TE Vwgh Erkenntnis 2013/3/15 2012/17/0340

1. AVG § 8 heute
2. AVG § 8 gültig ab 01.02.1991

1. VwGG § 26 heute
2. VwGG § 26 gültig ab 06.01.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2021
3. VwGG § 26 gültig von 01.01.2017 bis 05.01.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 24/2017
4. VwGG § 26 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2016 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VwGG § 26 gültig von 01.01.1991 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 26 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

1. VwGG § 34 heute
2. VwGG § 34 gültig ab 01.07.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2021
3. VwGG § 34 gültig von 01.01.2014 bis 30.06.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VwGG § 34 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VwGG § 34 gültig von 01.07.2008 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
6. VwGG § 34 gültig von 01.08.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
7. VwGG § 34 gültig von 01.09.1997 bis 31.07.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 88/1997
8. VwGG § 34 gültig von 05.01.1985 bis 31.08.1997

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Bernegger, Hofrat Dr. Köhler und Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde 1. der P GmbH in G und 2. des WW in G, beide vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 10. Juli 2012, Zl. VwSen-7400073/2/MB/JO, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz,

1. den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird, soweit sie von der erstbeschwerdeführenden Partei erhoben wurde, als unzulässig zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird die Beschwerde, soweit sie von der zweitbeschwerdeführenden Partei erhoben wurde, als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 610,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 12. März 2012 wurde die Beschlagnahme von drei Glücksspielautomaten (ein Gerät des Typs "Fun-Wechsler", ein Gerät mit der Gehäusebezeichnung "Play.ers-Scatter-World" und ein Gerät des Typs "A.P&E") sowie den dazugehörigen Geräteschlüsseln und eines Stiftschlüssels angeordnet.

In der Begründung führte die erstinstanzliche Behörde aus, die erstbeschwerdeführende Partei sei die Betreiberin der gegenständlichen Geräte, habe diese aufgestellt und sei für die Wartungs- und Servicearbeiten und die Programmierung zuständig, der Zweitbeschwerdeführer sei der Verantwortliche des Lokals, in welchem diese aufgestellt seien, und somit ihr Inhaber. Der Zweitbeschwerdeführer habe aufgrund des mit der erstbeschwerdeführenden Partei abgeschlossenen Mietvertrags für die drei Geräte eine umsatzbezogene Provisionsmiete von 30 % des Einspielergebnisses erhalten. Die erstbeschwerdeführende Partei habe Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG veranstaltet, indem sie die gegenständlichen Glücksspielgeräte über einen längeren Zeitraum dem Zweitbeschwerdeführer zur Verfügung gestellt habe.In der Begründung führte die erstinstanzliche Behörde aus, die erstbeschwerdeführende Partei sei die Betreiberin der gegenständlichen Geräte, habe diese aufgestellt und sei für die Wartungs- und Servicearbeiten und die Programmierung zuständig, der Zweitbeschwerdeführer sei der Verantwortliche des Lokals, in welchem diese aufgestellt seien, und somit ihr Inhaber. Der Zweitbeschwerdeführer habe aufgrund des mit der erstbeschwerdeführenden Partei abgeschlossenen Mietvertrags für die drei Geräte eine umsatzbezogene Provisionsmiete von 30 % des Einspielergebnisses erhalten. Die erstbeschwerdeführende Partei habe Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, GSpG veranstaltet, indem sie die gegenständlichen Glücksspielgeräte über einen längeren Zeitraum dem Zweitbeschwerdeführer zur Verfügung gestellt habe.

Der Beschlagnahmebescheid richte sich an den Zweitbeschwerdeführer als Inhaber der gegenständlichen Eingriffsgegenstände, weil er diese in Form einer Ausspielung nach dem dritten Tatbild des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht habe.Der Beschlagnahmebescheid richte sich an den Zweitbeschwerdeführer als Inhaber der gegenständlichen Eingriffsgegenstände, weil er diese in Form einer Ausspielung nach dem dritten Tatbild des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht habe.

Dieser Bescheid war lediglich an den Zweitbeschwerdeführer adressiert und wurde ausschließlich diesem zu Handen seines Rechtsvertreters zugestellt.

Gegen diesen Bescheid erhob nur der Zweitbeschwerdeführer Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid als unbegründet abgewiesen, wobei im Kopf des Bescheides als Berufungswerberin die erstbeschwerdeführende Partei, in der Zustellverfügung hingegen der Zweitbeschwerdeführer angeführt wurde.

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde betreffend den beschlagnahmten "Fun-Wechsler" aus, wenn man die Taste "Kaufen" betätige, werde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor je nach dem beleuchteten Feld im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite entweder ein Musiktitel abgespielt oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolge automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad ende. Wenn ein Betragsfeld markiert bleibe, werde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.

Nach der Beschreibung der von den anderen Automaten angebotenen Walzenspielen und nach Ausführungen zur Zulässigkeit der Berufung und zur Zuständigkeit der belangten Behörde, führte die belangte Behörde aus, das Spielergebnis der mit den gegenständlichen Geräten angebotenen Spiele hänge vorwiegend vom Zufall ab, es lägen Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vor.Nach der Beschreibung der von den anderen Automaten angebotenen Walzenspielen und nach Ausführungen zur Zulässigkeit der Berufung und zur Zuständigkeit der belangten Behörde, führte die belangte Behörde aus, das Spielergebnis der mit den gegenständlichen Geräten angebotenen Spiele hänge vorwiegend vom Zufall ab, es lägen Glücksspiele im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, GSpG vor.

Auch die vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken würden im Beschwerdefall nicht zum Erfolg führen, insbesondere weil aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes nicht abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift entgegenstehe, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform sei. Auch könne aus dem Urteil in der Rechtssache Dickinger und Ömer vom 15. September 2011, C-347/09, die behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht abgeleitet werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher die Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall anzuwendenden Bestimmungen des Glücksspielgesetzes (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, § 52 Abs. 1 Z 1 in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 und § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 und Abs. 3 in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2010 haben folgenden Wortlaut:Die im Beschwerdefall anzuwendenden Bestimmungen des Glücksspielgesetzes (GSpG), Bundesgesetzblatt Nr. 620 aus 1989,, Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2010, und Paragraph 53, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 54 aus 2010, und Absatz 3, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 54 aus 2010, haben folgenden Wortlaut:

"Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,Paragraph 52, (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt; 1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, daran beteiligt;

…

Beschlagnahmen

§ 53. (1) Die Behörde kann die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wennParagraph 53, (1) Die Behörde kann die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, verstoßen wird, oder

…

1. (3)Absatz 3,Die Behörde hat in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen."Die Behörde hat in den Fällen des Absatz 2, unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen."

§ 26 Abs. 2 VwGG lautet: Paragraph 26, Absatz 2, VwGG lautet:

"Beschwerdefrist

§ 26. … Paragraph 26, …

1. (2)Absatz 2,Die Beschwerde kann auch erhoben werden, bevor der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt oder verkündet worden ist. Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof gilt in diesem Falle der Bescheid als an dem Tag zugestellt, an dem der Beschwerdeführer von seinem Inhalt Kenntnis erlangt hat.

…"

Zur Beschwerdelegitimation der erstbeschwerdeführenden Partei:

Der angefochtene Bescheid war nicht an die erstbeschwerdeführende Partei adressiert, diese wurde in das Verwaltungsverfahren auch nicht einbezogen, sie hat auch keine Berufung erhoben.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zuletzt das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0122) kam einer vom Eigentümer einer nach dem GSpG beschlagnahmten Sache verschiedenen Person nur dann die Berufungslegitimation im Beschlagnahmeverfahren zu, wenn sie Inhaber oder Betreiber der Geräte im Sinne des Glücksspielgesetzes war. Gemäß § 53 Abs. 3 GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 111/2010 kommt nunmehr neben dem Eigentümer dem Veranstalter und dem Inhaber die Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0111).Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche , zuletzt das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0122) kam einer vom Eigentümer einer nach dem GSpG beschlagnahmten Sache verschiedenen Person nur dann die Berufungslegitimation im Beschlagnahmeverfahren zu, wenn sie Inhaber oder Betreiber der Geräte im Sinne des Glücksspielgesetzes war. Gemäß Paragraph 53, Absatz 3, GSpG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2010, kommt nunmehr neben dem Eigentümer dem Veranstalter und dem Inhaber die Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0111).

Aufgrund der unbestrittenen Feststellungen ist davon auszugehen, dass es sich bei der erstbeschwerdeführenden Partei um die Veranstalterin der gegenständlichen Glücksspiele handelt. Ihr kommt daher Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu. Da der erstbeschwerdeführenden Partei im Verwaltungsverfahren nicht die Stellung einer Partei eingeräumt wurde, ist sie eine übergangene Partei.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat, wird einer übergangenen Partei auch durch die Bestimmung des § 26 Abs. 2 VwGG keine Beschwerdelegitimation vor dem Verwaltungsgerichtshof eingeräumt, weil nach dieser Bestimmung nur derjenige beschwerdelegitimiert ist, dessen Parteistellung im Verwaltungsverfahren unstrittig war und der auch tatsächlich dem Verwaltungsverfahren beigezogen wurde. Eine übergangene Partei, die dem gesamten Verwaltungsverfahren nicht beigezogen wurde, hat nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens das Recht auf Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides, nicht jedoch das Recht, einen letztinstanzlichen Bescheid beim Verwaltungsgerichtshof zu bekämpfen, ehe sie nicht durch Ergreifen der ihr auf Verwaltungsebene zukommenden Rechtsmittel den Instanzenzug ausgeschöpft hat (vgl. den hg. Beschluss vom 9. Februar 1990, Zl. 89/17/0243, und die hg. Erkenntnisse vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024, vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0325, sowie vom 14. Dezember 2007, Zl. 2006/05/0071).Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat, wird einer übergangenen Partei auch durch die Bestimmung des Paragraph 26, Absatz 2, VwGG keine Beschwerdelegitimation vor dem Verwaltungsgerichtshof eingeräumt, weil nach dieser Bestimmung nur derjenige beschwerdelegitimiert ist, dessen Parteistellung im Verwaltungsverfahren unstrittig war und der auch tatsächlich dem Verwaltungsverfahren beigezogen wurde. Eine übergangene Partei, die dem gesamten Verwaltungsverfahren nicht beigezogen wurde, hat nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens das Recht auf Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides, nicht jedoch das Recht, einen letztinstanzlichen Bescheid beim Verwaltungsgerichtshof zu bekämpfen, ehe sie nicht durch Ergreifen der ihr auf Verwaltungsebene zukommenden Rechtsmittel den Instanzenzug ausgeschöpft hat vergleiche , den hg. Beschluss vom 9. Februar 1990, Zl. 89/17/0243, und die hg. Erkenntnisse vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024, vom 19. Oktober 2001, Zl. 2000/02/0325, sowie vom 14. Dezember 2007, Zl. 2006/05/0071).

Da es der erstbeschwerdeführenden Partei daher an der Berechtigung zur Erhebung der Beschwerde mangelt, war ihre Beschwerde gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.Da es der erstbeschwerdeführenden Partei daher an der Berechtigung zur Erhebung der Beschwerde mangelt, war ihre Beschwerde gemäß Paragraph 34, Absatz eins, und 3 VwGG zurückzuweisen.

Zur Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers:

Hinsichtlich des Beschwerdevorbringens, ein Gerät des Typs "Fun-Wechsler" sei kein Glücksspielautomat, kann gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, verwiesen werden. Gemäß den Entscheidungsgründen des genannten Erkenntnisses handelt es sich bei einem "Fun-Wechsler" mit den von der belangten Behörde festgestellten Eigenschaften um einen Glücksspielautomaten.Hinsichtlich des Beschwerdevorbringens, ein Gerät des Typs "Fun-Wechsler" sei kein Glücksspielautomat, kann gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, verwiesen werden. Gemäß den Entscheidungsgründen des genannten Erkenntnisses handelt es sich bei einem "Fun-Wechsler" mit den von der belangten Behörde festgestellten Eigenschaften um einen Glücksspielautomaten.

Auch das Vorbringen, der angefochtene Bescheid verstoße gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG, führt die Beschwerde nicht zum Erfolg. Es wurde niemals ein Sachverhalt behauptet, der die Anwendung des Unionsrechts ergäbe. Außerdem ist der Zweitbeschwerdeführer als natürliche Person nicht in der Lage, die mit dem Unionsrecht vereinbaren Voraussetzungen zur Erlangung einer Konzession der erforderlichen Rechtsform einer Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat (§ 21 Abs. 2 Z 1 GSpG) und des notwendigen Gesellschaftskapitals (Z 3 leg. cit.) zu erfüllen. Für die Nichtanwendung der Straf- bzw. Beschlagnahmebestimmungen des GSpG besteht daher keine Veranlassung (vgl. z.B. das soeben zitierte Erkenntnis vom 28. Juni 2011 sowie das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2012, Zl. 2012/17/0417).Auch das Vorbringen, der angefochtene Bescheid verstoße gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der Paragraphen 52, bis 54 GSpG, führt die Beschwerde nicht zum Erfolg. Es wurde niemals ein Sachverhalt behauptet, der die Anwendung des Unionsrechts ergäbe. Außerdem ist der Zweitbeschwerdeführer als natürliche Person nicht in der Lage, die mit dem Unionsrecht vereinbaren Voraussetzungen zur Erlangung einer Konzession der erforderlichen Rechtsform einer Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat (Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer eins, GSpG) und des notwendigen Gesellschaftskapitals (Ziffer 3, leg. cit.) zu erfüllen. Für die Nichtanwendung der Straf- bzw. Beschlagnahmebestimmungen des GSpG besteht daher keine Veranlassung vergleiche , z.B. das soeben zitierte Erkenntnis vom 28. Juni 2011 sowie das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2012, Zl. 2012/17/0417).

Aus diesen Gründen war die Beschwerde, soweit sie vom Zweitbeschwerdeführer erhoben wurde, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.Aus diesen Gründen war die Beschwerde, soweit sie vom Zweitbeschwerdeführer erhoben wurde, gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet auf den § 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.Die Kostenentscheidung gründet auf den Paragraph 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 455 aus 2008,.

Wien, am 15. März 2013