Entscheidungsdatum
12.10.2023Norm
B-VG Art133 Abs4Spruch
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W290 2258112-2/14E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christopher MERSCH als Vorsitzenden, die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Beisitzerin und den Richter Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Heinz Heher, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom XXXX , Zl. XXXX (weitere Verfahrenspartei: XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Norbert Wiesinger, LL.M.) zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christopher MERSCH als Vorsitzenden, die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Beisitzerin und den Richter Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer über die Beschwerde der römisch 40 , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Heinz Heher, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom römisch 40 , Zl. römisch 40 (weitere Verfahrenspartei: römisch 40 , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Norbert Wiesinger, LL.M.) zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
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Text
Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit E-Mail vom 29.04.2021 an die belangte Behörde übermittelte die weitere Verfahrenspartei (vormals XXXX ) einen „Antrag gem § 50 TKG“. Als Anlage legte sie die beantragten Bedingungen für eine Teilzusammenschaltungsanordnung für das „Interworking von Short Messaging Services“ (SMS) vor. Antragsgegnerin war die Beschwerdeführerin. 1. Mit E-Mail vom 29.04.2021 an die belangte Behörde übermittelte die weitere Verfahrenspartei (vormals römisch 40 ) einen „Antrag gem Paragraph 50, TKG“. Als Anlage legte sie die beantragten Bedingungen für eine Teilzusammenschaltungsanordnung für das „Interworking von Short Messaging Services“ (SMS) vor. Antragsgegnerin war die Beschwerdeführerin.
Im vorgelagerten Schlichtungsverfahren vor der RTR-GmbH wurde keine Einigung erzielt.
Am 28.06.2021 erteilte die belangte Behörde einen Gutachtensauftrag zu den Kosten der Verfahrensparteien für die antragsgegenständliche Leistung der wechselseitigen Zustellung von Textnachrichten (SMS).
Mit Verschmelzungsvertrag vom XXXX wurde die XXXX als übertragende Gesellschaft in die weitere Verfahrenspartei als übernehmende Gesellschaft verschmolzen. Die Eintragung der Verschmelzung im Firmenbuch erfolgte am XXXX . Infolge der Verschmelzung durch Aufnahme gingen sämtliche Rechte und Pflichten der XXXX im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die weitere Verfahrenspartei über. Mit Verschmelzungsvertrag vom römisch 40 wurde die römisch 40 als übertragende Gesellschaft in die weitere Verfahrenspartei als übernehmende Gesellschaft verschmolzen. Die Eintragung der Verschmelzung im Firmenbuch erfolgte am römisch 40 . Infolge der Verschmelzung durch Aufnahme gingen sämtliche Rechte und Pflichten der römisch 40 im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die weitere Verfahrenspartei über.
Im Dezember 2021 legten die Amtssachverständigen ihr Gutachten („Wirtschaftliches Gutachten für die Telekom-Control-Kommission im Verfahren XXXX – SMS Terminierung“) vor.Im Dezember 2021 legten die Amtssachverständigen ihr Gutachten („Wirtschaftliches Gutachten für die Telekom-Control-Kommission im Verfahren römisch 40 – SMS Terminierung“) vor.
Hiezu erstattete die Beschwerdeführerin am 31.01.2022 eine Stellungnahme.
2. Mit angefochtenem Bescheid vom XXXX traf die belangte Behörde gestützt auf § 212 Abs. 1 TKG 2021 iVm §§ 48 Abs. 1, 50 Abs. 1 iVm §§ 117 Z 7 und 7a, 121 Abs. 3 TKG 2003 eine Zusammenschaltungsanordnung betreffend die öffentlichen Kommunikationsnetze der weiteren Verfahrenspartei und der Beschwerdeführerin. Darin legte sie insbesondere die Interworkingentgelte sowohl für die weitere Verfahrenspartei als auch die Beschwerdeführerin mit XXXX Eurocent pro SM (Short Message) exklusive Umsatzsteuer fest (Anhang 2 Punkt 4 der Zusammenschaltungsanordnung, S 17 f. des angefochtenen Bescheides). 2. Mit angefochtenem Bescheid vom römisch 40 traf die belangte Behörde gestützt auf Paragraph 212, Absatz eins, TKG 2021 in Verbindung mit Paragraphen 48, Absatz eins, 50, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraphen 117, Ziffer 7 und 7 a, 121 Absatz 3, TKG 2003 eine Zusammenschaltungsanordnung betreffend die öffentlichen Kommunikationsnetze der weiteren Verfahrenspartei und der Beschwerdeführerin. Darin legte sie insbesondere die Interworkingentgelte sowohl für die weitere Verfahrenspartei als auch die Beschwerdeführerin mit römisch 40 Eurocent pro SM (Short Message) exklusive Umsatzsteuer fest (Anhang 2 Punkt 4 der Zusammenschaltungsanordnung, S 17 f. des angefochtenen Bescheides).
3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 08.08.2022, die die belangte Behörde zusammen mit einem Begleitschreiben vom 26.09.2022 dem Bundesverwaltungsgericht vorlegte.
Auf das Wesentliche zusammengefasst behauptet die Beschwerdeführerin, dass die belangte Behörde den Sachverhalt nicht richtig ermittelt habe, indem sie die mit der Höhe der Interworkingentgelte in Zusammenhang stehenden direkten Kosten der Beschwerdeführerin zu niedrig bemessen (€ XXXX ,– statt € XXXX ), einen nicht sachgemäßen Verteilschlüssel (je eine Minute, eine SMS und eine Datenmenge von einem Megabyte im Verhältnis 1:1:1) herangezogen und darauf aufbauend falsche (bzw. zumindest nicht nachvollziehbare) Berechnungen angestellt habe. Zudem habe die belangte Behörde entgegen der Kommunikations-Erhebungs-Verordnung die Datenmengen in Megabyte und nicht in Gigabyte angegeben sowie ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, indem sie unter Bezugnahme auf Vorentscheidungen strukturelle Unterschiede zwischen der Beschwerdeführerin als Mobile Virtual Network Operator (Anbieter ohne eigenes Mobilfunknetz) und einem Mobile Network Operator (Anbieter mit eigenem Mobilfunknetz) verkannt habe. Auf das Wesentliche zusammengefasst behauptet die Beschwerdeführerin, dass die belangte Behörde den Sachverhalt nicht richtig ermittelt habe, indem sie die mit der Höhe der Interworkingentgelte in Zusammenhang stehenden direkten Kosten der Beschwerdeführerin zu niedrig bemessen (€ römisch 40 ,– statt € römisch 40 ), einen nicht sachgemäßen Verteilschlüssel (je eine Minute, eine SMS und eine Datenmenge von einem Megabyte im Verhältnis 1:1:1) herangezogen und darauf aufbauend falsche (bzw. zumindest nicht nachvollziehbare) Berechnungen angestellt habe. Zudem habe die belangte Behörde entgegen der Kommunikations-Erhebungs-Verordnung die Datenmengen in Megabyte und nicht in Gigabyte angegeben sowie ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, indem sie unter Bezugnahme auf Vorentscheidungen strukturelle Unterschiede zwischen der Beschwerdeführerin als Mobile Virtual Network Operator (Anbieter ohne eigenes Mobilfunknetz) und einem Mobile Network Operator (Anbieter mit eigenem Mobilfunknetz) verkannt habe.
Die Beschwerdeführerin beantragt in der Beschwerde wörtlich „gemäß Art. 130 Abs 4 B-VG und § 28 Abs 2 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden und festzustellen, dass für die Zusammenschaltung der öffentlichen Kommunikationsnetze der [weiteren Verfahrenspartei] sowie der [Beschwerdeführerin] die Interworkingentgelte ‚ XXXX Eurocent pro SM excl. USt betragen.“ In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht konnte geklärt werden, dass damit Folgendes gemeint ist: Das Bundesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass die Zahl in Zeile 2, Spalte 3 der Tabelle zu den Interworkingentgelten – Anhang 2 Punkt 4 der Zusammenschaltungsanordnung, S 17 f. des angefochtenen Bescheides – nicht „ XXXX “, sondern „ XXXX “ zu lauten habe. In eventu beantragt die Beschwerdeführerin, „den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs 3 VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.“Die Beschwerdeführerin beantragt in der Beschwerde wörtlich „gemäß Artikel 130, Absatz 4, B-VG und Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden und festzustellen, dass für die Zusammenschaltung der öffentlichen Kommunikationsnetze der [weiteren Verfahrenspartei] sowie der [Beschwerdeführerin] die Interworkingentgelte ‚ römisch 40 Eurocent pro SM excl. USt betragen.“ In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht konnte geklärt werden, dass damit Folgendes gemeint ist: Das Bundesverwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass die Zahl in Zeile 2, Spalte 3 der Tabelle zu den Interworkingentgelten – Anhang 2 Punkt 4 der Zusammenschaltungsanordnung, S 17 f. des angefochtenen Bescheides – nicht „ römisch 40 “, sondern „ römisch 40 “ zu lauten habe. In eventu beantragt die Beschwerdeführerin, „den angefochtenen Bescheid gemäß Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.“
Der ebenfalls in der Beschwerde enthaltene Antrag, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, war bereits Gegenstand des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens zur Geschäftszahl XXXX . Der ebenfalls in der Beschwerde enthaltene Antrag, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, war bereits Gegenstand des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens zur Geschäftszahl römisch 40 .
4. Zur Beschwerde der Beschwerdeführerin bzw. zum Begleitschreiben zur Beschwerdevorlage der belangten Behörde erstatteten die weitere Verfahrenspartei bzw. die Beschwerdeführerin jeweils wechselseitig eine Stellungnahme vom 13.12.2020 bzw. vom 14.12.2022.
5. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 31.07.2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der Vertreter der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde sowie die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei teilnahmen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die Beschwerdeführerin und die weitere Verfahrenspartei sind Mobile Virtual Network Operators (Anbieter ohne eigenes Mobilfunknetz).
Die weitere Verfahrenspartei beantragte (als Gesamtrechtsnachfolgerin) bei der belangten Behörde die Zusammenschaltung ihres öffentlichen Kommunikationsnetzes mit dem der Beschwerdeführerin für SMS-Terminierung.
1.2. Die Kosten der Zustellung einer SMS in das Netz der Beschwerdeführerin belaufen sich je nach Berechnungsart auf XXXX Eurocent, XXXX Eurocent oder (höchstens) XXXX Eurocent. Dazu stellte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid unter Bedachtnahme auf das von ihr eingeholte Sachverständigengutachten Folgendes fest (S. 29 ff. des angefochtenen Bescheids, Wiedergabe ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen): 1.2. Die Kosten der Zustellung einer SMS in das Netz der Beschwerdeführerin belaufen sich je nach Berechnungsart auf römisch 40 Eurocent, römisch 40 Eurocent oder (höchstens) römisch 40 Eurocent. Dazu stellte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid unter Bedachtnahme auf das von ihr eingeholte Sachverständigengutachten Folgendes fest (S. 29 ff. des angefochtenen Bescheids, Wiedergabe ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen):
„[Die Kosten] setzen sich aus direkt und indirekt zurechenbaren Kosten zusammen.
Direkte Kosten umfassen Produktkosten, die direkt dem Produkt SMS zugerechnet werden. Zu diesen Kosten gehören unter anderem die Vorleistungspreise, die von einem MVNO für eine terminierende SMS an ihren Hostnetzbetreiber zu zahlen sind. Die Kosten werden nach dem ‚Verursachungsprinzip‘ zugeordnet (Gutachten ON 13, S 8/9).
Indirekte Kosten sind alle Kosten, welche den einzelnen Diensten nicht direkt zugerechnet werden können. Die indirekten Kosten sind nicht ausschließlich Unternehmensgemeinkosten, sondern primär gemeinsame Kosten des Mobilfunknetzes (Capex und Opex, Gutachten ON 13, S 9). Der ‚hohe‘ Anteil an den Gesamtkosten ist darauf zurückzuführen, dass der Mobilfunkbereich einen hohen Anteil an gemeinsamen Kosten (mit einem hohen Anteil an Fixkosten für Masten, Antennen, Gebäude, Fuhrpark etc) aufweist (Gutachten ON 13, S 9). Demgegenüber weisen virtuelle Mobilfunkbetreiber, die selbst über kein Funknetz verfügen, in der Regel eine andere Kostenstruktur mit einem höheren Anteil an variablen Kosten (Hostentgelt) aus.
Indirekte Kosten können entweder dem Durchschnittsprinzip oder dem Tragfähigkeitsprinzip folgend alloziert werden. Die Zurechnung der indirekten Kosten auf die verfahrensgegenständliche Leistung erfolgt auf Basis des Durchschnittsprinzips. Ein Verteilschlüssel aufgrund von Erlösrelationen ist im gegenständlichen Verfahren nicht anzuwenden, da XXXX [Anm.: die Beschwerdeführerin] einen hohen Anteil an Bündelprodukten aufweist und XXXX keine plausible Aufteilung der Erlöse auf die Produkte Voice/SMS/Data vornehmen konnte (Gutachten ON 13, S 8, 15).Indirekte Kosten können entweder dem Durchschnittsprinzip oder dem Tragfähigkeitsprinzip folgend alloziert werden. Die Zurechnung der indirekten Kosten auf die verfahrensgegenständliche Leistung erfolgt auf Basis des Durchschnittsprinzips. Ein Verteilschlüssel aufgrund von Erlösrelationen ist im gegenständlichen Verfahren nicht anzuwenden, da römisch 40 [Anm.: die Beschwerdeführerin] einen hohen Anteil an Bündelprodukten aufweist und römisch 40 keine plausible Aufteilung der Erlöse auf die Produkte Voice/SMS/Data vornehmen konnte (Gutachten ON 13, S 8, 15).
Es wird – wie schon im Zusammenschaltungsverfahren XXXX – von einem Verhältnis 1:1:1 zwischen Sprache, SMS und Daten (MB) ausgegangen. Diese Vorgehensweise ist in kommerziellen Vereinbarungen durchaus gebräuchlich und kommt XXXX außerdem insofern entgegen, als ihre Kosten für die SMS keinesfalls unterschätzt werden (Gutachten ON 13, S 15). Würde man nämlich die tatsächlichen technischen Volumina ansetzen, dann wäre der Anteil der SMS am gesamten Verkehrsvolumen verschwindend gering und die Umrechnung der indirekten Kosten auf die SMS-Terminierung würde gegen Null tendieren (Gutachten ON 13, S 15).Es wird – wie schon im Zusammenschaltungsverfahren römisch 40 – von einem Verhältnis 1:1:1 zwischen Sprache, SMS und Daten (MB) ausgegangen. Diese Vorgehensweise ist in kommerziellen Vereinbarungen durchaus gebräuchlich und kommt römisch 40 außerdem insofern entgegen, als ihre Kosten für die SMS keinesfalls unterschätzt werden (Gutachten ON 13, S 15). Würde man nämlich die tatsächlichen technischen Volumina ansetzen, dann wäre der Anteil der SMS am gesamten Verkehrsvolumen verschwindend gering und die Umrechnung der indirekten Kosten auf die SMS-Terminierung würde gegen Null tendieren (Gutachten ON 13, S 15).
Die Mengen für die Herleitung des Verteilschlüssels wurden aus den Ergebnissen der Auswertungen aus der Kommunikations-Erhebungs-Verordnung (KEV), BGBl II Nr 238/2022, entnommen und betreffen das Jahr 2020. Für die Berechnung wurden die gesamten Sprachminuten, gesamten SMS sowie das gesamte Datenvolumen herangezogen.Die Mengen für die Herleitung des Verteilschlüssels wurden aus den Ergebnissen der Auswertungen aus der Kommunikations-Erhebungs-Verordnung (KEV), Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 238 aus 2022,, entnommen und betreffen das Jahr 2020. Für die Berechnung wurden die gesamten Sprachminuten, gesamten SMS sowie das gesamte Datenvolumen herangezogen.
Im Rahmen der Lieferung der KEV-Zahlen wurden von XXXX für das Jahr 2020 XXXX terminierende SMS sowie XXXX SMS auf dem Endkundenmarkt originierende, sohin insgesamt XXXX SMS gemeldet; diese gemeldeten Zahlen wurden für die Kostenrechnung herangezogen.Im Rahmen der Lieferung der KEV-Zahlen wurden von römisch 40 für das Jahr 2020 römisch 40 terminierende SMS sowie römisch 40 SMS auf dem Endkundenmarkt originierende, sohin insgesamt römisch 40 SMS gemeldet; diese gemeldeten Zahlen wurden für die Kostenrechnung herangezogen.
Die Kosten der XXXX für die Berechnung wurden dem geprüften Jahresabschluss für das Jahr 2020 entnommen.Die Kosten der römisch 40 für die Berechnung wurden dem geprüften Jahresabschluss für das Jahr 2020 entnommen.
Für die Kapitalverzinsung des eingesetzten Kapitals wurde ein WACC von XXXX % angesetzt. Da im Verfahren die für die Terminierung eingesetzten Anlagegüter von XXXX nicht angeführt wurden, wurden näherungsweise die im Rahmen des Verfahrens von XXXX [Anm.: die weitere Verfahrenspartei] angegebenen Anschaffungskosten herangezogen, da die für die Terminierung eingesetzten Anlagegüter auf ähnlichem Niveau liegen sollten (Gutachten ON 13, S 17). Die Auswirkungen der Höhe der Anschaffungskosten sind jedoch so marginal, dass selbst der Ansatz eines zehnmal höheren Wertes für das eingesetzte Kapital sich nur minimal auswirken würde (Gutachten ON 13, S 17).Für die Kapitalverzinsung des eingesetzten Kapitals wurde ein WACC von römisch 40 % angesetzt. Da im Verfahren die für die Terminierung eingesetzten Anlagegüter von römisch 40 nicht angeführt wurden, wurden näherungsweise die im Rahmen des Verfahrens von römisch 40 [Anm.: die weitere Verfahrenspartei] angegebenen Anschaffungskosten herangezogen, da die für die Terminierung eingesetzten Anlagegüter auf ähnlichem Niveau liegen sollten (Gutachten ON 13, S 17). Die Auswirkungen der Höhe der Anschaffungskosten sind jedoch so marginal, dass selbst der Ansatz eines zehnmal höheren Wertes für das eingesetzte Kapital sich nur minimal auswirken würde (Gutachten ON 13, S 17).
Die Höhe der Wholesale-Kosten von XXXX Eurocent pro SMS wurden von XXXX übernommen.Die Höhe der Wholesale-Kosten von römisch 40 Eurocent pro SMS wurden von römisch 40 übernommen.
Auf Basis der gemeldeten KEV-Zahlen können Vollkosten in Höhe von XXXX Eurocent per SMS festgestellt werden:Auf Basis der gemeldeten KEV-Zahlen können Vollkosten in Höhe von römisch 40 Eurocent per SMS festgestellt werden:
Wird die Kalkulation unter Heranziehung der von XXXX im Verfahren gelieferten SMS-Verkehrswerte (hier werden on-net SMS vernachlässigt, sie werden aber vergleichsweise niedrig sein, da XXXX über einen EK-Marktanteil von weniger als XXXX % verfügt) mit XXXX , XXXX und XXXX durchgeführt, zeigen sich die Kosten wie folgt:Wird die Kalkulation unter Heranziehung der von römisch 40 im Verfahren gelieferten SMS-Verkehrswerte (hier werden on-net SMS vernachlässigt, sie werden aber vergleichsweise niedrig sein, da römisch 40 über einen EK-Marktanteil von weniger als römisch 40 % verfügt) mit römisch 40 , römisch 40 und römisch 40 durchgeführt, zeigen sich die Kosten wie folgt:
Werden die direkten Kosten, die XXXX im Rahmen dieses Verfahrens mit € XXXX angesetzt hat, aus den Kosten herausgelöst und über die Anzahl der terminierenden SMS umgerechnet, ergeben sich unter Berücksichtigung von Kapitalkosten (mit angemessener Verzinsung) und den von XXXX (ersatzweise) in Ansatz gebrachten anderen Kosten, Kosten von etwa XXXX Eurocent.Werden die direkten Kosten, die römisch 40 im Rahmen dieses Verfahrens mit € römisch 40 angesetzt hat, aus den Kosten herausgelöst und über die Anzahl der terminierenden SMS umgerechnet, ergeben sich unter Berücksichtigung von Kapitalkosten (mit angemessener Verzinsung) und den von römisch 40 (ersatzweise) in Ansatz gebrachten anderen Kosten, Kosten von etwa römisch 40 Eurocent.
[…]“
1.3. Bei der Kostenberechnung ging die belangte Behörde wie folgt vor:
Maßgeblich für die Berechnung der Kosten der Beschwerdeführerin ist die oben angeführte Tabelle 2, bei der – mangels plausiblem Input der Beschwerdeführerin – keine direkten Kosten angeführt wurden, sondern nur indirekte Kosten aus dem Jahresabschluss 2020, die auf die sich aus den von der Beschwerdeführerin gelieferten KEV-Daten ergebende Anzahl an SMS aufgeteilt wurden. Die oben ebenfalls angeführten Tabellen 3 und 4 enthalten Vergleichsszenarien, die eine größtmögliche schätzweise Annäherung an die tatsächlichen Kosten der Beschwerdeführerin ermöglichen sollen. In Tabelle 3 werden die auf SMS entfallenden indirekten Kosten der von der Beschwerdeführerin gelieferten SMS-Anzahl gegenübergestellt. In Tabelle 4 werden vergleichsweise die direkten Kosten der Beschwerdegegnerin herangezogen und auf die Anzahl der im Netz der Beschwerdeführerin terminierenden SMS umgelegt (Betrag 1: XXXX Eurocent/SMS); zudem werden die auf SMS entfallenden indirekten Kosten der Beschwerdeführerin – vermindert um die herausgelösten direkten Kosten – zuzüglich Kapitalkosten auf die Gesamtzahl der SMS umgelegt (Betrag 2: XXXX Eurocent/SMS). Eine Addition von Betrag 1 und Betrag 2 ergibt die Gesamtkosten von XXXX Eurocent/SMS. Maßgeblich für die Berechnung der Kosten der Beschwerdeführerin ist die oben angeführte Tabelle 2, bei der – mangels plausiblem Input der Beschwerdeführerin – keine direkten Kosten angeführt wurden, sondern nur indirekte Kosten aus dem Jahresabschluss 2020, die auf die sich aus den von der Beschwerdeführerin gelieferten KEV-Daten ergebende Anzahl an SMS aufgeteilt wurden. Die oben ebenfalls angeführten Tabellen 3 und 4 enthalten Vergleichsszenarien, die eine größtmögliche schätzweise Annäherung an die tatsächlichen Kosten der Beschwerdeführerin ermöglichen sollen. In Tabelle 3 werden die auf SMS entfallenden indirekten Kosten der von der Beschwerdeführerin gelieferten SMS-Anzahl gegenübergestellt. In Tabelle 4 werden vergleichsweise die direkten Kosten der Beschwerdegegnerin herangezogen und auf die Anzahl der im Netz der Beschwerdeführerin terminierenden SMS umgelegt (Betrag 1: römisch 40 Eurocent/SMS); zudem werden die auf SMS entfallenden indirekten Kosten der Beschwerdeführerin – vermindert um die herausgelösten direkten Kosten – zuzüglich Kapitalkosten auf die Gesamtzahl der SMS umgelegt (Betrag 2: römisch 40 Eurocent/SMS). Eine Addition von Betrag 1 und Betrag 2 ergibt die Gesamtkosten von römisch 40 Eurocent/SMS.
1.4. Die Beschwerdeführerin hat mit den in Österreich operierenden Mobilfunknetzbetreibern ein symmetrisches Entgelt von XXXX Eurocent pro SM (Short Message) exklusive Umsatzsteuer für die SMS-Terminierung vereinbart. 1.4. Die Beschwerdeführerin hat mit den in Österreich operierenden Mobilfunknetzbetreibern ein symmetrisches Entgelt von römisch 40 Eurocent pro SM (Short Message) exklusive Umsatzsteuer für die SMS-Terminierung vereinbart.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Die unter Punkt 1.1. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus der außer Zweifel stehenden Aktenlage.
2.2. Die unter Punkt 1.2. getroffenen Feststellungen beruhen auf dem von der belangten Behörde in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten „Wirtschaftliches Gutachten für die Telekom-Control-Kommission im Verfahren XXXX SMS Terminierung“ aus Dezember 2021. Dies gründet sich – mit Blick auf das Beschwerdevorbringen – auf die folgenden Erwägungen:2.2. Die unter Punkt 1.2. getroffenen Feststellungen beruhen auf dem von der belangten Behörde in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten „Wirtschaftliches Gutachten für die Telekom-Control-Kommission im Verfahren römisch 40 SMS Terminierung“ aus Dezember 2021. Dies gründet sich – mit Blick auf das Beschwerdevorbringen – auf die folgenden Erwägungen:
2.2.1. Für das Bundesverwaltungsgericht sind die von der belangten Behörde zugrunde gelegten direkten Kosten der Beschwerdeführerin in Höhe von € XXXX schlüssig. Dass die Beschwerdeführerin ihren Behauptungen nach deutlich höhere direkte Kosten in Höhe von € XXXX zu verzeichnen hatte, ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts hingegen nicht plausibel. 2.2.1. Für das Bundesverwaltungsgericht sind die von der belangten Behörde zugrunde gelegten direkten Kosten der Beschwerdeführerin in Höhe von € römisch 40 schlüssig. Dass die Beschwerdeführerin ihren Behauptungen nach deutlich höhere direkte Kosten in Höhe von € römisch 40 zu verzeichnen hatte, ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts hingegen nicht plausibel.
Vorauszuschicken ist, dass die Beschwerdeführerin kein eigenes Sachverständigengutachten einholte, um das von der belangten Behörde in Auftrag gegebene Sachverständigengutachten zu widerlegen. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt allerdings nicht, dass das Erfordernis der Widerlegung eines von der Behörde eingeholten Sachverständigengutachtens auf gleicher fachlicher Ebene nur dann eingreift, wenn ein vollständiges, schlüssiges und widerspruchsfreies Gutachten vorliegt und sich nur auf die sachverständige Beurteilung und nicht auf Rechtsausführungen erstreckt (vgl. zB VwGH 21.08.2023, Ra 2022/07/0166). Vorauszuschicken ist, dass die Beschwerdeführerin kein eigenes Sachverständigengutachten einholte, um das von der belangten Behörde in Auftrag gegebene Sachverständigengutachten zu widerlegen. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt allerdings nicht, dass das Erfordernis der Widerlegung eines von der Behörde eingeholten Sachverständigengutachtens auf gleicher fachlicher Ebene nur dann eingreift, wenn ein vollständiges, schlüssiges und widerspruchsfreies Gutachten vorliegt und sich nur auf die sachverständige Beurteilung und nicht auf Rechtsausführungen erstreckt vergleiche zB VwGH 21.08.2023, Ra 2022/07/0166).
Für das Bundesverwaltungsgericht ist daher maßgeblich, dass im Verfahren keine Umstände zu Tage getreten sind, die die Vollständigkeit, Schlüssigkeit und Widerspruchsfreiheit des eingeholten Gutachtens zu diesem Punkt in Frage gestellt hätten; solche vermochte insbesondere die Beschwerdeführerin mit ihrem Beschwerdevorbringen und ihren Angaben im Rahmen der durchgeführten mündlichen Verhandlung nicht aufzuzeigen.
Auf das Wesentliche zusammengefasst behauptete die Beschwerdeführerin, dass ihre technische Infrastruktur und ihr Personalaufwand mit der Infrastruktur und dem Personalaufwand der weiteren Verfahrenspartei nicht vergleichbar seien und somit die direkten Kosten der weiteren Verfahrenspartei den direkten Kosten der Beschwerdeführerin nicht hätten zugrunde gelegt werden dürfen. Die Beschwerdeführerin setze auch auf eine andere Technologie, die sie selbst entwickle und nicht zukaufe.
Diese Behauptungen vermögen nicht zu verfangen, da sie die Beschwerdeführerin letzten Endes nicht entsprechend belegt hat.
Keineswegs liegt auf der Hand, dass allein die unterschiedlichen Geschäftsmodelle der Beschwerdeführerin und der weiteren Verfahrenspartei wesentliche Unterschiede bei den direkten Kosten nach sich ziehen, sodass nicht die Rede davon sein kann, dass dem eingeholten Gutachten von vornherein die Plausibilität dadurch fehle, dass darin „im Sinne eines Benchmarks die direkten Kosten eines vergleichbaren Betreibers angesetzt“ wurden (Gutachten S. 19).
In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass die Gutachter wiederholt betonten, dass es für sie unmöglich gewesen sei, die Kosten der SMS-Terminierung anhand der von der Beschwerdeführerin übermittelten Informationen korrekt einzuschätzen. Zudem gingen sie für das Bundesverwaltungsgericht nachvollziehbar davon aus, dass die von der Beschwerdeführerin angesetzten direkten Kosten der SMS-Terminierung zu hoch erschienen.
So führen die Gutachter insbesondere aus, dass die Beschwerdeführerin keine Aufzeichnungen oder Nachweise dafür habe erbringen können, dass bei ihr acht (im Jahr 2021) bzw. sieben (im Jahr 2020) Mitarbeiter (ausschließlich) für SMS-Terminierung zuständig seien; vielmehr seien die Tätigkeiten der jeweiligen Personen unklar. Dabei ist bemerkenswert, dass die Beschwerdeführerin auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (zB in der Beschwerde oder in der durchgeführten mündlichen Verhandlung) keine Nachweise hierfür erbrachte und im Gutachten zum Ausdruck kommt, dass den Gutachtern das – diesbezüglich nicht näher konkretisierte – Vorbringen der Beschwerdeführerin im Wesentlichen schon zu diesem Zeitpunkt bekannt war: „Es wurde lediglich allgemein darauf verwiesen, dass [die Beschwerdeführerin] nicht mit anderen Unternehmen verglichen werden könne und man weniger auf Industrielösungen und mehr auf selbst entwickelte Systeme setze. Überdies seien andere Dienste eher als Durchläufer zu betrachten“ (Gutachten S. 12).
Aus diesen Gründen ist es für das Bundesverwaltungsgericht schlüssig und nachvollziehbar, dass die Gutachter sich – mangels in sich stimmiger Informationen vonseiten der Beschwerdeführerin – an einem branchenüblichen Äquivalent (20% von drei Vollzeitkräften) orientiert haben, die auch die weitere Verfahrenspartei eigenen Angaben zufolge benötigt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das hauptsächliche Geschäftsmodell der weiteren Verfahrenspartei – wenn auch für Businesskunden – unbestritten den SMS-Versand umfasst.
2.2.2. Die Beschwerdeführerin vermochte mit dem Einwand, dass der Verteilschlüssel von 1:1:1 je (Sprach-) Minute, SMS und Datenmenge von einem Megabyte, der der Berechnung der indirekten Kosten der Beschwerdeführerin im bereits erwähnten Sachverständigengutachten zugrunde gelegt wurde, nicht sachgerecht und objektiv unrichtig sei, ebenso nicht zu überzeugen.
Die Beschwerdeführerin ist auf das Wesentliche zusammengefasst der Auffassung, dass die Heranziehung eines solchen Verteilschlüssels nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche, da Sprache (je Minute) und SMS nicht denselben Gesetzmäßigkeiten wie Daten folgten. Insbesondere sei für die Dienstleistungen Sprache (je Minute) und SMS neben dem eigentlichen Hosting der Rufnummern eine große Anzahl an weiteren Leistungen erforderlich, zumal es sich um „Punkt-zu-Punkt-Dienstleistungen“ handle.
Der Beschwerdeführerin ist zuzugestehen, dass die dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Methode der Gutachter, eine (Sprach-) Minute, eine SMS und eine Datenmenge von einem Megabyte in ein Verhältnis von 1:1:1 zu setzen, keine exakte, sondern eine vereinfachende Methode ist, um letztendlich den Kostenaufwand für den Bereich SMS in Relation zu den Kosten für die weiteren Bereichen Telefonie und Daten setzen zu können. Das führt jedoch nicht dazu, dass dieser Methode die Plausibilität abgesprochen werden muss.
Im Gutachten wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die indirekten Kosten grundsätzlich auf Basis von Verteilschlüsseln, insbesondere von Erlösrelationen oder Verkehrsvolumina auf die Produkte verteilt würden. Weiter heißt es im Gutachten (S. 15) wortwörtlich: „Ein Verteilschlüssel aufgrund von Erlösrelationen scheidet in diesem Fall aus, da [die Beschwerdeführerin] einen hohen Anteil an Bündelprodukten aufweist und es [der Beschwerdeführerin] in mehreren Meetings nicht gelungen ist, eine plausible Aufteilung der Erlöse auf die Produkte Voice/SMS/Data vorzunehmen.“
Wie dem Gutachten weiter zu entnehmen ist, sei der gewählte Verteilschlüssel in kommerziellen Vereinbarungen „durchaus gebräuchlich“. Außerdem komme der Beschwerdeführerin der Ansatz insofern entgegen, als ihre Kosten für den Bereich SMS keinesfalls unterschätzt werden würden. Davon ist auch das Bundesverwaltungsgericht überzeugt. Aufgrund des herangezogenen Verteilschlüssels ergibt sich nämlich ein gerundeter Anteil für den Bereich SMS von 0,36% (Telefonie 4,30%, Daten 95,34%), der zwar relativ gering, jedoch keineswegs bedeutungslos erscheint. Hätte man – und auch darauf weisen die Gutachter hin – die tatsächlichen technischen Volumina angesetzt, dann wäre der SMS-Anteil am gesamten Verkehrsvolumen verschwindend gering gewesen und die Umrechnung der indirekten Kosten auf die SMS-Terminierung würde gegen Null tendieren. Zwar hat die Beschwerdeführerin – auch im Rahmen der durchgeführten mündlichen Verhandlung – betont, dass sie diese Herangehensweise erst recht nicht für sachgerecht hält, jedoch erscheint auch diese für das Bundesverwaltungsgericht nicht als unplausibel, zumal das Abstellen auf Verkehrsvolumina laut Gutachten der Üblichkeit entspricht. Dies kann hier letztendlich dahinstehen, da sich die belangte Behörde für einen anderen (für die Beschwerdeführerin günstigeren) Ansatz entschieden hat.
Der Anteil von 0,36% widerspricht auch nicht offenkundig der Lebensrealität. Zu Recht wies in diesem Zusammenhang die belangte Behörde in der durchgeführten mündlichen Verhandlung darauf hin, dass die Anzahl der in Österreich versendeten SMS seit Jahren rückläufig ist. Der Beschwerdeführerin ist zuzugestehen, dass der SMS nach wie vor – insbesondere bei Verifizierungsverfahren – eine gewisse Bedeutung zukommt, sodass sich auch heutzutage die wenigsten Endkunden für einen Tarif entscheiden würden, bei dem der SMS-Versand und -Empfang nicht möglich sei, doch auch hier spielt mit zunehmender Verfügbarkeit entsprechender Apps der Datenverkehr eine größer werdende Rolle. So kommt beispielsweise beim Online-Banking zunehmend das sogenannte pushTAN-Verfahren zum Einsatz, da es gegenüber dem SMS-TAN-Verfahren als sicherer gilt (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Transaktionsnummer). Der Anteil von 0,36% widerspricht auch nicht offenkundig der Lebensrealität. Zu Recht wies in diesem Zusammenhang die belangte Behörde in der durchgeführten mündlichen Verhandlung darauf hin, dass die Anzahl der in Österreich versendeten SMS seit Jahren rückläufig ist. Der Beschwerdeführerin ist zuzugestehen, dass der SMS nach wie vor – insbesondere bei Verifizierungsverfahren – eine gewisse Bedeutung zukommt, sodass sich auch heutzutage die wenigsten Endkunden für einen Tarif entscheiden würden, bei dem der SMS-Versand und -Empfang nicht möglich sei, doch auch hier spielt mit zunehmender Verfügbarkeit entsprechender Apps der Datenverkehr eine größer werdende Rolle. So kommt beispielsweise beim Online-Banking zunehmend das sogenannte pushTAN-Verfahren zum Einsatz, da es gegenüber dem SMS-TAN-Verfahren als sicherer gilt vergleiche https://de.wikipedia.org/wiki/Transaktionsnummer).
Der Vollständigkeit halber weist das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass auch die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Vergleiche – betreffend insbesondere die Steigerungen bei den Datenmengen und bei den Endkundenumsätzen in nicht reinen Datentarifen sowie die Tarife anderer Mobilfunkanbieter – keine Widersprüche im herangezogenen Gutachten aufzuzeigen vermochten; dies schon deshalb, da es sich hier um keine konkret auf die Beschwerdeführerin bezogenen Informationen handelt. Wie bereits dargelegt, hatte die Beschwerdeführerin die Gelegenheit, eine plausible Aufteilung der Erlöse auf ihre entsprechenden Produkte vorzunehmen; ausweislich des Gutachtens ist ihr dies in mehreren Meetings mit den Sachverständigen nicht gelungen.
2.2.3. Nicht nachvollziehbar ist die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass die belangte Behörde bei der Berechnung des Verteilschlüssels ein Tausendstel der tatsächlich herangezogenen Datenmenge (bezogen auf die in den Feststellungen aufgeführte Tabelle betreffend die Herleitung des Verteilschlüssels für die Beschwerdeführerin von 26,937 Einheiten statt 26.937 Einheiten) heranziehen müsse. Zwar meint die Beschwerdeführerin, dass gemäß der Kommunikations-Erhebungs-Verordnung die Datenmengen in Gigabyte und nicht in Megabyte anzugeben seien (hiezu ist auf die rechtliche Begründung der hg. Entscheidung zu verweisen), sie übersieht bei der darauf aufbauenden eigenständigen Berechnung aber, dass sie damit den Verteilschlüssel verändert, indem sie eine Minute, eine SMS und ein Gigabyte (statt ein Megabyte) Daten in ein Verhältnis von 1:1:1 setzt. Ausgehend davon, dass für das Bundesverwaltungsgericht der Ansatz der belangten Behörde bzw. des von ihr in Auftrag gegebenen Gutachtens (eine Sprachminute, eine SMS und eine Datenmenge von einem Megabyte im Verhältnis 1:1:1) schlüssig und widerspruchsfrei ist (s.o.), liegt auf der Hand, dass die von der Beschwerdeführerin stattdessen angestellten Berechnungen nicht korrekt sind.
2.3. Die unter Punkt 1.3. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem angefochtenen Bescheid sowie auf dem Begleitschreiben der belangten Behörde zur Beschwerdevorlage vom 26.09.2022.
2.4. Die unter Punkt 1.4. getroffene Feststellung beruht auf der außer Zweifel stehenden Aktenlage sowie auf den Angaben der Beschwerdeführerin im Rahmen der vom Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlung.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
3.1. Zur im vorliegenden Fall maßgeblichen Rechtslage:
3.1.1. Die §§ 1, 48, 49, 50 und 121 des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), BGBl. I 70/2003 idF BGBl. I 102/2011 (§§ 48 und 49) bzw. idF BGBl. I 134/2015 (§§ 50 und 121) bzw. idF BGBl. I 78/2018 lauten (auszugsweise): 3.1.1. Die Paragraphen eins, 48, 49, 50 und 121 des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), Bundesgesetzblatt Teil eins, 70 aus 2003, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 102 aus 2011, (Paragraphen 48 und 49) bzw. in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 134 aus 2015, (Paragraphen 50 und 121) bzw. in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 78 aus 2018, lauten (auszugsweise):
„Zweck
§ 1. (1) Zweck dieses Bundesgesetzes ist es, durch Förderung des Wettbewerbes im Bereich der elektronischen Kommunikation die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Kommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten.Paragraph eins, (1) Zweck dieses Bundesgesetzes ist es, durch Förderung des Wettbewerbes im Bereich der elektronischen Kommunikation die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Kommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten.
(2) Durch Maßnahmen der Regulierung sollen folgende Ziele erreicht werden:
1. Schaffung einer modernen elektronischen Kommunikationsinfrastruktur zur Förderung der Standortqualität auf hohem Niveau;
2. Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs bei der Bereitstellung von Kommunikationsnetzen und Kommunikationsdiensten einschließlich bei der Bereitstellung von Inhalten durch
a) Sicherstellung größtmöglicher Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preis und Qualität für alle Nutzer, wobei den Interessen behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen besonders Rechnung zu tragen ist;
b) Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen oder Wettbewerbsbeschränkungen;
c) Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sowie die Sicherstellung von bestehenden und zukünftigen Investitionen in Kommunikationsnetze und -dienste;
d) Sicherstellung einer effizienten Nutzung und Verwaltung von Frequenzen und Nummerierungsressourcen;
e) effiziente Nutzung von bestehenden Infrastrukturen.
3. Förderung der Interessen der Bevölkerung, wobei den Interessen behinderter Nutzer, älterer Menschen und Personen mit besonderen sozialen Bedürfnissen besonders Rechnung zu tragen ist, durch
a) Sicherstellung eines flächendeckenden Universaldienstes;
b) Schutz der Nutzer insbesondere durch ein einfaches und kostengünstiges Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten sowie ein hohes Datenschutzniveau;
c) Bereitstellung von Informationen, insbesondere in Form von transparenten Entgelten und Allgemeinen Geschäftsbedingungen;
d) Sicherstellung von Integrität und Sicherheit von öffentlichen Kommunikationsnetzen.
(2a) Die Regulierungsbehörden haben bei der Verfolgung der in den Abs. 2 genannten Ziele objektive, transparente, nicht diskriminierende und verhältnismäßige Regulierungsgrundsätze anzuwenden, indem sie unter anderem(2a) Die Regulierungsbehörden haben bei der Verfolgung der in den Absatz 2, genannten Ziele objektive, transparente, nicht diskriminierende und verhältnismäßige Regulierungsgrundsätze anzuwenden, indem sie unter anderem
1. die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch fördern, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehalten;
2. gewährleisten, dass Betreiber von Kommunikationsnetzen und -diensten unter vergleichbaren Umständen keine diskriminierende Behandlung erfahren;
3. den Wettbewerb zum Nutzen der Teilnehmer schützen und gegebenenfalls den infrastrukturbasierten Wettbewerb fördern;
4. effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen, auch dadurch fördern, dass sie dafür sorgen, dass bei jeglicher Zugangsverpflichtung dem Risiko der investierenden Unternehmen gebührend Rechnung getragen wird, und dass sie verschiedene Kooperationsvereinbarungen zur Diversifizierung des Investitionsrisikos zwischen Investoren und Zugangswerbern zulassen, während sie gleichzeitig gewährleisten, dass der Wettbewerb auf dem Markt und der Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewahrt werden;
5. die vielfältigen Bedingungen im Zusammenhang mit Wettbewerb und Teilnehmern, die in den verschiedenen geografischen Gebieten herrschen, berücksichtigen;
6. regulatorische Vorabverpflichtungen nur dann auferlegen, wenn es keinen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb gibt, und diese Verpflichtungen lockern oder aufheben, sobald diese Voraussetzung erfüllt ist.
(2b) Dieses Bundesgesetz dient auch der Erleichterung des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation und der Schaffung entsprechender Anreize, indem die gemeinsame Nutzung bestehender physischer Infrastrukturen gefördert und ein effizienterer Ausbau neuer physischer Infrastrukturen ermöglicht wird, damit solche Netze zu geringeren Kosten errichtet werden können.
(2c) Dieses Bundesgesetz regelt auch den Amateurfunkdienst.
(3) Die in Abs. 2 bis 2b genannten Maßnahmen sind weitestgehend technologieneutral zu gestalten. Innovative Technologien und Dienste sowie neu entstehende Märkte unterliegen nur jener Regulierung, die erforderlich ist, um Verzerrung des Wettbewerbs zu vermeiden und die erforderlich ist, um die Ziele dieses Gesetzes zu erreichen.(3) Die in Absatz 2 bis 2 b genannten Maßnahmen sind weitestgehend technologieneutral zu gestalten. Innovative Technologien und Dienste sowie neu entstehende Märkte unterliegen nur jener Regulierung, die erforderlich ist, um Verzerrung des Wettbewerbs zu vermeiden und die erforderlich ist, um die Ziele dieses Gesetzes zu erreichen.
(4) […]
[…]
Pflicht zur Zusammenschaltung
§ 48. (1) Jeder Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes ist verpflichtet, anderen Betreibern solcher Netze auf Nachfrage ein Angebot auf Zusammenschaltung zu legen. Alle Beteiligten haben hierbei das Ziel anzustreben, die Kommunikation der Nutzer verschiedener öffentlicher Kommunikationsnetze untereinander zu ermöglichen und zu verbessern.Paragraph 48, (1) Jeder Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes ist verpflichtet, anderen Betreibern solcher Netze auf Nachfrage ein Angebot auf Zusammenschaltung zu legen. Alle Beteiligten haben hierbei das Ziel anzustreben, die Kommunikation der Nutzer verschiedener öffentlicher Kommunikationsnetze untereinander zu ermöglichen und zu verbessern.
(2) Informationen, die Betreiber im Zuge von Verhandlungen über den Netzzugang von anderen Betreibern erhalten, dürfen diese nur für den Zweck nutzen, für den sie die Daten erhalten haben. Die Betreiber haben dabei stets die Vertraulichkeit der übermittelten Information zu wahren, und dürfen diese nicht an Dritte, insbesondere andere Abteilungen, Tochterunternehmen oder Geschäftspartner, für die diese Informationen einen Wettbewerbsvorteil darstellen könnten, weitergeben; es sei denn, es besteht eine anderslautende Vereinbarung zwischen den Betreibern.
(3) Standardangebote gemäß § 38 Abs. 3 sind der Regulierungsbehörde vorzulegen. Vereinbarungen über Netzzugang sind der Regulierungsbehörde auf deren begründetes Verlangen vorzulegen.(3) Standardangebote gemäß Paragraph 38, Absatz 3, sind der Regulierungsbehörde vorzulegen. Vereinbarungen über Netzzugang sind der Regulierungsbehörde auf deren begründetes Verlangen vorzulegen.
Umfang der Zusammenschaltung
§ 49. (1) Die Zusammenschaltung hat zumindest folgende Leistungen zu umfassen:Paragraph 49, (1) Die Zusammenschaltung hat zumindest folgende Leistungen zu umfassen:
1. Zurverfügungstellung der notwendigen Vermittlungsdaten der jeweiligen Verbindung oder der Routingdaten im Fall paketorientierter Dienste an den zusammenschaltenden Betreiber;
2. Zustellung der Verbindungen oder Datenpakete an den Nutzer des zusammengeschalteten Betreibers;
3. Zurverfügungstellung der für die Verrechnung benötigten Daten in geeigneter Weise an den zusammenschaltenden Betreiber.
(Anm.: Abs. 2 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 102/2011)Anmerkung, Absatz 2, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 102 aus 2011,)
(3) Ist für die Zusammenschaltung eine Heranführung über Leitungswege notwendig, so sind die Kosten der Herstellung sowie die laufenden Kosten der Zusammenschaltungsverbindung auf beide Betreiber angemessen aufzuteilen.
Anrufung der Regulierungsbehörde
§ 50. (1) Kommt zwischen einem Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes, dem von der Regulierungsbehörde spezifische Verpflichtungen nach §§ 38, 41, 42 oder 47 auferlegt worden sind oder der nach § 22 Abs. 3, § 23, § 48 oder § 49 Abs. 3 verpflichtet ist, und einem anderen Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes oder einem Unternehmen, dem Zugangsverpflichtungen nach diesem Gesetz zugute kommen, eine Vereinbarung über die nach §§ 22 Abs. 3, 23, 38, 41, 42, 47, 47a, 48 oder § 49 Abs. 3 bestehenden Verpflichtungen trotz Verhandlungen binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der Nachfrage nicht zustande, kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen.Paragraph 50, (1) Kommt zwischen einem Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes, dem von der Regulierungsbehörde spezifische Verpflichtungen nach Paragraphen 38, 41, 42, oder 47 auferlegt worden sind oder der nach Paragraph 22, Absatz 3,, Paragraph 23,, Paragraph 48, oder Paragraph 49, Absatz 3, verpflichtet ist, und einem anderen Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes oder einem Unternehmen, dem Zugangsverpflichtungen nach diesem Gesetz zugute kommen, eine Vereinbarung über die nach Paragraphen 22, Absatz 3, 23, 38, 41, 42, 47, 47 a, 48, oder Paragraph 49, Absatz 3, bestehenden Verpflichtungen trotz Verhandlungen binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der Nachfrage nicht zustande, kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen.
(2) In begründeten Fällen kann die Regulierungsbehörde auch von Amts wegen ein Verfahren einleiten.
[…]
Verfahrensvorschriften, Instanzenzug
§ 121. (Anm.: Abs. 1 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 134/2015)Paragraph 121, Anmerkung, Absatz eins, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 134 aus 2015,)
(2) Anträge betreffend § 117 Z 1, 2, 7 und 7a sind an die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH zur Durchführung eines Streitschlichtungsverfahrens weiterzuleiten.(2) Anträge betreffend Paragraph 117, Ziffer eins, 2, 7 und 7 a sind an die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH zur Durchführung eines Streitschlichtungsverfahrens weiterzuleiten.
(3) Wird ein Antrag gemäß Abs. 2 an die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH weitergeleitet, ist ein Streitschlichtungsverfahren durchzuführen. Wird in Verfahren nach § 117 Z 1 binnen vier Wochen und in Verfahren nach § 117 Z 2, 7 und 7a binnen sechs Wochen eine einvernehmliche Lösung herbeigeführt, ist das Verfahren bei der Telekom-Control-Kommission einzustellen, anderenfalls ist das Verfahren dort fortzuführen. Die Telekom-Control-Kommission entscheidet in Verfahren nach § 117 Z 2, 7 und 7a binnen vier Monaten. Diese Entscheidung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung. Die Parteien des Streitschlichtungsverfahrens sind verpflichtet, an diesem Verfahren mitzuwirken und alle zur Beurteilung der Sachlage erforderlichen Auskünfte zu erteilen sowie erforderliche Unterlagen vorzulegen.(3) Wird ein Antrag gemäß Absatz 2, an die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH weitergeleitet, ist ein Streitschlichtungsverfahren durchzuführen. Wird in Verfahren nach Paragraph 117, Ziffer eins, binnen vier Wochen und in Verfahren nach Paragraph 117, Ziffer 2, 7 und 7 a binnen sechs Wochen eine einvernehmliche Lösung herbeigeführt, ist das Verfahren bei der Telekom-Control-Kommission einzustellen, anderenfalls ist das Verfahren dort fortzuführen. Die Telekom-Control-Kommission entscheidet in Verfahren nach Paragraph 117, Ziffer 2, 7 und 7 a binnen vier Monaten. Diese Entscheidung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung. Die Parteien des Streitschlichtungsverfahrens sind verpflichtet, an diesem Verfahren mitzuwirken und alle zur Beurteilung der Sachlage erforderlichen Auskünfte zu erteilen sowie erforderliche Unterlagen vorzulegen.
(4), (5) […]“
3.1.2. Auch wenn das TKG 2003 mit BGBl. I Nr. 190/2021 aufgehoben wurde und seit dem 01.11.2021 als TKG 2021 in Kraft ist (Stammfassung: BGBl. I Nr. 190/2021), ist im vorliegenden Verfahren, das vor dem Inkrafttreten des TKG 2021 eingeleitet wurde, weiterhin das TKG 2003 anzuwenden. Dies gründet sich auf die folgenden Überlegungen:3.1.2. Auch wenn das TKG 2003 mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 190 aus 2021, aufgehoben wurde und seit dem 01.11.2021 als TKG 2021 in Kraft ist (Stammfassung: Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 190 aus 2021,), ist im vorliegenden Verfahren, das vor dem Inkrafttreten des TKG 2021 eingeleitet wurde, weiterhin das TKG 2003 anzuwenden. Dies gründet sich auf die folgenden Überlegungen:
Gemäß § 212 Abs. 1 TKG 2021 sind zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verwaltungsverfahren vor der Regulierungsbehörde mit Ausnahme der Verfahren nach § 87 TKG 2021 (Marktdefinition, Marktanalyse) nach der bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtlage, einschließlich der Zuständigkeit zu Ende zu führen.Gemäß Paragraph 212, Absatz eins, TKG 2021 sind zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verwaltungsverfahren vor der Regulierungsbehörde mit Ausnahme der Verfahren nach Paragraph 87, TKG 2021 (Marktdefinition, Marktanalyse) nach der bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtlage, einschließlich der Zuständigkeit zu Ende zu führen.
Gemäß § 212 Abs. 2 TKG 2021 sind Verfahren nach dem 7. Abschnitt (Netzausbau und Infrastrukturnutzung), deren abschließendes Erkenntnis aufgrund der vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden Rechtslage erlassen und durch Erkenntnis des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofs behoben wurde, nach der zum Zeitpunkt der Erlassung des abschließenden Erkenntnisses bestandenen materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtslage zu Ende zu führen.Gemäß Paragraph 212, Absatz 2, TKG 2021 sind Verfahren nach dem 7. Abschnitt (Netzausbau und Infrastrukturnutzung), deren abschließendes Erkenntnis aufgrund der vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden Rechtslage erlassen und durch Erkenntnis des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofs behoben wurde, nach der zum Zeitpunkt der Erlassung des abschließenden Erkenntnisses bestandenen materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtslage zu Ende zu führen.
Zwar besteht keine explizite Regelung hinsichtlich des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht, dennoch ist im Hinblick auf die Systematik des § 212 Abs. 1 und 2 TKG 2021 davon auszugehen, dass das gegenständliche Verfahren nach dem TKG 2003 zu Ende zu führen ist, zumal jedenfalls die belangte Behörde – wäre das vorliegende Verfahren noch bei ihr anhängig – gemäß § 212 Abs. 1 TKG 2021 weiterhin das TKG 2003 anzuwenden hätte.Zwar besteht keine explizite Regelung hinsichtlich des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht, dennoch ist im Hinblick auf die Systematik des Paragraph 212, Absatz eins und 2 TKG 2021 davon auszugehen, dass das gegenständliche Verfahren nach dem TKG 2003 zu Ende zu führen ist, zumal jedenfalls die belangte Behörde – wäre das vorliegende Verfahren noch bei ihr anhängig – gemäß Paragraph 212, Absatz eins, TKG 2021 weiterhin das TKG 2003 anzuwenden hätte.
3.2. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
3.2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Entscheidung über eine Zusammenschaltungsstreitigkeit gemäß den §§ 48 und 50 TKG 2003 die Herstellung eines fairen Ausgleichs der berechtigten Interessen der beteiligten Parteien gefordert. In der zu erlassenden Zusammenschaltungsanordnung ist das Zusammenschaltungsverhältnis der Parteien des Verwaltungsverfahrens in umfassender Weise in der Art einer privatrechtlichen Vereinbarung zu regeln („vertragsersetzender Bescheid“), wobei der Behörde bei der konkreten Ausgestaltung der Zusammenschaltungsbedingungen, soweit nicht die anzuwendenden Rechtsvorschriften konkrete Vorgaben vorsehen, ein weiter Ermessensspielraum zukommt (vgl. zB VwGH Ro 2018/03/0029 mwN).3.2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Entscheidung über eine Zusammenschaltungsstreitigkeit gemäß den Paragraphen 48 und 50 TKG 2003 die Herstellung eines fairen Ausgleichs der berechtigten Interessen der beteiligten Parteien gefordert. In der zu erlassenden Zusammenschaltungsanordnung ist das Zusammenschaltungsverhältnis der Parteien des Verwaltungsverfahrens in umfassender Weise in der Art einer privatrechtlichen Vereinbarung zu regeln („vertragsersetzender Bescheid“), wobei der Behörde bei der konkreten Ausgestaltung der Zusammenschaltungsbedingungen, soweit nicht die anzuwendenden Rechtsvorschriften konkrete Vorgaben vorsehen, ein weiter Ermessensspielraum zukommt vergleiche zB VwGH Ro 2018/03/0029 mwN).
Diesen weiten Ermessensspielraum hat die belangte Behörde nicht überschritten und auch nicht fehlerhaft ausgeübt.
Ein Ermessensfehler ist insbesondere – wie von der Beschwerdeführerin moniert – nicht darin zu erblicken, dass die belangte Behörde im Rahmen der Begründung des angefochtenen Bescheids im Zusammenhang mit der Festlegung der Interworkingentgelte auf jeweils XXXX Eurocent pro SM exklusive Umsatzsteuer auf vorangegangene Zusammenschaltungsanordnungen Bezug genommen hat, in denen sie Interworkingentgelte in gleicher Höhe festgelegt hatte. Obschon die Beschwerdeführerin als Mobile Virtual Network Operator (Anbieter ohne eigenes Mobilfunknetz) unstrittig eine andere Kostenstruktur aufweist als ein Mobile Network Operator (Anbieter mit eigenem Mobilfunknetz), kann daraus nicht gefolgert werden, dass ein angemessenes Entgelt nicht vorliege. Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde nämlich weiters aus, dass die Beschwerdeführerin selbst entsprechende Vereinbarungen mit der Festlegung von Entgelten in derselben Höhe getroffen hat. Dies hat die Beschwerdeführerin im Rahmen der durchgeführten mündlichen Verhandlung bestätigt. Mag dies aus wettbewerbstaktischen Überlegungen erfolgt sein, so ändert dies nichts daran, dass die Beschwerdeführerin Interworkingentgelte in ebendieser Höhe gegenüber anderen Unternehmen akzeptiert hat. Ein Ermessensfehler ist insbesondere – wie von der Beschwerdeführerin moniert – nicht darin zu erblicken, dass die belangte Behörde im Rahmen der Begründung des angefochtenen Bescheids im Zusammenhang mit der Festlegung der Interworkingentgelte auf jeweils römisch 40 Eurocent pro SM exklusive Umsatzsteuer auf vorangegangene Zusammenschaltungsanordnungen Bezug genommen hat, in denen sie Interworkingentgelte in gleicher Höhe festgelegt hatte. Obschon die Beschwerdeführerin als Mobile Virtual Network Operator (Anbieter ohne eigenes Mobilfunknetz) unstrittig eine andere Kostenstruktur aufweist als ein Mobile Network Operator (Anbieter mit eigenem Mobilfunknetz), kann daraus nicht gefolgert werden, dass ein angemessenes Entgelt nicht vorliege. Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde nämlich weiters aus, dass die Beschwerdeführerin selbst entsprechende Vereinbarungen mit der Festlegung von Entgelten in derselben Höhe getroffen hat. Dies hat die Beschwerdeführerin im Rahmen der durchgeführten mündlichen Verhandlung bestätigt. Mag dies aus wettbewerbstaktischen Überlegungen erfolgt sein, so ändert dies nichts daran, dass die Beschwerdeführerin Interworkingentgelte in ebendieser Höhe gegenüber anderen Unternehmen akzeptiert hat.
Dabei ist auch zu beachten, dass die belangte Behörde mit der Festlegung von Entgelten in derselben Höhe auch im angefochtenen Bescheid ein „level playing field“ zu erreichen sucht und damit den §§ 1 Abs. 2a Z 1 und 2 TKG 2003 Rechnung tragen will. Die zumindest mittelfristige Verhinderung aus unterschiedlich hohen Entgelten entstehender Arbitrage-Szenarien ist auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts ein nachvollziehbares und vor allem rechtmäßiges Anliegen, sofern die Kosten der jeweiligen Verfahrenspartei im Rahmen eines fairen Ausgleichs samt Einräumung eines Gewinns vollumfänglich Berücksichtigung finden. Dies ist, wie im Rahmen der Feststellungen und der Beweiswürdigung umfassend dargelegt, vorliegend der Fall. Dabei ist auch zu beachten, dass die belangte Behörde mit der Festlegung von Entgelten in derselben Höhe auch im angefochtenen Bescheid ein „level playing field“ zu erreichen sucht und damit den Paragraphen eins, Absatz 2 a, Ziffer eins und 2 TKG 2003 Rechnung tragen will. Die zumindest mittelfristige Verhinderung aus unterschiedlich hohen Entgelten entstehender Arbitrage-Szenarien ist auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts ein nachvollziehbares und vor allem rechtmäßiges Anliegen, sofern die Kosten der jeweiligen Verfahrenspartei im Rahmen eines fairen Ausgleichs samt Einräumung eines Gewinns vollumfänglich Berücksichtigung finden. Dies ist, wie im Rahmen der Feststellungen und der Beweiswürdigung umfassend dargelegt, vorliegend der Fall.
3.2.2. Der vorliegende Bescheid leidet auch nicht an schwerwiegenden Begründungsmängeln, die sich nach Auffassung der Beschwerdeführerin aus einer nicht schlüssigen Berechnung des Kostenbetrags pro SMS ergeben würden.
Aus dem Begleitschreiben der belangten Behörde zur Beschwerdevorlage vom 26.09.2022 ergibt sich, dass die für die Berechnung maßgeblichen Parameter im angefochtenen Bescheid wiedergegeben wurden. Die Beschwerdeführerin gab im Rahmen der durchgeführten mündlichen Verhandlung zudem an, dass sie die Berechnungen der belangten Behörde nunmehr nachvollziehen könne. Jedenfalls handelt es sich nicht um einen Begründungsmangel, der durch die hg. Entscheidung nicht sanierbar ist (s. auch die diesbezüglich unter Punkt 1.3. getroffenen Feststellungen).
Ebenso kann das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennen, dass die belangte Behörde dadurch, dass sie bei der Herleitung des Verteilschlüssels eine Sprachminute, eine SMS und eine Datenmenge von einem Megabyte (und nicht 0,001 GB, was im Ergebnis keinen Unterschied macht) ins Verhältnis von 1:1:1 gesetzt hat, gegen Bestimmungen der Kommunikations-Erhebungs-Verordnung verstoßen hat.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist nicht zulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die sich aus den Feststellungen und der Beweiswürdigung ergebende bzw. im konkreten Fall zugrunde zu legende Rechtslage ist eindeutig.
Schlagworte
Anwendungsbereich Berechnung Entgeltfestlegung Ermessensspielraum Interessenabwägung Mobilfunkbetreiber Nachvollziehbarkeit Sachverständigengutachten Telekommunikation Terminierungsentgelt ZusammenschaltungEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2023:W290.2258112.2.00Im RIS seit
21.11.2023Zuletzt aktualisiert am
21.11.2023
