Index
E1E;Norm
11997E049 EG Art49;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des S K in W, vertreten durch e/n/w/c Natlacen Walderdorff Cancola RechtsanwälteGmbH in 1030 Wien, Schwarzenbergplatz 7, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 6. Dezember 2007, Zl. UVS- 07/A/28/2247/2007-32, betreffend Bestrafung nach dem AuslBG (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 6. Dezember 2007 wurde der Beschwerdeführer - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der I&K-GmbH, vormals M-GmbH zu verantworten, dass dieses Unternehmen als Arbeitgeberin mit Sitz in W die slowakische Staatsangehörigen MF (vom 12. September bis 9. November 2005), JK (vom 12. September bis 16. November 2005) sowie LC (vom 14. bis 16. November 2005) in W als Arbeiter zur Durchführung von Schlosserarbeiten beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.
Der Beschwerdeführer habe dadurch drei Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden über ihn drei Geldstrafen in der Höhe von EUR 1.500,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen) hinsichtlich der Beschäftigung von LC sowie von jeweils EUR 2.800,-Der Beschwerdeführer habe dadurch drei Übertretungen gemäß Paragraph 3, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden über ihn drei Geldstrafen in der Höhe von EUR 1.500,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen) hinsichtlich der Beschäftigung von LC sowie von jeweils EUR 2.800,-
- (im Nichteinbringungsfall zwei Ersatzfreiheitsstrafen von je einer Woche, vier Tagen und fünf Stunden) hinsichtlich der Beschäftigung von MF und JK verhängt.
In ihrer Bescheidbegründung stellte die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges und Wiedergabe der Angaben der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen sowie des Beschwerdeführers fest, dass die A-GmbH mit Sitz in W im Jahr 2005 die M-GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer gewesen sei, mit der Aufstockung und dem Dachgeschoßausbau in einem an einer näher bezeichneten Adresse in W befindlichen Haus beauftragt habe. Diesen Auftrag habe die M-GmbH hinsichtlich der Schlosserarbeiten durch die Inanspruchnahme der drei Ausländer MF, JK und LC als überlassene Arbeitskräfte erfüllt. Beschäftiger der ausländischen Arbeitskräfte sei die R-SRO mit Sitz in der Slowakei gewesen.
Im Weiteren führte die belangte Behörde aus, es sei unstrittig, dass die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft auf der gegenständlichen Baustelle den angeführten Auftrag übernommen habe, und setzte nach Zitierung der maßgebenden Gesetzesbestimmungen beweiswürdigend wie folgt fort (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Im vorliegenden Fall wurde zunächst die Behauptung aufgestellt, die verfahrensgegenständlichen Ausländer seien von ihrem Auftraggeber, der C-SRO nicht in einem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sondern im Rahmen von (Sub-)Werkverträgen verwendet worden. Diesem Vorbringen wird vom erkennenden Senat nicht gefolgt. Die in den Personenblättern von den Ausländern gemachten Angaben sprechen eindeutig für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, da dort kein von ihnen übernommenes, umschriebenes Werk oder ein geschuldeter Erfolg angeführt wurde, ein Stundenlohn ausgewiesen ist und relativ fixe Arbeitszeiten. Weiters ist jeweils eine Person als Chef angeführt. Angaben in die Richtung, dass die Ausländer als selbstständige Unternehmer tätig wurden, fehlen. Der (Beschwerdeführer) hat außer der Behauptung, dass die Ausländer als Unternehmer selbstständig auf Grundlage von Werkverträgen tätig waren, keine geeigneten Beweismittel beigebracht, die die Angaben der Ausländer in den Personenblättern entkräften. Die vorgelegten slowakischen Gewerbeberechtigungen und Gleichstellungsbescheide berühren nur die gewerberechtliche Seite, treffen jedoch keine Aussage darüber, unter welchen Bedingungen die Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle tätig waren. Allfällige Werkverträge mit den Ausländern wurden nicht vorgelegt, obwohl der (Beschwerdeführer) im Ladungsbescheid zur mündlichen Verhandlung aufgefordert wurde, sämtliche Beweismittel, die seinen Standpunkt stützen, zur Verhandlung mitzubringen. Die Aussage des Zeugen PB schließlich, wonach die angegebenen Stundenlöhne Teil einer Akonto-Zahlung seien, vermochte nicht zu überzeugen, da nicht anzunehmen ist, dass die Ausländer trotz eines vereinbarten Werklohnes, nach Arbeitsstunden entlohnt wurden, wovon nach ihren Angaben auszugehen ist. Der Umstand, dass zwei der drei Ausländer bei den beiden behördlichen Kontrollen leicht abweichende Angaben zur täglichen Arbeitszeit und zum Stundenlohn machten, bieten keine Beweisgrundlage für die Annahme, dass die Ausländer im Rahmen von Werkverträgen selbstständig tätig waren, fehlt hiefür doch jegliches sonstige Beweisergebnis. Dass die Angaben der Ausländer in den Personenblättern auf Grund mangelnder Sprachkenntnisse unrichtig sind und deshalb echte Werkverträge vorgelegen hätten, ist ebenfalls nicht anzunehmen, zumal die Ausländer ihre Antworten den entsprechenden Fragen zugeordnet haben. Es steht daher fest, dass die Ausländer von ihrem Auftraggeber in einem Arbeitsverhältnis oder zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnis verwendet wurden.
Die Annahme, dass die M-GmbH diese Ausländer im Wege der Arbeitskräfteüberlässung verwendet hat, stützt sich vorweg auf die Tatsache, dass die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers geleistet wurde. Das gesamte Material sowie das Großwerkzeug (Schweißgeräte und ähnliches) stammten vom Werkbesteller. Wenn die Ausländer das Kleinwerkzeug (wobei nicht dargetan wurde, was darunter zu verstehen ist) selbst mitgebracht haben, vermag dem kein derartiges Gewicht zukommen, das die Annahme rechtfertigt, die Ausländer seien im Rahmen echter Werkverträge tätig geworden. Die Ausländer haben demzufolge lediglich ihre Arbeitsleistung geschuldet, weshalb die vom (Beschwerdeführer) vorgelegten Rechnungen auch nur Arbeitsleistungen (Schlosserarbeiten) in einem bestimmten Abrechnungszeitraum (je einer Kalenderwoche) ausweisen. Es ist daher nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt offensichtlich, dass die vom (Beschwerdeführer) vertretene Gesellschaft zur Erfüllung des von der A-GmbH übernommenen Auftrages lediglich die Arbeitsleistungen der Ausländer in Anspruch genommen hat, da sie selbst über keine geeigneten Arbeitskräfte verfügt hat. Der Versuch des Zeugen PB, der die Ausländer offenbar vermittelt hat, steuerrechtliche Erwägungen für die Tatsache ins Treffen zu führen, dass das Material nicht von den Auftragnehmern beigestellt wurde, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Die vorgelegten schriftlichen Werkverträge sind ebenfalls nicht geeignet, die auf § 4 Abs. 2 Z. 3 AÜG gestützte Annahme der Arbeitskräfteüberlassung zu widerlegen, da sie hinsichtlich der von den Ausländern durchgeführten Arbeiten keine über diese Schlosserarbeiten hinausgehenden Verpflichtungen enthalten. Bei diesen Gegebenheiten kommt nach Auffassung des erkennenden Senates dem Umstand, dass der Bauleiter der M-GmbH die Ausländer nicht direkt beaufsichtigt hat sondern diese ihre Arbeitsanweisungen von einem Herrn C erhalten haben, keine entscheidende Bedeutung mehr zu, da im Rahmen der Herstellung einer Stahlträgergalerie oder einer Terrassenkonstruktion der Beistellung des Materials und des maßgeblichen Werkzeuges (Schweißgeräte) besonderes Gewicht zukommt. Es liegt somit in Ansehung der gegenständlichen Ausländer die Inanspruchnahme überlassener Arbeitskräfte durch die vom (Beschwerdeführer) vertretene Gesellschaft vor, und zwar unabhängig davon, ob die Bausysteme C-SRO den Auftrag in der Folge an die R-SRO weitergegeben hat, da kein Nachweis dafür erbracht wurde, dass gegebenenfalls mit der R-SRO anderes vereinbart worden wäre als mit der C-GmbH.Die Annahme, dass die M-GmbH diese Ausländer im Wege der Arbeitskräfteüberlässung verwendet hat, stützt sich vorweg auf die Tatsache, dass die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers geleistet wurde. Das gesamte Material sowie das Großwerkzeug (Schweißgeräte und ähnliches) stammten vom Werkbesteller. Wenn die Ausländer das Kleinwerkzeug (wobei nicht dargetan wurde, was darunter zu verstehen ist) selbst mitgebracht haben, vermag dem kein derartiges Gewicht zukommen, das die Annahme rechtfertigt, die Ausländer seien im Rahmen echter Werkverträge tätig geworden. Die Ausländer haben demzufolge lediglich ihre Arbeitsleistung geschuldet, weshalb die vom (Beschwerdeführer) vorgelegten Rechnungen auch nur Arbeitsleistungen (Schlosserarbeiten) in einem bestimmten Abrechnungszeitraum (je einer Kalenderwoche) ausweisen. Es ist daher nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt offensichtlich, dass die vom (Beschwerdeführer) vertretene Gesellschaft zur Erfüllung des von der A-GmbH übernommenen Auftrages lediglich die Arbeitsleistungen der Ausländer in Anspruch genommen hat, da sie selbst über keine geeigneten Arbeitskräfte verfügt hat. Der Versuch des Zeugen PB, der die Ausländer offenbar vermittelt hat, steuerrechtliche Erwägungen für die Tatsache ins Treffen zu führen, dass das Material nicht von den Auftragnehmern beigestellt wurde, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Die vorgelegten schriftlichen Werkverträge sind ebenfalls nicht geeignet, die auf Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 3, AÜG gestützte Annahme der Arbeitskräfteüberlassung zu widerlegen, da sie hinsichtlich der von den Ausländern durchgeführten Arbeiten keine über diese Schlosserarbeiten hinausgehenden Verpflichtungen enthalten. Bei diesen Gegebenheiten kommt nach Auffassung des erkennenden Senates dem Umstand, dass der Bauleiter der M-GmbH die Ausländer nicht direkt beaufsichtigt hat sondern diese ihre Arbeitsanweisungen von einem Herrn C erhalten haben, keine entscheidende Bedeutung mehr zu, da im Rahmen der Herstellung einer Stahlträgergalerie oder einer Terrassenkonstruktion der Beistellung des Materials und des maßgeblichen Werkzeuges (Schweißgeräte) besonderes Gewicht zukommt. Es liegt somit in Ansehung der gegenständlichen Ausländer die Inanspruchnahme überlassener Arbeitskräfte durch die vom (Beschwerdeführer) vertretene Gesellschaft vor, und zwar unabhängig davon, ob die Bausysteme C-SRO den Auftrag in der Folge an die R-SRO weitergegeben hat, da kein Nachweis dafür erbracht wurde, dass gegebenenfalls mit der R-SRO anderes vereinbart worden wäre als mit der C-GmbH.
Die Tatsache, dass die Ausländer in ihrem Heimatstaat über mehrere Gewerbeberechtigungen verfügen und das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit diesbezüglich Gleichstellungsbescheide ausgestellt hat, ist für die ausländerbeschäftigungsrechtliche Seite des gegenständlichen Sachverhaltes ohne Belang."
Unter Zugrundelegung dessen erachtete die belangte Behörde den inkriminierten Tatbestand durch Beschäftigung der Ausländer durch Inanspruchnahme überlassener Arbeitskräfte seitens der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft sohin in objektiver Hinsicht als auch in subjektiver Hinsicht (unter Annahme einer fahrlässigen Begehung seitens des Beschwerdeführers) als erfüllt. Im Weiteren legte sie ihre Strafbemessungsgründe dar.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Der Verwaltungsgerichtshof hat das gegenständliche Beschwerdeverfahren bis zur Vorabentscheidung des EuGH über die Ersuchen des Raad van State in den verbundenen Rechtssachen C- 307/09 bis C-309/09, Vicoplus u.a., sowie des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg in der Rechtssache C-241/10 mit Beschluss vom 30. September 2010, Zlen. 2008/09/0023 (auf den gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird), ausgesetzt.Der Verwaltungsgerichtshof hat das gegenständliche Beschwerdeverfahren bis zur Vorabentscheidung des EuGH über die Ersuchen des Raad van State in den verbundenen Rechtssachen C- 307/09 bis C-309/09, Vicoplus u.a., sowie des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg in der Rechtssache C-241/10 mit Beschluss vom 30. September 2010, Zlen. 2008/09/0023 (auf den gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG verwiesen wird), ausgesetzt.
Das Urteil des EuGH in den verbundenen Rechtssachen C-307/09 bis C-309/09, Vicoplus u.a., erging am 10. Februar 2011. Der Unabhängige Verwaltungssenat Salzburg hat am 26. April 2011 mitgeteilt, dass der Antrag in der Rechtssache C- 241/10 zurückgezogen wurde. Die Gründe für die Aussetzung des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof sind damit weggefallen.
Im genannten Urteil vom 10. Februar 2011 antwortete der EuGH, dass die Art. 56 AEUV und 57 AEUV es nicht verbieten, dass ein Mitgliedstaat während der in Kapitel 2 Nr. 2 des Anhangs XII der Beitrittsakte von 2003 vorgesehenen Übergangszeit die Entsendung von polnischen Arbeitnehmern im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71/EG in sein Hoheitsgebiet von der Einholung einer Beschäftigungserlaubnis abhängig macht.Im genannten Urteil vom 10. Februar 2011 antwortete der EuGH, dass die Artikel 56, AEUV und 57 AEUV es nicht verbieten, dass ein Mitgliedstaat während der in Kapitel 2 Nr. 2 des Anhangs römisch zwölf der Beitrittsakte von 2003 vorgesehenen Übergangszeit die Entsendung von polnischen Arbeitnehmern im Sinne des Artikel eins, Absatz 3, Buchst. c der Richtlinie 96/71/EG in sein Hoheitsgebiet von der Einholung einer Beschäftigungserlaubnis abhängig macht.
Die in diesem Urteil enthaltenen Aussagen des EuGH sind auch auf die für Österreich geltenden Übergangsregelungen in der Beitrittsakte von 2003 hinsichtlich von Staatsbürgern aller neu beigetretenen Staaten in gleicher Weise anzuwenden, die Beschäftigung der durch die R-SRO in der Slowakei überlassenen slowakischen Staatsangehörigen ist daher nicht anders zu werten als die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die von einem Unternehmen mit Sitz im Bundesgebiet überlassen wurden (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2011, Zlen. 2011/09/0082, 0083; auch auf dieses Erkenntnis wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen).Die in diesem Urteil enthaltenen Aussagen des EuGH sind auch auf die für Österreich geltenden Übergangsregelungen in der Beitrittsakte von 2003 hinsichtlich von Staatsbürgern aller neu beigetretenen Staaten in gleicher Weise anzuwenden, die Beschäftigung der durch die R-SRO in der Slowakei überlassenen slowakischen Staatsangehörigen ist daher nicht anders zu werten als die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die von einem Unternehmen mit Sitz im Bundesgebiet überlassen wurden vergleiche , dazu das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2011, Zlen. 2011/09/0082, 0083; auch auf dieses Erkenntnis wird gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG verwiesen).
Gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG gilt die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung. Den Arbeitgebern gleichzuhalten ist gemäß § 2 Abs. 3 lit. c in diesen Fällen auch der Beschäftiger der überlassenen Arbeitskräfte, das ist nach § 3 Abs. 3 AÜG derjenige, der Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, Litera e, AuslBG gilt die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung. Den Arbeitgebern gleichzuhalten ist gemäß Paragraph 2, Absatz 3, Litera c, in diesen Fällen auch der Beschäftiger der überlassenen Arbeitskräfte, das ist nach Paragraph 3, Absatz 3, AÜG derjenige, der Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.
Maßgebend für diese Einordnung in den Beschäftigungsbegriff nach § 2 Abs. 2 AuslBG ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als der Bewilligungspflicht unterworfenes Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist u. a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandsmerkmal der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen (vgl. § 4 Abs. 1 AÜG). Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt die Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2008/09/0174).Maßgebend für diese Einordnung in den Beschäftigungsbegriff nach Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als der Bewilligungspflicht unterworfenes Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, leg. cit. ist u. a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandsmerkmal der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen vergleiche , Paragraph 4, Absatz eins, AÜG). Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt die Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf Paragraph 879, ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an vergleiche , auch das hg. Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2008/09/0174).
§ 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, BGBl. Nr. 196/1988 (AÜG), lautet: Paragraph 4, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 196 aus 1988, (AÜG), lautet:
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkbesteller zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchen die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, m.w.N.).Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchen die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag vergleiche , z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, m.w.N.).
Im vorliegenden Fall wurden die Slowaken auf einer Baustelle der M-GmbH, somit in deren Betrieb, arbeitend angetroffen.
Der Beschwerdeführer verantwortet sich (auch) in der Beschwerde im Wesentlichen damit, ein der M-GmbH erteilter Auftrag sei den selbständig erwerbstätigen Slowaken durch die zwischengeschaltete C-SRO als geteilte Subaufträge weitergegeben worden.
Soweit der Beschwerdeführer dazu die Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens sowie der getroffenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid rügt, ist ihm entgegen zu halten, dass die belangte Behörde alle für die rechtliche Beurteilung der vorliegenden Rechtssache erforderlichen Feststellungen getroffen hat. Zwar entspricht die daraus abgeleitete rechtliche Beurteilung nicht jener des Beschwerdeführers, dieser Umstand allein macht das durchgeführte Ermittlungsverfahren aber nicht mangelhaft, weil die Ergebnisse der rechtlichen Subsumtion keine Tatsachenfeststellungen sind. Der Beschwerdeführer unterlässt es im Übrigen, die von ihm vermissten Feststellungen konkret zu bezeichnen, wodurch er die Relevanz des von ihm behaupteten Verfahrensmangels nicht dargelegt hat.
Dasselbe gilt bezüglich der gerügten Unterlassung der Einvernahme der drei Slowaken: Abgesehen davon, dass diese nach dem Akteninhalt keine ladungsfähige Anschrift aufwiesen und der jeweils mit internationalem Zustellschein an ihre Adressen im Ausland vorgenommenen (und von ihnen übernommenen) Ladungen nicht Folge geleistet haben, wird auch dazu in der Beschwerde nicht dargetan, auf Grund welcher konkreten Umstände die belangte Behörde daraus zu einem anderen, für die Beschwerdeführerin günstigeren Verfahrensergebnis gelangt wäre.
Auch die Beweiswürdigung der belangten Behörde begegnet keinen Bedenken, zumal in der Beschwerde konkrete Anhaltspunkte, die geeignet wären, Zweifel an der Schlüssigkeit der Überlegungen der belangten Behörde aufkommen zu lassen, nicht aufgezeigt werden. Allein mit der Behauptung, dass die Personenblätter zwar eine tschechische, aber keine slowakische Übersetzung beinhalten würden, kann die Richtigkeit der Angaben der Slowaken im Zuge der Kontrollen nicht erschüttert werden. Ebenso ist aus den ins Treffen geführten Angaben des Vorarbeiters A, wonach dieser die Ausländer nicht beaufsichtigt habe, für die Beschwerde nichts zu gewinnen, weil die belangte Behörde ohnedies dessen Angaben folgend, nicht von einer direkten Beaufsichtigung durch A, sondern durch den C (gemeint wohl: K) ausgegangen ist (vgl. zum diesbezüglichen Umfang der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053).Auch die Beweiswürdigung der belangten Behörde begegnet keinen Bedenken, zumal in der Beschwerde konkrete Anhaltspunkte, die geeignet wären, Zweifel an der Schlüssigkeit der Überlegungen der belangten Behörde aufkommen zu lassen, nicht aufgezeigt werden. Allein mit der Behauptung, dass die Personenblätter zwar eine tschechische, aber keine slowakische Übersetzung beinhalten würden, kann die Richtigkeit der Angaben der Slowaken im Zuge der Kontrollen nicht erschüttert werden. Ebenso ist aus den ins Treffen geführten Angaben des Vorarbeiters A, wonach dieser die Ausländer nicht beaufsichtigt habe, für die Beschwerde nichts zu gewinnen, weil die belangte Behörde ohnedies dessen Angaben folgend, nicht von einer direkten Beaufsichtigung durch A, sondern durch den C (gemeint wohl: K) ausgegangen ist vergleiche , zum diesbezüglichen Umfang der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053).
Ausgehend von dem sohin unbedenklich festgestellten Sachverhalt erweist sich aber auch die auf einer nachvollziehbaren Begründung beruhende rechtliche Beurteilung der belangten Behörde als frei von Rechtsirrtum, wenn diese bei der hier vorzunehmenden Herstellung einer Stahlträgergalerie bzw. Terrassenkonstruktion - angesichts dessen, dass die vorgelegten schriftlichen Werkverträge keine über nicht näher spezifizierte Schlosserarbeiten hinausgehende Verpflichtung der Slowaken beinhalten - der Beistellung des gesamten Materials und der Großwerkzeuge (wie Schweißgeräte) durch den Auftraggeber besondere Bedeutung beimisst, demgegenüber den Umstand, dass die Beaufsichtigung der Slowaken nicht unmittelbar durch den Vorarbeiter A erfolgt ist, als untergeordnet ansieht und im Zusammenhalt damit, dass die eingesetzten Arbeitskräfte Arbeitszeiten einzuhalten hatten und nach Arbeitsstunden entlohnt wurden, als Ergebnis ihrer Gesamtbetrachtung das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit der Slowaken verneint und eine Arbeitskräfteüberlassung bejaht.
Liegt aber nach dem gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG zu berücksichtigenden wahren wirtschaftlichen Gehalt keine selbständige Tätigkeit vor, so kann auch eine Verletzung der in Art. 49 EGV garantierten Dienstleistungsfreiheit nicht vorliegen, zumal hinsichtlich der Merkmale etwa des AuslBG, des AÜG, der GewO und der hg. Rechtsprechung zur Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit zwischen Unionsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied besteht, weil es allein auf das Unterordnungsverhältnis ankommt (vgl. mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, das hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0163, sowie das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2009, Zl. 2008/09/0350, jeweils mwN).Liegt aber nach dem gemäß Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG zu berücksichtigenden wahren wirtschaftlichen Gehalt keine selbständige Tätigkeit vor, so kann auch eine Verletzung der in Artikel 49, EGV garantierten Dienstleistungsfreiheit nicht vorliegen, zumal hinsichtlich der Merkmale etwa des AuslBG, des AÜG, der GewO und der hg. Rechtsprechung zur Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit zwischen Unionsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied besteht, weil es allein auf das Unterordnungsverhältnis ankommt vergleiche , mit näherer Begründung, auf die gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG verwiesen wird, das hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0163, sowie das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2009, Zl. 2008/09/0350, jeweils mwN).
Die inkriminierte Verwaltungsübertretung stellt ein sogenanntes "Ungehorsamsdelikt" dar, bei dem nach dem zweiten Satz des § 5 Abs.1 VStG der Täter zu beweisen hat, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, E 103 ff zu § 5 VStG). Allein der Umstand des Vorliegens von Gleichhaltungsbescheiden des (damaligen) Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit kann - entgegen dem Beschwerdevorbringen - keinen Exculpierungsgrund für den Beschwerdeführer darstellen und entbindet ihn nicht von seiner Verpflichtung, sich mit den für den Betrieb maßgeblichen Rechtsvorschriften, wozu auch das AuslBG zählt, vertraut zu machen.Die inkriminierte Verwaltungsübertretung stellt ein sogenanntes "Ungehorsamsdelikt" dar, bei dem nach dem zweiten Satz des Paragraph 5, Absatz eins, VStG der Täter zu beweisen hat, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei vergleiche , Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2, E 103 ff zu Paragraph 5, VStG). Allein der Umstand des Vorliegens von Gleichhaltungsbescheiden des (damaligen) Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit kann - entgegen dem Beschwerdevorbringen - keinen Exculpierungsgrund für den Beschwerdeführer darstellen und entbindet ihn nicht von seiner Verpflichtung, sich mit den für den Betrieb maßgeblichen Rechtsvorschriften, wozu auch das AuslBG zählt, vertraut zu machen.
Letztlich kann auch der in der Beschwerde behauptete Ermessensfehler in der Strafbemessung nicht erblickt werden: Es begegnet keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde ausgehend von der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und unter Zugrundelegung der von ihm dargestellten Vermögensverhältnissen (monatliches Einkommen von ca. EUR 1.300,-- und Sorgepflichten für zwei Kinder und die Ehefrau) nicht mit der Verhängung der - in der Beschwerde geforderten - Mindeststrafe das Auslangen gefunden, sondern angesichts der festgestellten Beschäftigungsdauer von bis zu etwa zwei Monaten und einem (damaligen) gesetzlichen Strafrahmen von EUR 1.000,-- bis EUR 5.000,-- (bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern nach § 28 Abs. 1 Z. 1 erster Strafsatz AuslBG) Geldstrafen von EUR 1.500,-- bzw. EUR 2,800,-- als angemessen erachtet hatLetztlich kann auch der in der Beschwerde behauptete Ermessensfehler in der Strafbemessung nicht erblickt werden: Es begegnet keinen Bedenken, wenn die belangte Behörde ausgehend von der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und unter Zugrundelegung der von ihm dargestellten Vermögensverhältnissen (monatliches Einkommen von ca. EUR 1.300,-- und Sorgepflichten für zwei Kinder und die Ehefrau) nicht mit der Verhängung der - in der Beschwerde geforderten - Mindeststrafe das Auslangen gefunden, sondern angesichts der festgestellten Beschäftigungsdauer von bis zu etwa zwei Monaten und einem (damaligen) gesetzlichen Strafrahmen von EUR 1.000,-- bis EUR 5.000,-- (bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, erster Strafsatz AuslBG) Geldstrafen von EUR 1.500,-- bzw. EUR 2,800,-- als angemessen erachtet hat
Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 455 aus 2008,, insbesondere deren Paragraph 3, Absatz 2,
Wien, am 20. Juni 2011
Gerichtsentscheidung
EuGH 62009CJ0307 Vicoplus VORABEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2011:2011090072.X00Im RIS seit
26.07.2011Zuletzt aktualisiert am
28.09.2011
