TE Vwgh Beschluss 2016/10/14 Ra 2016/09/0094

1. AuslBG § 12b heute
2. AuslBG § 12b gültig ab 01.10.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 106/2022
3. AuslBG § 12b gültig von 01.01.2019 bis 30.09.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 94/2018
4. AuslBG § 12b gültig von 01.01.2019 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 1/2018
5. AuslBG § 12b gültig von 01.10.2017 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
6. AuslBG § 12b gültig von 01.07.2011 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011

1. AuslBG § 4b heute
2. AuslBG § 4b gültig ab 01.10.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
3. AuslBG § 4b gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
4. AuslBG § 4b gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
5. AuslBG § 4b gültig von 01.05.2004 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 28/2004
6. AuslBG § 4b gültig von 01.01.2003 bis 30.04.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
7. AuslBG § 4b gültig von 01.01.2000 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/1999
8. AuslBG § 4b gültig von 01.01.1998 bis 31.12.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
9. AuslBG § 4b gültig von 02.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 201/1996
10. AuslBG § 4b gültig von 01.07.1994 bis 01.06.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
11. AuslBG § 4b gültig von 01.07.1992 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 475/1992

1. B-VG Art. 133 heute
2. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2019 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
3. B-VG Art. 133 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
4. B-VG Art. 133 gültig von 25.05.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
5. B-VG Art. 133 gültig von 01.08.2014 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/2013
6. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2014 bis 31.07.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
7. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
8. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
9. B-VG Art. 133 gültig von 25.12.1946 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
10. B-VG Art. 133 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 133 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. VwGG § 34 heute
2. VwGG § 34 gültig ab 01.07.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 2/2021
3. VwGG § 34 gültig von 01.01.2014 bis 30.06.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. VwGG § 34 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VwGG § 34 gültig von 01.07.2008 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
6. VwGG § 34 gültig von 01.08.2004 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
7. VwGG § 34 gültig von 01.09.1997 bis 31.07.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 88/1997
8. VwGG § 34 gültig von 05.01.1985 bis 31.08.1997

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rosenmayr und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Höhl, über die außerordentliche Revision 1) der A M in W,

2) der Q GmbH, beide vertreten durch Mag. Johannes Schmidt, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Nibelungengasse 8/1/1-3, gegen die Erkenntnisse des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2016,

1) Zl. W156 2129204-1/3E (hg. protokolliert unter Ra 2016/09/0094), 2) Zl. W156 2129031-1/4E (hg. protokolliert unter Ra 2016/09/0095), betreffend "Rot-Weiß-Rot-Karte" - sonstige Schlüsselkraft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: regionale Geschäftsstelle Wien Esteplatz des Arbeitsmarktservice), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Mit Schreiben vom 10. Dezember 2015 stellte die Erstrevisionswerberin den Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gem. § 41 Abs. 2 Z. 2 NAG (Sonstige Schlüsselkraft). Im Formular der Arbeitgebererklärung der Zweitrevisionswerberin wurde die Vermittlung von Ersatzkräften als nicht erwünscht angekreuzt, "weil (die Erstrevisionswerberin) Ukrainisch, Rumänisch, Russisch und Serbo-Kroatisch spricht. Natürlich kann sie auch hinreichend Deutsch. Wir brauchen sie dringend für unseren Kundenstock. Wir sind auf Gäste aus diesen Ländern angewiesen." 1 Mit Schreiben vom 10. Dezember 2015 stellte die Erstrevisionswerberin den Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gem. Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer 2, NAG (Sonstige Schlüsselkraft). Im Formular der Arbeitgebererklärung der Zweitrevisionswerberin wurde die Vermittlung von Ersatzkräften als nicht erwünscht angekreuzt, "weil (die Erstrevisionswerberin) Ukrainisch, Rumänisch, Russisch und Serbo-Kroatisch spricht. Natürlich kann sie auch hinreichend Deutsch. Wir brauchen sie dringend für unseren Kundenstock. Wir sind auf Gäste aus diesen Ländern angewiesen."

2 Mit Vorhalt vom 26. Jänner 2016 wurden der Zweitrevisionswerberin die Zulassungsvoraussetzungen vorgehalten, u. a. die erforderliche Arbeitsmarktprüfung. Mit Stellungnahme vom 22. Februar 2016 wurden Dokumente der Erstrevisionswerberin vorgelegt. Inhaltlich wurden die Gründe für die nicht erwünschte Vermittlung von Ersatzkräften wiederholt und hinzugefügt: "Dieser Umstand macht sie für die (Zweitrevisionswerberin) unverzichtbar."

3 Mit Bescheid der Behörde erster Instanz vom 26. Februar 2016 wurde der Antrag abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet mit der wesentlichen Begründung (und unter Hinweis auf zahlreiche Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes) abgewiesen, dass die Ersatzarbeitskräftestellung durch die Zweitrevisionswerberin dezidiert abgelehnt worden sei.

4 Die Revision sei im Hinblick auf die zitierte Rechtsprechung nicht zulässig.

5 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 5 Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

6 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 6 Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

7 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 7 Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.

8 Die Revisionswerber bringen zur Zulässigkeit vor:

9 "Das Bundesverwaltungsgericht vertritt die Ansicht, dass der Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 AuslBG im Unternehmen des zukünftigen Arbeitgebers immer abzuweisen sei, wenn der Arbeitgeber die Vermittlung von Ersatzkräften im Sinne des § 4b Abs. 1 AuslBG ablehnt. Der VwGH hat jedoch ausgesprochen, dass sich die Prüfung der Arbeitsmarktlage (nur) dann erübrigt, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt wird (VwGH 15. Mai 2008, 2005/09/0106, 22. April 1993, 93/09/0118, 19. Mai 1993, 93/09/0130)." 9 "Das Bundesverwaltungsgericht vertritt die Ansicht, dass der Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG im Unternehmen des zukünftigen Arbeitgebers immer abzuweisen sei, wenn der Arbeitgeber die Vermittlung von Ersatzkräften im Sinne des Paragraph 4 b, Absatz eins, AuslBG ablehnt. Der VwGH hat jedoch ausgesprochen, dass sich die Prüfung der Arbeitsmarktlage (nur) dann erübrigt, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt wird (VwGH 15. Mai 2008, 2005/09/0106, 22. April 1993, 93/09/0118, 19. Mai 1993, 93/09/0130)."

10 Die Revisionswerber behaupten damit einen Widerspruch zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

11 Diesen Erkenntnissen lag jeweils zu Grunde, dass die dortigen Beschwerdeführer die Stellung von Ersatzkräften aus Gründen, die persönliche Umstände oder Fähigkeiten der jeweils beantragten Arbeitskraft betrafen, abgelehnt hatten. Sie zeigten damit nicht auf, dass etwaige Ersatzarbeitskräfte mit den geforderten Qualifikationen für die zu besetzende Stelle nicht hätten vermittelt werden können. Dies wurde rechtlich als Ablehnung der Stellung von Ersatzkräften ohne zureichende Gründe gewertet (vgl. über die bereits zitierten Erkenntnisse hinaus z.B. auch das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2009, 2008/09/0349, mwN). 11 Diesen Erkenntnissen lag jeweils zu Grunde, dass die dortigen Beschwerdeführer die Stellung von Ersatzkräften aus Gründen, die persönliche Umstände oder Fähigkeiten der jeweils beantragten Arbeitskraft betrafen, abgelehnt hatten. Sie zeigten damit nicht auf, dass etwaige Ersatzarbeitskräfte mit den geforderten Qualifikationen für die zu besetzende Stelle nicht hätten vermittelt werden können. Dies wurde rechtlich als Ablehnung der Stellung von Ersatzkräften ohne zureichende Gründe gewertet vergleiche , über die bereits zitierten Erkenntnisse hinaus z.B. auch das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2009, 2008/09/0349, mwN).

12 Im konkreten Fall liegt nach den unbestrittenen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes eine gleichartige Situation vor: Die Zweitrevisionswerberin hat nur Gründe vorgebracht, warum sie aufgrund behaupteter Qualifikationen der Erstrevisionswerberin ausschließlich (vgl. "macht sie für die (Zweitrevisionswerberin) unverzichtbar") an der Einstellung der Erstrevisionswerberin interessiert ist, jedoch keine zureichende Begründung, aus welchen objektiven, den Arbeitsmarkt betreffenden Gründen das Ersatzkraftverfahren aussichtslos wäre. 12 Im konkreten Fall liegt nach den unbestrittenen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes eine gleichartige Situation vor: Die Zweitrevisionswerberin hat nur Gründe vorgebracht, warum sie aufgrund behaupteter Qualifikationen der Erstrevisionswerberin ausschließlich vergleiche , "macht sie für die (Zweitrevisionswerberin) unverzichtbar") an der Einstellung der Erstrevisionswerberin interessiert ist, jedoch keine zureichende Begründung, aus welchen objektiven, den Arbeitsmarkt betreffenden Gründen das Ersatzkraftverfahren aussichtslos wäre.

13 Das gegenständliche angefochtene Erkenntnis steht daher nicht im Widerspruch zur hg. Rechtsprechung.

14 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen. 14 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 14. Oktober 2016