen ist.
Sollte die Beschwerdeführerin mit diesem Vorbringen in Richtung einer auf europarechtlichen Normen zulässigen Beschäftigung deuten, ist ihr zu antworten, dass dies nur für Dienstleistungen als Selbständige gilt. Es besteht hinsichtlich der Merkmale etwa des AuslBG, des AÜG, der GewO und der hg. Rechtsprechung zur Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit zwischen Gemeinschaftsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied, weil es allein auf das Unterordnungsverhältnis ankommt (vgl. mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, das hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0163). Ein Unterordnungsverhältnis liegt aber nach den Feststellungen der belangten Behörde jedenfalls vor.Sollte die Beschwerdeführerin mit diesem Vorbringen in Richtung einer auf europarechtlichen Normen zulässigen Beschäftigung deuten, ist ihr zu antworten, dass dies nur für Dienstleistungen als Selbständige gilt. Es besteht hinsichtlich der Merkmale etwa des AuslBG, des AÜG, der GewO und der hg. Rechtsprechung zur Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit zwischen Gemeinschaftsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied, weil es allein auf das Unterordnungsverhältnis ankommt vergleiche , mit näherer Begründung, auf die gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG verwiesen wird, das hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0163). Ein Unterordnungsverhältnis liegt aber nach den Feststellungen der belangten Behörde jedenfalls vor.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung vergleiche , Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf Paragraph 879, ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an vergleiche , z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann vergleiche z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Insofern sich die Beschwerdeführerin mit dem Vorliegen von "Aufträgen" (womit sie Werkverträge mit jedem einzelnen beauftragten Ungarn meint) und dazu ausgestellten Rechnungen verantwortet, ist ihr zu antworten:
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die bereits im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN). Dass sich entgegen den Ausführungen der belangten Behörde aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin im Verwaltungsstrafverfahren ein konkretes Werk für jeden der "beauftragten" Ungarn hätte erkennen lassen und dass in den "Rechnungen" eine konkrete "Werkbeschreibung" enthalten sei, wird auch in der Beschwerde nicht dargetan.Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die bereits im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag vergleiche , z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN). Dass sich entgegen den Ausführungen der belangten Behörde aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin im Verwaltungsstrafverfahren ein konkretes Werk für jeden der "beauftragten" Ungarn hätte erkennen lassen und dass in den "Rechnungen" eine konkrete "Werkbeschreibung" enthalten sei, wird auch in der Beschwerde nicht dargetan.
Die Beschwerdeführerin ist vielmehr an folgende Vorbringen in ihren Stellungnahmen (auf die sie in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich Bezug nahm) und ihrer Aussage in der mündlichen Verhandlung zu erinnern:
In der Stellungnahme vom 6. November 2006 legte die Beschwerdeführerin dar, welche Anstrengungen sie unternommen habe, um für zehn ungarische Arbeiter gewerberechtliche Genehmigungen in Österreich zu erlangen; diese Bewilligungen hätten "uns" (gemeint offensichtlich die Beschwerdeführerin und ihren Gatten) ca. EUR 3.000,-- gekostet. Wörtlich führte sie Folgendes aus:
"Ich überwachte hauptsächlich die Bautätigkeiten in der Anfangsphase. Ich habe auch die ungarischen Arbeiter organisiert und aufgrund meiner ungarischen Muttersprache bin ich sooft es mir möglich war zur Baustelle gefahren. ... ich bin dann in der Folge ab Baubeginn im Juni 2006 nach Abholung unseres Kindes vom Kindergarten und nach meinem Arbeitsschluß zur Bausstelle nach S gefahren und habe nach dem Rechten gesehen."
Zu den dieser Stellungnahme beigelegten "Rechnungen" in ungarischer Sprache führte das Zollamt im Schreiben vom 24. November 2006 aus, dass in diesen "Honorarnoten ... nicht einmal ein annähernd genaues Werk" bezeichnet werde.
Dieses Schreiben wurde der Beschwerdeführerin vorgehalten, sie nahm Stellung, es wurde jedoch keine konkrete Beschreibung des jeweiligen Auftragsumfanges vorgenommen.
In der mündlichen Verhandlung gab die Beschwerdeführerin sodann u.a. an:
"Die Aufträge an die Ungarn habe ich dann nach Rücksprache mit meinem Mann erteilt, weil ich eben ungarisch spreche. Diese sind dann gekommen und haben zu arbeiten begonnen. Die Arbeiten vor Ort habe dann ich zunächst nach Rücksprache mit Herrn Ing. H koordiniert. Was alles zu arbeiten ist und wie diese Arbeiten aufgeteilt werden sollen, wurde von mir mit den Ungarn schon vor Ort anhand der Pläne besprochen. Das Material, welches notwendig war, habe vor Ort ich bestellt. Die Ungarn sind dann jedenfalls gekommen, wobei diese immer maximal fünf Tage geblieben sind, wobei bei Beginn eines weiteren Bauabschnittes, immer besprochen wurde, dies meist in Anwesenheit von Herrn Ing. H, wie die Vorgangsweise ist."
Schon deshalb, weil sich den behaupteten "Werkverträgen" nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an die jeweiligen Ungarn um ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk handelt und somit eine Abgrenzbarkeit der von den Ungarn jeweils zu verrichtenden Tätigkeiten untereinander im Vorhinein nicht möglich war, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen der Beschwerdeführerin und den einzelnen Ungarn nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche. Es ist auch nicht rechtswidrig, dass die belangte Behörde die "Rechnungen" nicht als ein das Bestehen eines Werkvertrages belegendes Beweismittel wertete.
Außerdem hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass einfache Arbeiten wie die von MZ verrichteten "Zuschnitte und Hilfsarbeiten für das Aufschlagen des Dachstuhles", die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183, mwN).Außerdem hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass einfache Arbeiten wie die von MZ verrichteten "Zuschnitte und Hilfsarbeiten für das Aufschlagen des Dachstuhles", die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können vergleiche , etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183, mwN).
Wie sich aus den oben wiedergegebenen Teilen der Verantwortung der Beschwerdeführerin ergibt, waren die Ungarn zumindest hinsichtlich Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten nicht weisungsfrei.
Dass auch keine Vertretung durch andere Arbeiter möglich war (es kam der Beschwerdeführerin gerade darauf an, dass nur jene Ungarn, für deren "Gleichstellungsbescheide" sie sich eingesetzt hatte, auf der Baustelle ihres Einfamilienhauses arbeiten sollten), zeigt folgendes Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 6. November 2006 deutlich auf:
"Am Tag der Kontrolle auf unserer Baustelle, am 08.08.2006, haben die zuständigen Beamten drei ungarischer Arbeiter angetroffen, die nicht im Besitz einer notwendigen Bewilligung waren. ... Zu diesen Personen ist zu sagen, daß wir diese drei Herrschaften nicht kannten und diesbezüglich von uns auch kein Ansuchen um Anerkennung eingebracht wurde, diese drei Arbeiter befanden sich ohne unser Wissen und ohne unsere Einwilligung auf der Baustelle. Als ich die Nachricht erhielt, daß sich drei Arbeiter auf der Baustelle befinden würden, für die keine Bewilligungen vorlagen, habe ich unverzüglich und unwiderruflich die Aufforderung Herrn SG erteilt, diese drei Arbeiter sollen von der Baustelle wortwörtlich 'verschwinden'."
Letztendlich spricht auch der Umstand (wenngleich mit geringem Gewicht), dass das erforderliche Material zur Gänze von der Beschwerdeführerin beigestellt wurde, gegen das Vorliegen von jeweils selbständigen Tätigkeiten der Ungarn.
Die belangte Behörde ist sohin zu Recht von einer Beschäftigung der Ungarn in einem Unterordnungsverhältnis, hier in Form zumindest der Arbeitnehmerähnlichkeit, ausgegangen.
Insofern die Beschwerdeführerin sich gegen die Annahme eines Verschuldens hinsichtlich jener drei Ungarn wendet, die ohne ihre Kenntnis gearbeitet hätten, so übersieht sie, dass deren Tätigkeit nach dem diesbezüglich unbestrittenen Tatvorwurf bereits mehrere Tage andauerte, durch die gegenständliche behördliche Kontrolle der Beschwerdeführerin auffiel und erst in der Folge abzustellen versucht wurde. Bereits dieser Umstand zeigt, dass von effektiven Kontrollen zur Verhinderung einer Übertretung des AuslBG nicht gesprochen werden kann. Im Übrigen übersieht die Beschwerdeführerin, dass nach ihrem Vorbringen diese Ungarn an der Stelle von anderen Ungarn, die aus den oben dargestellten Gründen auch nicht arbeiten hätten dürfen, auf der Baustelle tätig waren.
Bei der Errichtung eines Einfamilienhauses samt Dachstuhl durch mehrere unberechtigt beschäftigte Ausländer kann nicht von unbedeutenden - nur darauf kommt es nach § 21 Abs. 1 erster Satz VStG an - Folgen auf den Arbeitsmarkt (sowie auf Steuern und Abgabenentrichtung) gesprochen werden. Es bedarf entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der umgekehrten Feststellung, dass "bedeutende" Folgen vorgelegen seien, weil § 21 Abs. 1 VStG im Verhältnis einer Ausnahmebestimmung zur im Regelfall anzuwendenden Strafbestimmung steht. Ausnahmen sind grundsätzlich eng auszulegen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2004, Zl. 2003/02/0110), weshalb sich die von der Beschwerdeführerin angestrebte Umkehrung des Wortlautes der Norm verbietet.Bei der Errichtung eines Einfamilienhauses samt Dachstuhl durch mehrere unberechtigt beschäftigte Ausländer kann nicht von unbedeutenden - nur darauf kommt es nach Paragraph 21, Absatz eins, erster Satz VStG an - Folgen auf den Arbeitsmarkt (sowie auf Steuern und Abgabenentrichtung) gesprochen werden. Es bedarf entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht der umgekehrten Feststellung, dass "bedeutende" Folgen vorgelegen seien, weil Paragraph 21, Absatz eins, VStG im Verhältnis einer Ausnahmebestimmung zur im Regelfall anzuwendenden Strafbestimmung steht. Ausnahmen sind grundsätzlich eng auszulegen vergleiche z.B. das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2004, Zl. 2003/02/0110), weshalb sich die von der Beschwerdeführerin angestrebte Umkehrung des Wortlautes der Norm verbietet.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.Die Beschwerde war daher gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 455 aus 2008,.
Wien, am 10. Dezember 2009
Schlagworte
Anzuwendendes Recht Maßgebende Rechtslage VwRallg2 Auslegung Diverses VwRallg3/5European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2009:2009090080.X00Im RIS seit
27.01.2010Zuletzt aktualisiert am
26.03.2010
