TE Bvwg Erkenntnis 2014/11/26 W194 2006755-1

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über die Beschwerden 1. des XXXX als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person und 2. der XXXX gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 7. März 2014, GZ BMVIT-631.540/1104-III/FBW/2013, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28. Oktober 2014 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über die Beschwerden 1. des römisch 40 als zur Vertretung der römisch 40 nach außen berufene Person und 2. der römisch 40 gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 7. März 2014, GZ BMVIT-631.540/1104-III/FBW/2013, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28. Oktober 2014 zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, iVm § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, und § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 als unbegründet abgewiesen.Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 50, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 122 aus 2013,, in Verbindung mit Paragraph 113, Absatz 5 a, Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2003, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 96 aus 2013,, und Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG 2003 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 102 aus 2011, als unbegründet abgewiesen.

Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG haben die Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 80 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.Gemäß Paragraph 52, Absatz eins, 2 und 6 VwGVG haben die Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 80 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 164/2013, nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), Bundesgesetzblatt Nr. 1 aus 1930, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 164 aus 2013,, nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Mit angefochtenem Straferkenntnis vom 07.03.2014, GZ BMVIT-631.540/1104-III/FBW/2013, entschied das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland (im Folgenden belangte Behörde), dass XXXX (im Folgenden Erstbeschwerdeführer) als gemäß § 9 VStG zur Vertretung der XXXX (im Folgenden zweitbeschwerdeführende Partei) am Standort in XXXX, nach außen berufene Person zu verantworten habe, dass "am 01.08.2013, 16:44 Uhr, die E-Mail ‚XXXX', und am 21.11.2013, 17:16 Uhr, die E-Mail ‚XXXX' somit elektronische Post, zu Zwecken der Direktwerbung für die Produkte / Dienste / Leistungen Ihres Unternehmens (XXXX), unter Verwendung der E-Mail-Adresse XXXX, an die E-Mail-Adresse XXXX versendet wurde, ohne dass Ihnen vorher von der Empfängerin der versendeten Nachrichten eine Einwilligung erteilt wurde bzw mit Unterlassungserklärung vom 27.8.2013 Sie sich verpflichteten, solche Zustellungen zu unterlassen".1. Mit angefochtenem Straferkenntnis vom 07.03.2014, GZ BMVIT-631.540/1104-III/FBW/2013, entschied das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland (im Folgenden belangte Behörde), dass römisch 40 (im Folgenden Erstbeschwerdeführer) als gemäß Paragraph 9, VStG zur Vertretung der römisch 40 (im Folgenden zweitbeschwerdeführende Partei) am Standort in römisch 40 , nach außen berufene Person zu verantworten habe, dass "am 01.08.2013, 16:44 Uhr, die E-Mail ‚XXXX', und am 21.11.2013, 17:16 Uhr, die E-Mail ‚XXXX' somit elektronische Post, zu Zwecken der Direktwerbung für die Produkte / Dienste / Leistungen Ihres Unternehmens (römisch 40 ), unter Verwendung der E-Mail-Adresse römisch 40 , an die E-Mail-Adresse römisch 40 versendet wurde, ohne dass Ihnen vorher von der Empfängerin der versendeten Nachrichten eine Einwilligung erteilt wurde bzw mit Unterlassungserklärung vom 27.8.2013 Sie sich verpflichteten, solche Zustellungen zu unterlassen".

Wegen Verstoßes gegen §§ 107 Abs. 2 Z 1 iVm 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 wurde über den Erstbeschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 400 (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Stunden) je E-Mail verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR 80 (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag daher insgesamt EUR 880. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften habe.Wegen Verstoßes gegen Paragraphen 107, Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit 109 Absatz 3, Ziffer 20, TKG 2003 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 102 aus 2011, wurde über den Erstbeschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 400 (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Stunden) je E-Mail verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR 80 (Paragraph 64, VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag daher insgesamt EUR 880. Gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG wurde verfügt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die verhängte Geldstrafe im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand zu haften habe.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1. Die Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail sei vom Erstbeschwerdeführer ausdrücklich bestätigt worden. Es stehe zudem fest und ergebe sich klar aus dem Inhalt der versendeten E-Mail, dass es sich bei den mit dem Betreff "XXXX" und "XXXX" bezeichneten E-Mails um elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung, nämlich um die Bewerbung der vom Erstbeschwerdeführer angebotenen Produkte und Leistungen gehandelt habe. Die im Spruch des Straferkenntnisses genannten E-Mails, in denen für das Angebot des Erstbeschwerdeführers in Hinblick auf eine XXXX geworben worden sei, samt weiterführenden Links zur Homepage www.dialogumfrage.at, seien bereits unter den engen Kern des weit zu interpretierenden Begriffs der Werbung und Direktwerbung zu subsumieren, da damit doch zweifellos für die Leistungen des Unternehmens des Erstbeschwerdeführers geworben werde. Auf die Bezeichnung als Newsletter, Einladung, Umfrage oder Ähnliches komme es dabei nicht an. In weiterer Folge setzte sich die belangte Behörde mit den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des § 107 Abs. 2 TKG 2003 auseinander.2.1. Die Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail sei vom Erstbeschwerdeführer ausdrücklich bestätigt worden. Es stehe zudem fest und ergebe sich klar aus dem Inhalt der versendeten E-Mail, dass es sich bei den mit dem Betreff "XXXX" und "XXXX" bezeichneten E-Mails um elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung, nämlich um die Bewerbung der vom Erstbeschwerdeführer angebotenen Produkte und Leistungen gehandelt habe. Die im Spruch des Straferkenntnisses genannten E-Mails, in denen für das Angebot des Erstbeschwerdeführers in Hinblick auf eine römisch 40 geworben worden sei, samt weiterführenden Links zur Homepage www.dialogumfrage.at, seien bereits unter den engen Kern des weit zu interpretierenden Begriffs der Werbung und Direktwerbung zu subsumieren, da damit doch zweifellos für die Leistungen des Unternehmens des Erstbeschwerdeführers geworben werde. Auf die Bezeichnung als Newsletter, Einladung, Umfrage oder Ähnliches komme es dabei nicht an. In weiterer Folge setzte sich die belangte Behörde mit den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des Paragraph 107, Absatz 2, TKG 2003 auseinander.

2.2. Mit Schreiben vom 15.01.2014 sei der Erstbeschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Mit E-Mail vom 11.02.2014 habe der Erstbeschwerdeführer eine entsprechende Rechtfertigung, in welcher das Vorliegen einer entsprechenden ausdrücklichen Einwilligung zur Zusendung von E-Mails nicht behauptet und belegt worden sei, übermittelt. Zudem brauche für den Umstand, dass für die E-Mail vom 21.11.2013 keine Einwilligung vorgelegen habe, aufgrund der vorliegenden vom Erstbeschwerdeführer unterfertigten Unterlassungserklärung vom 27.08.2013 nicht näher erörtert zu werden, ob eine gültige Einwilligung vorgelegen habe oder nicht. Aber auch das Vorliegen einer gültigen Einwilligung bzw. einer konkludenten Zustimmung für die Zusendung der E-Mail vom 01.08.2013 sei im vorliegenden Fall zu verneinen. Ferner scheitere in Hinblick auf die verfahrensgegenständliche E-Mail vom 01.08.2013 eine Anwendung des § 107 Abs. 3 TKG 2003, da die ersten drei kumulativen Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 Z 1 bis 3 TKG 2003 nicht erfüllt seien. Eine Anwendung des Ausnahmetatbestandes des § 107 Abs. 3 TKG 2003 betreffend die Zusendung der E-Mail vom 21.11.2013 komme überhaupt nicht in Betracht, da dieser nur dann zur Anwendung komme, soweit keine vorherige Einwilligung vorliege. Werde eine Einwilligung widerrufen, könne die Rechtmäßigkeit einer weiteren Zusendung schon logisch, aber auch systematisch und nach Abs. 3 Z 4 ("nicht von vornherein") nicht mehr auf § 107 Abs. 3 TKG 2003 gestützt werden. Die Tatbildmäßigkeit der angelasteten Übertretungen sei somit erfüllt.2.2. Mit Schreiben vom 15.01.2014 sei der Erstbeschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Mit E-Mail vom 11.02.2014 habe der Erstbeschwerdeführer eine entsprechende Rechtfertigung, in welcher das Vorliegen einer entsprechenden ausdrücklichen Einwilligung zur Zusendung von E-Mails nicht behauptet und belegt worden sei, übermittelt. Zudem brauche für den Umstand, dass für die E-Mail vom 21.11.2013 keine Einwilligung vorgelegen habe, aufgrund der vorliegenden vom Erstbeschwerdeführer unterfertigten Unterlassungserklärung vom 27.08.2013 nicht näher erörtert zu werden, ob eine gültige Einwilligung vorgelegen habe oder nicht. Aber auch das Vorliegen einer gültigen Einwilligung bzw. einer konkludenten Zustimmung für die Zusendung der E-Mail vom 01.08.2013 sei im vorliegenden Fall zu verneinen. Ferner scheitere in Hinblick auf die verfahrensgegenständliche E-Mail vom 01.08.2013 eine Anwendung des Paragraph 107, Absatz 3, TKG 2003, da die ersten drei kumulativen Voraussetzungen des Paragraph 107, Absatz 3, Ziffer eins bis 3 TKG 2003 nicht erfüllt seien. Eine Anwendung des Ausnahmetatbestandes des Paragraph 107, Absatz 3, TKG 2003 betreffend die Zusendung der E-Mail vom 21.11.2013 komme überhaupt nicht in Betracht, da dieser nur dann zur Anwendung komme, soweit keine vorherige Einwilligung vorliege. Werde eine Einwilligung widerrufen, könne die Rechtmäßigkeit einer weiteren Zusendung schon logisch, aber auch systematisch und nach Absatz 3, Ziffer 4, ("nicht von vornherein") nicht mehr auf Paragraph 107, Absatz 3, TKG 2003 gestützt werden. Die Tatbildmäßigkeit der angelasteten Übertretungen sei somit erfüllt.

2.3. Die belangte Behörde legte ferner dar, dass es der Erstbeschwerdeführer als Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei zu verantworten habe, dass die im Spruch des Straferkenntnisses konkretisierten E-Mails ohne vorherige Zustimmung der Empfänger versendet worden seien. Durch Zusendung dieser E-Mails sei dem Erstbeschwerdeführer der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 1 TKG 2003 anzulasten.2.3. Die belangte Behörde legte ferner dar, dass es der Erstbeschwerdeführer als Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei zu verantworten habe, dass die im Spruch des Straferkenntnisses konkretisierten E-Mails ohne vorherige Zustimmung der Empfänger versendet worden seien. Durch Zusendung dieser E-Mails sei dem Erstbeschwerdeführer der objektive Tatbestand des Paragraph 107, Absatz eins, TKG 2003 anzulasten.

2.4. Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass der Erstbeschwerdeführer die ihm als Unternehmer zumutbare Sorgfalt bei der Prüfung der Frage des Vorliegens einer Zustimmung für die Versendung der verfahrensgegenständlichen E-Mails außer Acht gelassen habe. Insbesondere die weitere Zusendung nach Unterfertigung einer diesbezüglichen Unterlassungserklärung sei als auffallender Sorgfaltsverstoß zu werten. Im gegenständlichen Fall sei es nicht gelungen, ein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen. Es sei dem Erstbeschwerdeführer zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

2.5. Hinsichtlich der Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass das den Tatbestand verwirklichende Verhalten auch nicht erheblich hinter dem in der verletzten Bestimmung normierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibe, sodass ein Absehen von der Strafe und der Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht in Frage gekommen sei. Als Milderungsgründe seien die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit, die geständige Rechtfertigung und die sichere Löschung der verfahrensgegenständlichen E-Mail-Empfangsadresse zur Vermeidung weiterer Übertretungen dieser Art zu berücksichtigen gewesen. Die im Rahmen der Unterlassungserklärung vom 27.08.2013 an die XXXX geleitstete Zahlung stelle keinen Milderungsgrund dar. Die verhängten Strafen von jeweils EUR 400 seien somit jedenfalls tat- und schuldangemessen und könnten selbst bei Zugrundelegung von bloß unterdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht als überhöht angesehen werden. Sie betragen nicht einmal 2% der Höchststrafe von EUR 37.000 und seien somit am untersten Rand des gesetzlichen Strafrahmens angesiedelt.2.5. Hinsichtlich der Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass das den Tatbestand verwirklichende Verhalten auch nicht erheblich hinter dem in der verletzten Bestimmung normierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibe, sodass ein Absehen von der Strafe und der Ausspruch einer Ermahnung gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG nicht in Frage gekommen sei. Als Milderungsgründe seien die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit, die geständige Rechtfertigung und die sichere Löschung der verfahrensgegenständlichen E-Mail-Empfangsadresse zur Vermeidung weiterer Übertretungen dieser Art zu berücksichtigen gewesen. Die im Rahmen der Unterlassungserklärung vom 27.08.2013 an die römisch 40 geleitstete Zahlung stelle keinen Milderungsgrund dar. Die verhängten Strafen von jeweils EUR 400 seien somit jedenfalls tat- und schuldangemessen und könnten selbst bei Zugrundelegung von bloß unterdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht als überhöht angesehen werden. Sie betragen nicht einmal 2% der Höchststrafe von EUR 37.000 und seien somit am untersten Rand des gesetzlichen Strafrahmens angesiedelt.

2.6. Jede E-Mail stelle eine selbstständige Übertretung des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 dar, sodass gemäß § 22 VStG die Strafen nebeneinander zu verhängen gewesen seien.2.6. Jede E-Mail stelle eine selbstständige Übertretung des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 dar, sodass gemäß Paragraph 22, VStG die Strafen nebeneinander zu verhängen gewesen seien.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhoben der Erstbeschwerdeführer und die zweitbeschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 20.03.2014, bei der belangten Behörde am 24.03.2014 eingelangt, fristgerecht Beschwerde, wobei sich die Beschwerde ausdrücklich nur gegen die Bestrafung hinsichtlich der E-Mail-Aussendung vom 01.08.2013 richtet. In der Beschwerde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass entgegen der Ansicht der belangten Behörde sehr wohl von einer konkludenten Willenserklärung des Empfängers auszugehen sei. Der Empfänger habe diese schlüssige Willenserklärung schon allein dadurch zum Ausdruck gebracht, dass telefonische Rückfragen, die im Jahre 2011 unter Hinweis auf das gesendete Angebot erfolgt seien, zwar eine Ablehnung des Angebotes erbracht hätten, nicht aber eine Aussage, der gemäß keine weiteren Zusendungen erwünscht seien. Die konkludente Zustimmung sei jedenfalls eindeutig in die Richtung der rechtmäßigen Vorgehensweise und Entsprechung der Verkehrssitte zu verstehen. Die zweitbeschwerdeführende Partei habe sich daher an die Verkehrssitte gehalten. Jede Auslegung der konkludenten Zustimmung gehe davon aus, dass auch schon die Nichtreaktion die Rechtmäßigkeit der Vorgehensweise begründen könne. Die Anzeigerin habe somit erst mit dem auf die E-Mail vom 01.08.2013 erfolgten Schreiben deutlich gemacht, dass ein Erhalt der Zusendung nicht erwünscht sei und habe damit die zuvor durch stillschweigende Billigung zum Ausdruck gebrachte Zustimmung quasi widerrufen. Eine konkludente Willenserklärung sei daher zumindest bis zum 01.08.2013 vorgelegen. Zudem werde auch dagegen Beschwerde erhoben, dass die belangte Behörde in ihrer Begründung die Verletzung der Privatsphäre des Anzeigers angeführt habe. Eine solche läge im Geschäftsverkehr explizit nicht vor. Ebenso werde dagegen Beschwerde erhoben, dass die belangte Behörde von einer fahrlässigen Tatbegehung spreche. Die Geldstrafe in der Höhe von EUR 400 für die E-Mail vom 01.08.2013 sei daher zurückzunehmen.

4. Die belangte Behörde legte die Akten betreffend das vorliegende Verfahren mit Schreiben vom 08.04.2014 dem Bundesverwaltungsgericht vor und beantragte die Abweisung der Beschwerden. Hinsichtlich des Beschwerdevorbringens wurde auf die Begründung des verfahrensgegenständlichen Straferkenntnisses verwiesen und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

5. Am 28.10.2014 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Erstbeschwerdeführer sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. In der Verhandlung wurde auch XXXX, XXXX, an welche die verfahrensgegenständliche E-Mail versendet wurde, als Zeuge einvernommen. In der Verhandlung wurde insbesondere Folgendes erörtert (Anmerkung: RI steht für die Richterin, BF1 für den Erstbeschwerdeführer, BF2 für die zweitbeschwerdeführende Partei, BehV für den Vertreter der belangten Behörde und Z für den Zeugen):5. Am 28.10.2014 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Erstbeschwerdeführer sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. In der Verhandlung wurde auch römisch 40 , römisch 40 , an welche die verfahrensgegenständliche E-Mail versendet wurde, als Zeuge einvernommen. In der Verhandlung wurde insbesondere Folgendes erörtert (Anmerkung: RI steht für die Richterin, BF1 für den Erstbeschwerdeführer, BF2 für die zweitbeschwerdeführende Partei, BehV für den Vertreter der belangten Behörde und Z für den Zeugen):

"[...]

BehV: In der Argumentation der Beschwerde befindet sich auch der Hinweis auf die E-Mail vom 21.11.2013. jetzt stellt sich die Frage, ob sich die Beschwerde nicht doch auf beide E-Mails erstreckt.

BF1: Die Beschwerde bezieht sich deswegen nur auf die E-Mail des 01.08.2013, weil wir hier auf die mehrjährige Übung vertraut haben. Hingegen handelte es sich bei der Versendung der E-Mail vom 21.11.2013 um ein Versehen eines Mitarbeiters, es stand zu diesem Zeitpunkt fest, dass die Kanzlei XXXX keine Zusendung weiterer E-Mails wollte. Daher erstreckt sich die gegenständliche Beschwerde nicht auf die E-Mail vom 21.11.2013.BF1: Die Beschwerde bezieht sich deswegen nur auf die E-Mail des 01.08.2013, weil wir hier auf die mehrjährige Übung vertraut haben. Hingegen handelte es sich bei der Versendung der E-Mail vom 21.11.2013 um ein Versehen eines Mitarbeiters, es stand zu diesem Zeitpunkt fest, dass die Kanzlei römisch 40 keine Zusendung weiterer E-Mails wollte. Daher erstreckt sich die gegenständliche Beschwerde nicht auf die E-Mail vom 21.11.2013.

[...]

RI: Sie sind GF der XXXX?

BF1: Ja.

RI: In welchem Verhältnis stehen Sie bzw. steht die XXXX zur XXXX?RI: In welchem Verhältnis stehen Sie bzw. steht die römisch 40 zur XXXX?

BF1: Es gibt Firmenbuchtechnisch zwei GmbH¿s, nämlich einerseits XXXX und andererseits BF2. Bisher wurde keine Verschmelzung durchgeführt. Eine "XXXX" gibt es in dem Sinne nicht - dies ist ein verkürzter Ausdruck de facto des BF2.BF1: Es gibt Firmenbuchtechnisch zwei GmbH¿s, nämlich einerseits römisch 40 und andererseits BF2. Bisher wurde keine Verschmelzung durchgeführt. Eine "XXXX" gibt es in dem Sinne nicht - dies ist ein verkürzter Ausdruck de facto des BF2.

RI: Warum findet sich in Ihrer Rechtfertigung vor der belangten Behörde die Signatur der XXXX - obwohl die Aufforderung zur Rechtfertigung an die XXXX erging?RI: Warum findet sich in Ihrer Rechtfertigung vor der belangten Behörde die Signatur der römisch 40 - obwohl die Aufforderung zur Rechtfertigung an die römisch 40 erging?

BF1: (sh. zuvor) Die Abkürzung bezog sich auf den BF2.

RI: Welchem Unternehmen rechnen Sie die verfahrensgegenständlichen E-Mails zu?

BF1: Dem BF2. Die XXXX ist de facto am Markt nicht aktiv.BF1: Dem BF2. Die römisch 40 ist de facto am Markt nicht aktiv.

RI: Bitte schildern Sie die näheren Umstände der Versendung der E-Mail vom 01.08.2013.

BF1: Seit 2008 zählt die XXXX zu unseren Kunden.BF1: Seit 2008 zählt die römisch 40 zu unseren Kunden.

Als Beispiel wird der Ergebnisband vom Jänner 2009 zum Thema XXXX zur Ansicht vorgelegt.Als Beispiel wird der Ergebnisband vom Jänner 2009 zum Thema römisch 40 zur Ansicht vorgelegt.

Auf Basis der Befragungen haben wir Datenmaterial verarbeitet und aufgrund dieser Daten wurden E-Mails seit 2008 für diese Umfrage versendet und beginnend mit 12.09.2011 (gem. dem vorgelegten Aussendeprotokoll, welches als Beilage ./1 der Niederschrift angeschlossen wird) selektiv XXXX eingeladen, XXXX durchzuführen. Insgesamt erfolgten sechs derartige Informations-E-Mails lt., der Beilage ./1. Ebenfalls vorgelegt wird ein Datenblatt für eine Aussendung, welches als Beilage ./2 der Niederschrift angeschlossen wird.Auf Basis der Befragungen haben wir Datenmaterial verarbeitet und aufgrund dieser Daten wurden E-Mails seit 2008 für diese Umfrage versendet und beginnend mit 12.09.2011 (gem. dem vorgelegten Aussendeprotokoll, welches als Beilage ./1 der Niederschrift angeschlossen wird) selektiv römisch 40 eingeladen, römisch 40 durchzuführen. Insgesamt erfolgten sechs derartige Informations-E-Mails lt., der Beilage ./1. Ebenfalls vorgelegt wird ein Datenblatt für eine Aussendung, welches als Beilage ./2 der Niederschrift angeschlossen wird.

Wir haben insgesamt 80-90 Teilnehmer angeschrieben. Warum die Kanzlei XXXX in diesen Teilnehmerkreis inkludiert wurde und wann dies geschehen ist, kann nicht mehr nachvollzogen werden. Jedenfalls bekommen hat die Kanzlei die beiden in der Beilage ./1 aufgelisteten E-Mails im Jahr 2012, das weiß ich, weil wir im Jahr 2011 NUR die Teilnehmer angeschrieben haben, welche bereits aufgrund voriger Aussendungen in unserem Teilnehmerstock vorhanden waren. Danach haben wir diese Liste händisch ergänzt anhand einer Liste vom XXXX auf insgesamt 80-90 Teilnehmer, davor waren es etwas weniger. Die Kanzlei XXXX wurde in die Liste aufgenommen, da sie mir ein Begriff war. Sie war auch als XXXX in der XXXX angeführt.Wir haben insgesamt 80-90 Teilnehmer angeschrieben. Warum die Kanzlei römisch 40 in diesen Teilnehmerkreis inkludiert wurde und wann dies geschehen ist, kann nicht mehr nachvollzogen werden. Jedenfalls bekommen hat die Kanzlei die beiden in der Beilage ./1 aufgelisteten E-Mails im Jahr 2012, das weiß ich, weil wir im Jahr 2011 NUR die Teilnehmer angeschrieben haben, welche bereits aufgrund voriger Aussendungen in unserem Teilnehmerstock vorhanden waren. Danach haben wir diese Liste händisch ergänzt anhand einer Liste vom römisch 40 auf insgesamt 80-90 Teilnehmer, davor waren es etwas weniger. Die Kanzlei römisch 40 wurde in die Liste aufgenommen, da sie mir ein Begriff war. Sie war auch als römisch 40 in der römisch 40 angeführt.

RI: Gab es - abgesehen von der in der Beschwerde vorgebrachten "konkludenten Willenserklärung" - je eine ausdrückliche Einwilligung in Bezug auf die E-Mail-Adresse XXXX, sondern die Kanzlei wurde von Ihnen ausgewählt?RI: Gab es - abgesehen von der in der Beschwerde vorgebrachten "konkludenten Willenserklärung" - je eine ausdrückliche Einwilligung in Bezug auf die E-Mail-Adresse römisch 40 , sondern die Kanzlei wurde von Ihnen ausgewählt?

BF1: Nein, es gab keine Einwilligung.

RI: Gibt es Fragen des BehV?

BehV: Nach meiner Recherche ist die XXXX Kanzlei nicht als XXXX tätig und auch nicht in der Liste derXXXXenthalten.BehV: Nach meiner Recherche ist die römisch 40 Kanzlei nicht als römisch 40 tätig und auch nicht in der Liste derXXXXenthalten.

BF1: Die Kanzlei war jedoch in der XXXX enthalten. Das ist möglicherweise uns vorzuwerfen, dass wir hier nicht genauer recherchiert haben.BF1: Die Kanzlei war jedoch in der römisch 40 enthalten. Das ist möglicherweise uns vorzuwerfen, dass wir hier nicht genauer recherchiert haben.

BehV: Aber selbst wenn sie in der XXXX enthalten gewesen wäre, würde immer noch keine ausdrückliche Einwilligung vorliegen.BehV: Aber selbst wenn sie in der römisch 40 enthalten gewesen wäre, würde immer noch keine ausdrückliche Einwilligung vorliegen.

BF1: Das habe ich bereits gesagt, wir haben es nicht für nötig befunden, für ein paar zusätzliche E-Mail Adressen die Einwilligung einzuholen. Wir alle bekommen ärgerliche Spams mit unbekannten Absendern - normalerweise löscht man diese Werbemails. Natürlich ist mir das TKG 2003 ein Begriff, aber in diesem Fall haben wir uns auf die "gelebte Übung" verlassen.

BehV: In der Beschwerde ist von einer tel. Rückfrage im Jahr 2011 die Rede.

BF1: Der Grund dafür ist, dass wir die per E-Mail angeschriebenen Personen und Firmen nach der Aussendung der E-Mails auch noch tel. kontaktieren in Bezug auf das übermittelte Angebot. Der Grund ist, dass personelle oder sonstige Veränderungen bei den angeschriebenen Firmen möglich sind.

[...]

RI: Dem angefochtenen Straferkenntnis liegt Ihre Anzeige vom 05.12.2013 hinsichtlich zweier E-Mails des BF1 vom 01.08.2013 und vom 21.11.2013 zugrunde. Ich halte fest, dass sich die vorliegende Beschwerde nur auf die Versendung der E-Mail vom 01.08.2013 bezieht.

RI: Haben Sie je gegenüber dem BF1 bzw. dem BF2 die Einwilligung zum Erhalt von E-Mails erteilt?

Z: Nein.

RI: Da es sich um eine "office"-Adresse handelt: Ist es möglich, dass eine Einwilligung durch einen Mitarbeiter Ihrer Kanzlei erteilt wurde?

Z: Nein.

RI: Haben Sie vor dem 01.08.2013 E-Mails vom BF1 erhalten?

Z: Ich bin mir dessen nicht bewusst. Wenn ich damals ein derartiges E-Mail vorgefunden hätte, wäre ich genauso vorgegangen, wi[e] im konkreten Fall.

RI: In der Beschwerde wird auf eine telefonische Rückfrage des BF2 in Ihrer Kanzlei im Jahr 2011 unter Hinweis auf das per E-Mail gesendete Angebot Bezug genommen, welche nach dem Vorbringen in der Beschwerde nicht zur Folge gehabt habe, dass keine weiteren Zusendungen an Ihre Kanzlei erwünscht wären. Was können Sie uns dazu sagen?

Z: Man hätte mir bestimmt zur Kenntnis gebracht, wenn eine solche telefonische Anfrage erfolgt wäre. Man informiert mich über solche Anrufe, da wir gegen Werbeanrufe mit der Einforderung von Unterlassungserklärungen vorgehen.

RI: Können Sie uns die näheren Umstände zu dieser E-Mail vom 01.08.2013 schildern?

Wir haben festgestellt, dass am 01.08.2013 um 16:44 Uhr eine E-Mail an unsere office-Adresse eingegangen ist. Dieses Werbeemail liegt der Anzeige bei. In weiterer Folge, weil wir das als unzulässige Werbemail identifiziert haben, haben wir an die Gegenseite, die sich nicht ganz richtig als "XXXX" deklariert hat, am 06.08.2013 ein Schreiben übermittelt, mit dem wir die XXXX aufgefordert haben, eine Unterlassungserklärung abzugeben und darüber hinaus auch Kostenersatz zu leisten. Mit etwa Verzögerung wurde schließlich am 27.08.2013 eine Unterlassungserklärung übermittelt. Um die anderen Verstöße geht es heute nicht.Wir haben festgestellt, dass am 01.08.2013 um 16:44 Uhr eine E-Mail an unsere office-Adresse eingegangen ist. Dieses Werbeemail liegt der Anzeige bei. In weiterer Folge, weil wir das als unzulässige Werbemail identifiziert haben, haben wir an die Gegenseite, die sich nicht ganz richtig als "XXXX" deklariert hat, am 06.08.2013 ein Schreiben übermittelt, mit dem wir die römisch 40 aufgefordert haben, eine Unterlassungserklärung abzugeben und darüber hinaus auch Kostenersatz zu leisten. Mit etwa Verzögerung wurde schließlich am 27.08.2013 eine Unterlassungserklärung übermittelt. Um die anderen Verstöße geht es heute nicht.

BF1: Die Fakten liegen auf dem Tisch, erinnerlich habe ich in der Kanzlei etwa ein Jahr zuvor angerufen, um nachzufragen, ob Interesse an einer Mitgliederbefragung besteht. Die Dame am Telefon antwortete sehr schnell "Nein, wir sind nicht interessiert". Der Anruf hat stattgefunden. Ich habe nicht anonym angerufen und mich mit dem Unternehmensnamen vorgestellt.

BehV: Hat die Person, die Sie angerufen haben, verstanden worum es geht?

BF1: Das Stichwort XXXX ist, denke ich, sehr aussagekräftig.BF1: Das Stichwort römisch 40 ist, denke ich, sehr aussagekräftig.

RI: Gibt es Fragen des BF1 oder des BehV an Z?

BehV: War Ihres Wissens nach die erste E-Mail vom BF2 die vom 01.08.2013?

Z: Ja.

BehV: Waren oder sind Sie als XXXX tätig bzw-. sind Sie Mitglied der XXXX?BehV: Waren oder sind Sie als römisch 40 tätig bzw-. sind Sie Mitglied der XXXX?

Z: Nein, weder ich noch XXXX.Z: Nein, weder ich noch römisch 40 .

[...]

Gibt es noch ergänzendes Vorbringen oder Beweisanträge des BF1 oder des BehV?

BehV: Ich verweise in Zusammenhang mit der Beschwerde auf die Judikatur zum Thema Privatsphäre (insbesondere VfSlg. 16.688/2002 und die Ausführungen im angefochtenen Bescheid). Zum Thema konkludente Einwilligungen sh. z.B. VwGH 2013/03/0048.BehV: Ich verweise in Zusammenhang mit der Beschwerde auf die Judikatur zum Thema Privatsphäre (insbesondere VfSlg. 16.688 aus 2002, und die Ausführungen im angefochtenen Bescheid). Zum Thema konkludente Einwilligungen sh. z.B. VwGH 2013/03/0048.

[...]

BF1: Ob einem Unternehmer wie mir zuzumuten ist, dass er die Judikatur auswendig kennt? Ich habe gutgläubig gehandelt, dass dies rechtmäßig ist. Ich bin niemand, der Massenemails versendet sondern eine "winzige" Firma. Ich halte es für einen wesentlichen Unterschied, ob man ein anonymes Spam-Mail bekommt, oder ob mir eine z. B. Bildergalerie eine Mail schickt, wo zu erkennen ist, von wem sie versendet wird und mit einem konkreten Anliegen."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Am 01.08.2013, um 16:44 Uhr, wurde von der Adresse XXXX und dem Absendernamen "XXXX" eine E-Mail mit dem Betreff "XXXX" an die Adresse XXXX der XXXX übermittelt.1.1. Am 01.08.2013, um 16:44 Uhr, wurde von der Adresse römisch 40 und dem Absendernamen "XXXX" eine E-Mail mit dem Betreff "XXXX" an die Adresse römisch 40 der römisch 40 übermittelt.

Die E-Mail-Nachricht hatte im Wesentlichen folgenden Inhalt:

"[...] Der beginnende Herbst ist fürXXXX sicher wieder eine sehr gute Zeit, ihreXXXX um ihr Feedback und vor allem ihre Erwartungen zu bitten.

[...]

Wie gewohnt bieten wir Ihnen eine XXXX an. Wenn Sie individuelle Zusatzfragen wünschen, können wir gerne Ergänzungen zu geringen Mehrkosten durchführen.Wie gewohnt bieten wir Ihnen eine römisch 40 an. Wenn Sie individuelle Zusatzfragen wünschen, können wir gerne Ergänzungen zu geringen Mehrkosten durchführen.

Wir laden Sie ein, sich hier [...] näher zu informieren.

Mit besten Grüßen,

XXXXrömisch 40

Geschäftsführender Gesellschafter

XXXXrömisch 40

XXXX, Tel: [...]römisch 40 , Tel: [...]

Wir möchten Sie mit unserem Email keinesfalls belästigen. Sollten Sie in Zukunft keine Nachrichten mehr von uns erhalten wollen, antworten Sie bitte auf dieses Email einfach mit -REMOVE-."

Am 27.08.2013 unterfertigte der Beschwerdeführer für die XXXX eine Unterlassungserklärung in Bezug auf die Übermittlung elektronischer Post an die XXXX.Am 27.08.2013 unterfertigte der Beschwerdeführer für die römisch 40 eine Unterlassungserklärung in Bezug auf die Übermittlung elektronischer Post an die römisch 40 .

Am 21.11.2013, um 17:16 Uhr, wurde von der Adresse XXXX und dem Absendernamen "XXXX" eine E-Mail mit dem Betreff "XXXX" an die Adresse XXXX versendet.Am 21.11.2013, um 17:16 Uhr, wurde von der Adresse römisch 40 und dem Absendernamen "XXXX" eine E-Mail mit dem Betreff "XXXX" an die Adresse römisch 40 versendet.

Am 05.12.2013 übermittelte XXXX, XXXX, eine Anzeige in Bezug auf die beiden angeführten E-Mails an die belangte Behörde.Am 05.12.2013 übermittelte römisch 40 , römisch 40 , eine Anzeige in Bezug auf die beiden angeführten E-Mails an die belangte Behörde.

1.2. Der Erstbeschwerdeführer ist Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei. Der Name "XXXX" ist eine verkürzte Benennung, welche vom Erstbeschwerdeführer auch in den vorliegenden Fällen für die zweitbeschwerdeführende Partei verwendet wird.

Seit 2008 ist die XXXX Kundin der zweitbeschwerdeführenden Partei. Beginnend mit 12.09.2011 und insbesondere auch am 01.08.2013 sowie am 21.11.2013 wurden von der zweitbeschwerdeführenden Partei XXXX bzw.XXXX per E-Mail eingeladen, XXXX durchzuführen. Der Adressatenkreis umfasste seit 2012 jeweils insgesamt 80-90 Personen. Die XXXX wurde vom Erstbeschwerdeführer in die Adressatenliste aufgenommen, eine Einwilligung der Kanzlei wurde nicht eingeholt.Seit 2008 ist die römisch 40 Kundin der zweitbeschwerdeführenden Partei. Beginnend mit 12.09.2011 und insbesondere auch am 01.08.2013 sowie am 21.11.2013 wurden von der zweitbeschwerdeführenden Partei römisch 40 bzw.XXXX per E-Mail eingeladen, römisch 40 durchzuführen. Der Adressatenkreis umfasste seit 2012 jeweils insgesamt 80-90 Personen. Die römisch 40 wurde vom Erstbeschwerdeführer in die Adressatenliste aufgenommen, eine Einwilligung der Kanzlei wurde nicht eingeholt.

Es kann nicht festgestellt werden, ob die XXXX bereits vor dem 01.08.2013 vergleichbare E-Mails von der zweitbeschwerdeführenden Partei erhalten hat.Es kann nicht festgestellt werden, ob die römisch 40 bereits vor dem 01.08.2013 vergleichbare E-Mails von der zweitbeschwerdeführenden Partei erhalten hat.

Ebenfalls kann weder festgestellt werden, ob eine telefonische Kontaktaufnahme der zweitbeschwerdeführenden Partei im Zusammenhang mit dem Angebot von XXXX stattgefunden hat, noch dass es im Zusammenhang mit einem solchen Anruf um eine Einwilligung zum Erhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mails ging.Ebenfalls kann weder festgestellt werden, ob eine telefonische Kontaktaufnahme der zweitbeschwerdeführenden Partei im Zusammenhang mit dem Angebot von römisch 40 stattgefunden hat, noch dass es im Zusammenhang mit einem solchen Anruf um eine Einwilligung zum Erhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mails ging.

1.3. Die verfahrensgegenständliche Beschwerde erstreckt sich ausschließlich auf den Sachverhalt der Versendung der E-Mail vom 01.08.2013.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zu den verfahrensgegenständlich gesendeten E-Mails beruhen auf der am 05.12.2013 an die belangte Behörde übermittelten Anzeige des XXXX, XXXX, welcher die beiden E-Mails beigeschlossen waren.2.1. Die Feststellungen zu den verfahrensgegenständlich gesendeten E-Mails beruhen auf der am 05.12.2013 an die belangte Behörde übermittelten Anzeige des römisch 40 , römisch 40 , welcher die beiden E-Mails beigeschlossen waren.

Die Feststellungen zur vom Beschwerdeführer unterfertigten Unterlassungserklärung sowie zur Anzeige des XXXX gründen sich auf eben diese Unterlagen, welche in den Verfahrensakten der belangten Behörde enthalten waren.Die Feststellungen zur vom Beschwerdeführer unterfertigten Unterlassungserklärung sowie zur Anzeige des römisch 40 gründen sich auf eben diese Unterlagen, welche in den Verfahrensakten der belangten Behörde enthalten waren.

2.2. Die Feststellungen, wonach der Erstbeschwerdeführer Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei ist, ergeben sich aus dem offenen Firmenbuch. Die Feststellungen zur Verwendung des Namens "XXXX" als verkürzte Bezeichnung für die zweitbeschwerdeführende Partei stützen sich auf die glaubhaften Angaben des Erstbeschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.

Ebenso stützen sich die Feststellungen zu den näheren Umständen der Versendung der E-Mail vom 01.08.2013, insbesondere auch zu den Modalitäten der Aufnahme der XXXX in die Adressatenliste der zweitbeschwerdeführenden Partei und die fehlende Einholung einer Einwilligung auf die glaubhaften Angaben des Erstbeschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.Ebenso stützen sich die Feststellungen zu den näheren Umständen der Versendung der E-Mail vom 01.08.2013, insbesondere auch zu den Modalitäten der Aufnahme der römisch 40 in die Adressatenliste der zweitbeschwerdeführenden Partei und die fehlende Einholung einer Einwilligung auf die glaubhaften Angaben des Erstbeschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.

Soweit weder festgestellt werden kann, ob die XXXX bereits vor dem 01.08.2013 vergleichbare E-Mails von der zweitbeschwerdeführenden Partei erhalten hat, noch ob eine telefonische Kontaktaufnahme der zweitbeschwerdeführenden Partei im Zusammenhang mit dem Angebot von XXXX stattgefunden hat, ist darauf zu verweisen, dass die diesbezüglichen Angaben des Erstbeschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung von diesem nicht belegt und auch vom Zeugen XXXX nicht bestätigt werden konnten.Soweit weder festgestellt werden kann, ob die römisch 40 bereits vor dem 01.08.2013 vergleichbare E-Mails von der zweitbeschwerdeführenden Partei erhalten hat, noch ob eine telefonische Kontaktaufnahme der zweitbeschwerdeführenden Partei im Zusammenhang mit dem Angebot von römisch 40 stattgefunden hat, ist darauf zu verweisen, dass die diesbezüglichen Angaben des Erstbeschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung von diesem nicht belegt und auch vom Zeugen römisch 40 nicht bestätigt werden konnten.

2.3. Die Feststellungen zum Umfang der verfahrensgegenständlichen Beschwerde ergeben sich aus dem Wortlaut der Beschwerde, welche sich "ausdrücklich lediglich gegen das Erkenntnis betreffend die e-mail Aussendung vom 01.08.2013" wendet in Verbindung mit der glaubhaften Aussage des Erstbeschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl. I Nr. 51/2012) wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 BV-G) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.3.1. Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 2012,) wurde mit 01.01.2014 (Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 6, BV-G) das Bundesverwaltungsgericht (Artikel 129, B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Absatz eins, Ziffer eins, in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Artikel 130, Absatz 4, B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a TKG 2013 idF BGBl. I Nr. 96/2013 kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.Gemäß Paragraph 113, Absatz 5 a, TKG 2013 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 96 aus 2013, kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland.Gemäß Paragraph 9, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.Gemäß Paragraph 6, Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2013,, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Artikel 135, Absatz eins, B-VG sowie Paragraph 2, VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 38, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, Bundesgesetzblatt Nr. 52 aus 1991,, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des römisch zwei. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, Bundesgesetzblatt Nr. 129 aus 1958,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret lautet die Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."3.3. Paragraph 27, VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist vergleiche Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anmerkung 1 zu Paragraph 27, VwGVG). Konkret lautet die Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen."

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Ziffer eins,) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Ziffer 2,).

Die Abs. 3 bis 5 des § 28 VwGVG lauten:Die Absatz 3 bis 5 des Paragraph 28, VwGVG lauten:

"(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."(3) Liegen die Voraussetzungen des Absatz 2, nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Absatz 2, in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen."

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG fest: "Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden." Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und schon zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt Paragraph 50, VwGVG fest: "Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in der Sache selbst zu entscheiden." Diese Bestimmung wiederholt die in Artikel 130, Absatz 4, B-VG vorgesehene (und schon zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber Paragraph 28, Absatz 3, Satz 2 und Absatz 4, VwGVG vergleiche Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anmerkung 1 zu Paragraph 50, VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. Gemäß § 17 und § 38 VwGVG sowie § 24 VStG iVm § 39 Abs. 2 AVG wurden die vorliegenden Beschwerdeverfahren aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.3.4. Gemäß Paragraph 17 und Paragraph 38, VwGVG sowie Paragraph 24, VStG in Verbindung mit Paragraph 39, Absatz 2, AVG wurden die vorliegenden Beschwerdeverfahren aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

3.5. § 107 TKG 2003 lautet:3.5. Paragraph 107, TKG 2003 lautet:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.Paragraph 107, (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Absatz 2, ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in Paragraph 7, Absatz 2, E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)(4) Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 133 aus 2005,)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder2. die Bestimmungen des Paragraph 6, Absatz eins, E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

Gemäß § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 leg.cit. elektronische Post zusendet.Gemäß Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen Paragraph 107, Absatz 2, oder 5 leg.cit. elektronische Post zusendet.

3.6. In der Beschwerde wird nunmehr geltend gemacht, dass von einer konkludenten Willenserklärung des Empfängers auszugehen sei. Dies zeige schon die telefonische Rückfrage bei der Kanzlei. Die zweitbeschwerdeführende Partei habe sich an die Verkehrssitte gehalten. Die Kanzlei habe erst nach dem Erhalt der E-Mail vom 01.08.2013 deutlich gemacht, dass diese Zusendung nicht erwünscht sei und habe damit die zuvor durch stillschweigende Billigung zum Ausdruck gebrachte Zustimmung quasi widerrufen. Zudem gelte es zu berücksichtigen, dass eine Verletzung der Privatsphäre im Geschäftsverkehr nicht vorliegen könne.

3.7. Gemäß § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 ist die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.3.7. Gemäß Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 ist die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

§ 107 TKG 2003 setzt Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.Paragraph 107, TKG 2003 setzt Artikel 13, der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der Fassung der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass § 107 Abs. 2 TKG 2003 ("Spamming-Verbot") in Umsetzung der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation als Spezialvorschrift für den Telekommunikationssektor insbesondere zum Schutze des Grundrechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens (und damit des Rechtes auf Achtung der Kommunikation) sowie des Grundrechtes zum Schutze personenbezogener Daten dient. Ziel ist: Es soll eine Verletzung der Privatsphäre durch unerwünschte elektronische Zusendung zu Werbezwecken unterbunden werden. Unerbetene Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert versendet werden, und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Unerwünschte elektronische Post kann einen etwaigen knappen Daten-Speicherplatz ungebührlich in Anspruch nehmen. Eine diesbezügliche Zusendung ist daher nur statthaft, sofern einem Empfang zuvor zugestimmt wurde (vgl. VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198).Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass Paragraph 107, Absatz 2, TKG 2003 ("Spamming-Verbot") in Umsetzung der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation als Spezialvorschrift für den Telekommunikationssektor insbesondere zum Schutze des Grundrechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens (und damit des Rechtes auf Achtung der Kommunikation) sowie des Grundrechtes zum Schutze personenbezogener Daten dient. Ziel ist: Es soll eine Verletzung der Privatsphäre durch unerwünschte elektronische Zusendung zu Werbezwecken unterbunden werden. Unerbetene Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert versendet werden, und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Unerwünschte elektronische Post kann einen etwaigen knappen Daten-Speicherplatz ungebührlich in Anspruch nehmen. Eine diesbezügliche Zusendung ist daher nur statthaft, sofern einem Empfang zuvor zugestimmt wurde vergleiche VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198).

Unstrittig ist zunächst, dass die Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail zum Zwecke der Direktwerbung im Sinne von § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 erfolgt ist. Auch das Bundesverwaltungsgericht sieht angesichts der getroffenen Feststellungen zum Inhalt der E-Mail (vgl. II.1.1) im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keinen Anlass von der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde abzugehen (vgl. zB VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198, wonach schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Werbebegriff unterstellt werden kann).Unstrittig ist zunächst, dass die Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail zum Zwecke der Direktwerbung im Sinne von Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 erfolgt ist. Auch das Bundesverwaltungsgericht sieht angesichts der getroffenen Feststellungen zum Inhalt der E-Mail vergleiche römisch zwei.1.1) im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keinen Anlass von der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde abzugehen vergleiche zB VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198, wonach schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Werbebegriff unterstellt werden kann).

Strittig ist hingegen die Frage der vorherigen Einwilligung der Empfängerin der E-Mail.

Dazu ergibt sich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im Wesentlichen Folgendes (vgl. VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198): Bei der nach § 107 Abs. 2 TKG 2003 erforderlichen Zustimmung handelt es sich um eine Willenserklärung des (zukünftigen) Empfängers elektronischer Post, wobei für diese Zustimmung ein gesetzliches Formerfordernis nicht besteht, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen ist. Eine konkludente Erklärung kann nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen ist; es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewillen in einer bestimmten Richtung vorliegt; dass also ein bestimmtes Verhalten nur als Einwilligung zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken verstanden werden kann.Dazu ergibt sich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im Wesentlichen Folgendes vergleiche VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198): Bei der nach Paragraph 107, Absatz 2, TKG 2003 erforderlichen Zustimmung handelt es sich um eine Willenserklärung des (zukünftigen) Empfängers elektronischer Post, wobei für diese Zustimmung ein gesetzliches Formerfordernis nicht besteht, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen ist. Eine konkludente Erklärung kann nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen ist; es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewillen in einer bestimmten Richtung vorliegt; dass also ein bestimmtes Verhalten nur als Einwilligung zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken verstanden werden kann.

Im vorliegenden Fall steht fest (vgl. II.1.2.), dass von der zweitbeschwerdeführenden Partei eine Einwilligung der Empfängerin zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken nicht eingeholt worden ist. Auch ist kein Verhalten der Empfängerin erkennbar, das nur als eine solche Einwilligung verstanden werden kann. Schon vor diesem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass gegenständlich eine Verletzung des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 vorliegt.Im vorliegenden Fall steht fest vergleiche römisch zwei.1.2.), dass von der zweitbeschwerdeführenden Partei eine Einwilligung der Empfängerin zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken nicht eingeholt worden ist. Auch ist kein Verhalten der Empfängerin erkennbar, das nur als eine solche Einwilligung verstanden werden kann. Schon vor diesem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass gegenständlich eine Verletzung des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 vorliegt.

Nur der Vollständigkeit halber ist im Hinblick auf die in der Beschwerde angeführte telefonische Rückfrage bei der Kanzlei anzumerken, dass weder festgestellt werden konnte, dass es im Zusammenhang mit einem (allfälligen) derartigen Anruf um eine Einwilligung zum Erhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mails ging, noch, dass ein solcher Anruf überhaupt stattgefunden hat. Auch konnte nicht festgestellt werden, dass die Kanzlei bereits vor dem 01.08.2013 vergleichbare E-Mails von der zweitbeschwerdeführenden Partei erhalten hat.

Wenn die Beschwerde weiters anführt, dass eine Verletzung der Privatsphäre im Geschäftsverkehr nicht vorliegen könne, ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof - allerdings zu § 107 Abs. 1 TKG 2003 - unter Hinweis auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg 16.688/2002) ausgesprochen hat (VwGH 26.06.2013, Zl. 2013/03/0048): "Da das Verbot unerbetener Anrufe nach § 107 Abs 1 TKG bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung bezüglich Konsumenten, Unternehmer oder Gewerbetreibende enthält, schützt diese Regelung auch Teilnehmer, wenn sie [...] offensichtlich Gewerbetreibende sind. Eine solche Differenzierung ist in § 107 Abs 1 TKG nicht vorgesehen, vielmehr lässt sich diese Bestimmung davon leiten, dass der jeweilige Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen schlechthin benötigt". Das Bundesverwaltungsgericht vermag nun nicht zu erkennen, dass § 107 Abs. 2 TKG 2003 eine Unterscheidung zwischen Unternehmern und Konsumenten enthält - die Bestimmung spricht ganz generell von "Empfängern" (vgl. hingegen zur Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 133/2005, wonach die Zusendung elektronischer Post ausdrücklich "an Verbraucher" unzulässig war) -, weswegen davon auszugehen ist, dass die vorgenannten höchstgerichtlichen Grundsätze auch in Bezug auf die Zusendung elektronischer Post heranzuziehen sind.Wenn die Beschwerde weiters anführt, dass eine Verletzung der Privatsphäre im Geschäftsverkehr nicht vorliegen könne, ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof - allerdings zu Paragraph 107, Absatz eins, TKG 2003 - unter Hinweis auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes vergleiche VfSlg 16.688 aus 2002,) ausgesprochen hat (VwGH 26.06.2013, Zl. 2013/03/0048): "Da das Verbot unerbetener Anrufe nach Paragraph 107, Absatz eins, TKG bezüglich der geschützten Teilnehmer keine Unterscheidung bezüglich Konsumenten, Unternehmer oder Gewerbetreibende enthält, schützt diese Regelung auch Teilnehmer, wenn sie [...] offensichtlich Gewerbetreibende sind. Eine solche Differenzierung ist in Paragraph 107, Absatz eins, TKG nicht vorgesehen, vielmehr lässt sich diese Bestimmung davon leiten, dass der jeweilige Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen schlechthin benötigt". Das Bundesverwaltungsgericht vermag nun nicht zu erkennen, dass Paragraph 107, Absatz 2, TKG 2003 eine Unterscheidung zwischen Unternehmern und Konsumenten enthält - die Bestimmung spricht ganz generell von "Empfängern" vergleiche hingegen zur Fassung vor der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 133 aus 2005,, wonach die Zusendung elektronischer Post ausdrücklich "an Verbraucher" unzulässig war) -, weswegen davon auszugehen ist, dass die vorgenannten höchstgerichtlichen Grundsätze auch in Bezug auf die Zusendung elektronischer Post heranzuziehen sind.

Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen ist die belangte Behörde daher zu Recht davon ausgegangen, dass gegenständlich das objektive Tatbild des § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 erfüllt ist.Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen ist die belangte Behörde daher zu Recht davon ausgegangen, dass gegenständlich das objektive Tatbild des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG 2003 erfüllt ist.

3.8. Zur subjektiven Tatseite wendet sich die Beschwerde dagegen, dass die belangte Behörde von einer fahrlässigen Tatbegehung spreche.

Dazu ist Folgendes festzuhalten: Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Ausdrücklich ordnet § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG an, dass Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es wäre daher am Beschwerdeführer gelegen, alles seiner Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass ihn an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. zB VwGH 24.05.2012, Zl. 2010/03/0056, sowie VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0004). Ein entsprechendes Vorbringen wurde im Beschwerdefall nicht erstattet. Zu Recht hat die belangte Behörde daher fahrlässiges Verhalten angenommen.Dazu ist Folgendes festzuhalten: Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Ausdrücklich ordnet Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz VStG an, dass Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es wäre daher am Beschwerdeführer gelegen, alles seiner Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass ihn an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft vergleiche zB VwGH 24.05.2012, Zl. 2010/03/0056, sowie VwGH 28.03.2014, Zl. 2014/02/0004). Ein entsprechendes Vorbringen wurde im Beschwerdefall nicht erstattet. Zu Recht hat die belangte Behörde daher fahrlässiges Verhalten angenommen.

Darüber hinaus werden die Ausführungen der belangten Behörde zur subjektiven Tatseite in der Beschwerde nicht bemängelt und auch für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass, diesbezüglich von der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde abzuweichen.

3.9. Die Beschwerde war daher insgesamt als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG.Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, 2 und 6 VwGVG.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), Bundesgesetzblatt Nr. 10 aus 1985, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 122 aus 2013,, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.

Schlagworte

Direktwerbung, E - Mail, Einwilligung des Empfängers,
Fahrlässigkeit, Gewerbebetrieb, Glaubhaftmachung,
Kognitionsbefugnis, Kontrollsystem, Prüfungsumfang,
Sorgfaltspflicht, Strafbemessung, Ungehorsamsdelikt, Unterlassung,
Verschulden, vorherige Einwilligung, Werbemail, Widerruf,
Willenserklärung, zumutbare Sorgfalt, Zustimmungserfordernis

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:BVWG:2014:W194.2006755.1.00

Zuletzt aktualisiert am

10.12.2015

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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