TE Bvwg Erkenntnis 2014/12/16 W136 2013382-1

1. B-VG Art. 133 heute
2. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2019 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
3. B-VG Art. 133 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
4. B-VG Art. 133 gültig von 25.05.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
5. B-VG Art. 133 gültig von 01.08.2014 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/2013
6. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2014 bis 31.07.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
7. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
8. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
9. B-VG Art. 133 gültig von 25.12.1946 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
10. B-VG Art. 133 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 133 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. VwGVG § 28 heute
2. VwGVG § 28 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
3. VwGVG § 28 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2018

1. WG 2001 § 26 heute
2. WG 2001 § 26 gültig ab 01.12.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 102/2019
3. WG 2001 § 26 gültig von 01.01.2014 bis 30.11.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 181/2013
4. WG 2001 § 26 gültig von 01.09.2009 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 85/2009
5. WG 2001 § 26 gültig von 01.12.2002 bis 31.08.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 103/2002
6. WG 2001 § 26 gültig von 22.12.2001 bis 30.11.2002

W136 2013382-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Univ. Prof. Benjamin KNEIHS, Niederland 73, 5091 UNKEN, gegen den Bescheid des Militärkommandos Salzburg vom 25.01.2012, GZ P1048941/1-MilKdo S/Kdo/ErgAbt/2011 betreffend Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienst zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER als Einzelrichterin über die Beschwerde des römisch 40 , vertreten durch Univ. Prof. Benjamin KNEIHS, Niederland 73, 5091 UNKEN, gegen den Bescheid des Militärkommandos Salzburg vom 25.01.2012, GZ P1048941/1-MilKdo S/Kdo/ErgAbt/2011 betreffend Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienst zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG stattgegeben und XXXX gemäß § 26 Abs. 1 Z 2 des Wehrgesetzes 2001 für die Dauer seiner beruflichen Tätigkeit als Tänzer von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes befreit.Der Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins und 2 VwGVG stattgegeben und römisch 40 gemäß Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer 2, des Wehrgesetzes 2001 für die Dauer seiner beruflichen Tätigkeit als Tänzer von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes befreit.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang

1. Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid des Militärkommandos Salzburg wurde der Antrag des Beschwerdeführers (im Folgenden BF) auf Aufschub des Antrittes des Grundwehrdienstes sowie auf Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes abgewiesen.

2. Seine dagegen erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 26.07.2012, GZ P1048941/14-PersC/2012, abgewiesen.

3. Gegen den vorgenannten Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport richtete sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes geltend machende Beschwerde des BF an den Verwaltungsgerichthof, der mit Erkenntnis vom 23.09.2014, Zl. 2012/11/0187, den vorgenannten Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufhob. Wesentlicher Grund für die Behebung war, dass der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport in rechtsirriger Weise dem BF einen Verstoß gegen seine sog. "Harmonisierungspflicht" zur Last gelegt hatte. Tatsächlich habe der BF seine Ballettausbildung, aus der die von ihm geltend gemachten rücksichtwürdigen Gründe resultieren, bereits mit seinem siebenten Lebensjahr, somit zu einem Zeitpunkt, an dem ihm eine Bedachtnahme auf den Grundwehrdienst noch nicht zumutbar war, begonnen.

4. Über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes legte der BF mit Schriftsatz vom 09.12.2014 seinen bis 31. August 2016 verlängerten Arbeitsvertrag als Solotänzer im Theater XXXX vor.4. Über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes legte der BF mit Schriftsatz vom 09.12.2014 seinen bis 31. August 2016 verlängerten Arbeitsvertrag als Solotänzer im Theater römisch 40 vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt) und Beweiswürdigung:

Der BF hat in seinem siebenten Lebensjahr mit der Ballettausbildung an der Wiener Staatsoper begonnen und diese 2008 an der XXXX fortgesetzt. Seit 11.09.2012 ist der BF als Solotänzer am Theater XXXX engagiert.Der BF hat in seinem siebenten Lebensjahr mit der Ballettausbildung an der Wiener Staatsoper begonnen und diese 2008 an der römisch 40 fortgesetzt. Seit 11.09.2012 ist der BF als Solotänzer am Theater römisch 40 engagiert.

Der BF könnte die über einen Zeitraum von mehr als elf Jahren erlernten Ballettfertigkeiten bei Leistung des Grundwehrdienstes nicht mehr beruflich verwerten, weil durch den damit einhergehenden Trainingsmangel zur Erhaltung seiner tänzerischen Fähigkeiten einerseits sowie die seinem spezifisch an den Balletttanz angepassten Bewegungsapparat abträgliche körperliche Beanspruchung im Grundwehrdienst andererseits, geeignet wäre, seine gesamten berufsnotwendigen Fähigkeiten nachhaltig, allenfalls sogar unwiederbringlich, in Mitleidenschaft zu ziehen.

Diese Feststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage bzw. der vorliegenden Sachverständigengutachten getroffen werden und wurden im Übrigen auch von der über die Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid absprechenden Behörde in dieser Weise angenommen.

2. Rechtliche Beurteilung:

2.1. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichts (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl I 2013/10, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichts (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl römisch eins 2013/10, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da das hier anzuwendende Wehrgesetz 2001 (WG 2001), BGBl I 2001/146 (WV) idF. BGBl I 2013/181 (VwGAnpG-BMLVS) keine Senatszuständigkeit vorsieht, ist im vorliegenden Fall eine Einzelrichterzuständigkeit gegeben.Da das hier anzuwendende Wehrgesetz 2001 (WG 2001), BGBl römisch eins 2001/146 (WV) in der Fassung BGBl römisch eins 2013/181 (VwGAnpG-BMLVS) keine Senatszuständigkeit vorsieht, ist im vorliegenden Fall eine Einzelrichterzuständigkeit gegeben.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte (mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes) wird durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte (mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes) wird durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wennGemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Absatz 2, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Wie oben bereits ausgeführt steht der in der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in der Sache selbst zu entscheiden.

Zu A):

2.2. § 26 Abs. 1 WG 2001 (Befreiung und Aufschub) lautet:2.2. Paragraph 26, Absatz eins, WG 2001 (Befreiung und Aufschub) lautet:

"§ 26. (1) Taugliche Wehrpflichtige sind, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien

1. von Amts wegen, wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern, und

2. auf ihren Antrag, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.

Als sonstige öffentliche Interessen gelten insbesondere gesamtwirtschaftliche oder familienpolitische Interessen sowie die Tätigkeiten von Fachkräften der Entwicklungshilfe nach § 15 des Entwicklungshelfergesetzes. Als familiäre Interessen gelten auch solche aus einer eingetragenen Partnerschaft. Eine Befreiung ist auch zulässig, wenn eine Voraussetzung nach Z 1 oder 2 während eines Präsenzdienstes eintritt. Befreiungen nach Z 1 hat der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport zu verfügen."Als sonstige öffentliche Interessen gelten insbesondere gesamtwirtschaftliche oder familienpolitische Interessen sowie die Tätigkeiten von Fachkräften der Entwicklungshilfe nach Paragraph 15, des Entwicklungshelfergesetzes. Als familiäre Interessen gelten auch solche aus einer eingetragenen Partnerschaft. Eine Befreiung ist auch zulässig, wenn eine Voraussetzung nach Ziffer eins, oder 2 während eines Präsenzdienstes eintritt. Befreiungen nach Ziffer eins, hat der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport zu verfügen."

Voraussetzung für eine Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes ist das Vorliegen von besonders rücksichtwürdigen wirtschaftlichen oder familiären Interessen, wobei die wirtschaftlichen Interessen dann nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 anerkannt werden, wenn der Wehrpflichtige seine Verpflichtung, die Dispositionen in wirtschaftlicher Hinsicht so zu treffen, dass für den Fall der Einberufung zur Leistung des Grundwehrdienstes voraussehbare Schwierigkeiten vermieden werden, verletzt hat. Diese Obliegenheit des Wehrpflichtigen besteht ab jenem Zeitpunkt, ab dem von ihm verlangt werden kann, dass er nunmehr Handlungen unterlässt, die die Erfüllung der Wehrpflicht vereiteln oder gefährden können (VwGH vom 18. November 2008, 2008/11/0096).

Im vorliegenden Fall stellt der voraussichtliche (Teil)Verlust der tänzerischen Fähigkeiten bei Leistung des Grundwehrdienstes wie unter II.1. dargestellt ein besonders rücksichtswürdiges wirtschaftliches Interesse des BF an der Befreiung von der Verpflichtung des Grundwehrdienstes dar, da eine weitere Berufsausübung des BF nach dem Grundwehrdienst zumindest auf seinem bisherigen Niveau nicht gewährleitetet ist.Im vorliegenden Fall stellt der voraussichtliche (Teil)Verlust der tänzerischen Fähigkeiten bei Leistung des Grundwehrdienstes wie unter römisch zwei.1. dargestellt ein besonders rücksichtswürdiges wirtschaftliches Interesse des BF an der Befreiung von der Verpflichtung des Grundwehrdienstes dar, da eine weitere Berufsausübung des BF nach dem Grundwehrdienst zumindest auf seinem bisherigen Niveau nicht gewährleitetet ist.

Mit dem im Verfahrensgang zitierten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass im vorliegenden Fall dem BF ein Verstoß gegen die zuvor umschriebene sogenannte Harmonisierungspflicht schon deshalb nicht zur Last gelegt werden kann, weil die von ihm behaupteten rücksichtswürdigen Gründe aus der Ballettausbildung resultieren, die er bereits mit seinem 7. Lebensjahr begonnen hat, somit zu einem Zeitpunkt, zu dem ihm eine Bedachtnahme auf den Grundwehrdienst noch nicht zumutbar war.

Im Hinblick auf § 63 Abs. 1 VwGG war daher im Hinblick darauf, dass der BF nach wie vor den Beruf eines Tänzers ausübt und somit der maßgeblich Sachverhalt feststeht, dieser spruchgemäß von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes zu befreien.Im Hinblick auf Paragraph 63, Absatz eins, VwGG war daher im Hinblick darauf, dass der BF nach wie vor den Beruf eines Tänzers ausübt und somit der maßgeblich Sachverhalt feststeht, dieser spruchgemäß von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes zu befreien.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im gegenständlichen Fall ist eine Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommen würde. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Auf die unter A) zitierte Judikatur sowie das Erkenntnis des VwGH im Gegenstand wird verwiesen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Im gegenständlichen Fall ist eine Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommen würde. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Auf die unter A) zitierte Judikatur sowie das Erkenntnis des VwGH im Gegenstand wird verwiesen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.