TE Bvwg Erkenntnis 2023/11/27 L501 2245266-1

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Gerhard BREMM und Mag. Raphael SPITZER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX . GmbH, vertreten durch Weinhäupl Edtbauer Tremel Anwälte GmbH, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice vom 22.06.2021, OB. XXXX , betreffend Vorschreibung einer Ausgleichstaxe zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Gerhard BREMM und Mag. Raphael SPITZER als Beisitzer über die Beschwerde der römisch 40 . GmbH, vertreten durch Weinhäupl Edtbauer Tremel Anwälte GmbH, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice vom 22.06.2021, OB. römisch 40 , betreffend Vorschreibung einer Ausgleichstaxe zu Recht:

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

I.1. Mit Bescheid des Sozialministeriumservice (im Folgenden „belangte Behörde") vom 18.05.2021 wurde der nunmehr beschwerdeführenden Partei (im Folgenden „bP") für das Kalenderjahr 2020 gemäß § 9 BEinstG die Entrichtung einer Ausgleichstaxe in Höhe von EUR 143.678,00 vorgeschrieben.römisch eins.1. Mit Bescheid des Sozialministeriumservice (im Folgenden „belangte Behörde") vom 18.05.2021 wurde der nunmehr beschwerdeführenden Partei (im Folgenden „bP") für das Kalenderjahr 2020 gemäß Paragraph 9, BEinstG die Entrichtung einer Ausgleichstaxe in Höhe von EUR 143.678,00 vorgeschrieben.

In ihrer fristgerecht erhobenen Vorstellung wandte sich die bP im Wesentlichen gegen die Heranziehung der sich im Jahr 2020 in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmer für die Berechnung der Gesamtzahl der Dienstnehmer gemäß § 4 BEinstG. Bei einem Großteil der Arbeitnehmer sei die Arbeitszeit (zumindest zeitweise) auf 0 % reduziert worden, sohin 100 % Ausfallstunden beim AMS gemeldet und von der öffentlichen Hand bezahlt worden.In ihrer fristgerecht erhobenen Vorstellung wandte sich die bP im Wesentlichen gegen die Heranziehung der sich im Jahr 2020 in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmer für die Berechnung der Gesamtzahl der Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, BEinstG. Bei einem Großteil der Arbeitnehmer sei die Arbeitszeit (zumindest zeitweise) auf 0 % reduziert worden, sohin 100 % Ausfallstunden beim AMS gemeldet und von der öffentlichen Hand bezahlt worden.

Die Kurzarbeit mit 100 % Ausfallstunden sei ein Äquivalent zum Arbeitslosengeld mit dem Ziel, Arbeitsplätze und Unternehmen zu erhalten. Diese Zielsetzung werde aber durch die nunmehrige Vorschreibung der Ausgleichstaxe zunichtegemacht; die Vorschreibung widerspreche Sinn und Zweck des BEinstG und der Corona-Gesetzgebung. Es sei eine planwidrige Lücke, dass durch die Kurzarbeitsbeihilfe die Lohnnebenkosten abgegolten, die Ausgleichstaxe aber vorgeschrieben werde.

Bei Vorliegen von 100 % Ausfallsstunden liege zudem eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes vor, da für Unternehmen, die während der Kurzarbeit ausreichend begünstigte Behinderte beschäftigen, der behinderungsbedingte Mehraufwand wegfalle und für Unternehmen, die die geforderte Anzahl an begünstigten Behinderten während der Kurzarbeit nicht erfüllen, weiterhin die Ausgleichstaxe zu bezahlen sei. Es liege daher eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vor. In ihrem Falle komme es überdies noch zu einer Verzerrung des Wettbewerbs, da sie mit der öffentlichen Hand in Konkurrenz stehe, welche aber keine Ausgleichstaxe im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes zu bezahlen habe.

Schließlich verstoße auch die Berechnung der Ausgleichstaxe nach der Anzahl der Beschäftigten (nach Köpfen) und nicht nach Vollzeit-Äquivalenten gegen den Gleichheitsgrundsatz.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 22.06.2021 wurde der bP für das Kalenderjahr 2020 gemäß § 9 BEinstG erneut die Entrichtung einer Ausgleichstaxe in Höhe von EUR 143.678,00 vorgeschrieben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Pflichtzahl eines Dienstgebers nicht vom Ausmaß der zeitlichen Beschäftigung oder der Höhe des erzielten Entgeltes abhängig sei, weshalb auch sich in Kurzarbeit befindliche Dienstnehmer im Sinne des § 4 BEinstG anzurechnen seien. Das BEinstG enthalte keine Regelungen, welche zu einer Änderung der Berechnungsgrundlage im Sinne der Vorstellung der bP ermächtige.Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 22.06.2021 wurde der bP für das Kalenderjahr 2020 gemäß Paragraph 9, BEinstG erneut die Entrichtung einer Ausgleichstaxe in Höhe von EUR 143.678,00 vorgeschrieben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Pflichtzahl eines Dienstgebers nicht vom Ausmaß der zeitlichen Beschäftigung oder der Höhe des erzielten Entgeltes abhängig sei, weshalb auch sich in Kurzarbeit befindliche Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, BEinstG anzurechnen seien. Das BEinstG enthalte keine Regelungen, welche zu einer Änderung der Berechnungsgrundlage im Sinne der Vorstellung der bP ermächtige.

In ihrer fristgerecht erhobenen Beschwerde wiederholte die rechtsfreundlich vertretene bP im Wesentlichen ihr bereits in der Vorstellung vom 11.6.2021 erhobenes Vorbringen.

I.2. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.03.2022, L501 2245266-1/4E, wurde der Bescheid vom 22.06.2021 mit der Begründung, er sei von einer unzuständigen Behörde erlassen worden, ersatzlos behoben. Einer Amtsrevision wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 23.02.2023, Ro 2022/11/0011-4, stattgegeben und das angefochtene Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, da zuständige Behörde zur Vorschreibung der Entrichtung einer Ausgleichstaxe gemäß § 9 Abs. 1 BEinstG sehr wohl das Sozialministeriumservice und nicht eine seiner Landesstellen sei.römisch eins.2. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.03.2022, L501 2245266-1/4E, wurde der Bescheid vom 22.06.2021 mit der Begründung, er sei von einer unzuständigen Behörde erlassen worden, ersatzlos behoben. Einer Amtsrevision wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 23.02.2023, Ro 2022/11/0011-4, stattgegeben und das angefochtene Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, da zuständige Behörde zur Vorschreibung der Entrichtung einer Ausgleichstaxe gemäß Paragraph 9, Absatz eins, BEinstG sehr wohl das Sozialministeriumservice und nicht eine seiner Landesstellen sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:römisch zwei.1. Feststellungen:

Der Betrieb der bP, XXXX , befindet sich XXXX . Aufgrund der COVID-Krise kam es im verfahrensgegenständlichen Zeitraum zu einer (befristet) Herabsetzung der Normalarbeitszeit im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der nach dem Arbeitsmarktservicegesetz für diesen Fall vorgesehen Kurzarbeitsbeihilfe für die Leistung von Kurzarbeitsunterstützung an Arbeitnehmer/Lehrlinge wegen des Arbeitszeitausfalles in Form von Ausfallstunden.Der Betrieb der bP, römisch 40 , befindet sich römisch 40 . Aufgrund der COVID-Krise kam es im verfahrensgegenständlichen Zeitraum zu einer (befristet) Herabsetzung der Normalarbeitszeit im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der nach dem Arbeitsmarktservicegesetz für diesen Fall vorgesehen Kurzarbeitsbeihilfe für die Leistung von Kurzarbeitsunterstützung an Arbeitnehmer/Lehrlinge wegen des Arbeitszeitausfalles in Form von Ausfallstunden.

Die Ausgleichstaxe für das Kalenderjahr 2020 beläuft sich gemäß § 9 BEinstG auf XXXX . Für die Berechnung der Gesamtzahl der Dienstnehmer gemäß § 4 BEinstG wurden auch die sich im Jahr 2020 zu den jeweiligen Stichtagen in Kurzarbeit befindlichen Personen herangezogen.Die Ausgleichstaxe für das Kalenderjahr 2020 beläuft sich gemäß Paragraph 9, BEinstG auf römisch 40 . Für die Berechnung der Gesamtzahl der Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, BEinstG wurden auch die sich im Jahr 2020 zu den jeweiligen Stichtagen in Kurzarbeit befindlichen Personen herangezogen.

II.2. Beweiswürdigung:römisch zwei.2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt des Sozialministeriumservice. Die getroffenen Feststellungen gehen unmittelbar aus dem Akteninhalt hervor.

Der dem angefochtenen Bescheid beigefügte Berechnungsbeleg ist als schlüssig und nachvollziehbar zu beurteilen.

Seitens der bP wurde auch nicht die ziffernmäßige Richtigkeit der zu den jeweiligen Stichtagen im Jahr 2020 für die Berechnung der Pflichtzahl jeweils herangezogene Gesamtzahl der Dienstnehmer (im Beleg als DN-PFLZL bezeichnet) an sich bestritten, sondern vielmehr nur die Einbeziehung der sich im Jahr 2020 zu den jeweiligen Stichtagen in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmern in diese Gesamtzahl aus rechtlichen Überlegungen abgelehnt. Gleichfalls nicht in Abrede gestellt wurde die Aufstellung der tatsächlich beschäftigten bzw. im Hinblick auf die Erfüllung der Beschäftigungspflicht auf die Pflichtzahl anrechenbaren begünstigten behinderten Dienstnehmer. Keine Einwände wurden schließlich gegen die ansonsten der Berechnung der Ausgleichstaxe zugrunde gelegten Daten oder die Berechnungsmethode erhoben. Fehler in der Berechnung wurden nicht aufgezeigt. Strittig ist alleine die aufgezeigte Rechtsfrage.

II.3. Rechtliche Beurteilung:römisch zwei.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zuständigkeit, Entscheidung durch einen Senat, anzuwendendes Verfahrensrecht:römisch zwei.3.1. Zuständigkeit, Entscheidung durch einen Senat, anzuwendendes Verfahrensrecht:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 leg. cit. durch den Senat. Im § 9 BEinstG sind die Regelungen zur Ausgleichstaxe normiert. Gemäß § 19b Abs. 4 BEinstG haben bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß §§ 9 und 9a je eine Vertreterin oder ein Vertreter der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer als fachkundige Laienrichterinnen und Laienrichter mitzuwirken. Gegenständlich liegt somit eine Senatszuständigkeit vor.Gemäß Paragraph 19 b, Absatz eins, BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Paragraphen 8, 9, 9 a und 14 Absatz 2, leg. cit. durch den Senat. Im Paragraph 9, BEinstG sind die Regelungen zur Ausgleichstaxe normiert. Gemäß Paragraph 19 b, Absatz 4, BEinstG haben bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Paragraphen 9 und 9 a je eine Vertreterin oder ein Vertreter der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer als fachkundige Laienrichterinnen und Laienrichter mitzuwirken. Gegenständlich liegt somit eine Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 2013/33 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 59 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins Nr. 2013/33 idgF, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 59, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, […], und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, […], und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zu A) Abweisung der Beschwerde

II.3.2. Zur Anwendung gelangende gesetzliche Grundlagen:römisch zwei.3.2. Zur Anwendung gelangende gesetzliche Grundlagen:

II.3.2.1. Die Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970 (BEinstG), lauten - auszugsweise - wie folgt:römisch zwei.3.2.1. Die Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1970, (BEinstG), lauten - auszugsweise - wie folgt:

„Beschäftigungspflicht

§ 1. (1) Alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet 25 oder mehr Dienstnehmer (§ 4 Abs. 1) beschäftigen, sind verpflichtet, auf je 25 Dienstnehmer mindestens einen begünstigten Behinderten (§ 2) einzustellen. […]Paragraph eins, (1) Alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet 25 oder mehr Dienstnehmer (Paragraph 4, Absatz eins,) beschäftigen, sind verpflichtet, auf je 25 Dienstnehmer mindestens einen begünstigten Behinderten (Paragraph 2,) einzustellen. […]

Begünstigte Behinderte

§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. […]Paragraph 2, (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. […]

Berechnung der Pflichtzahl

§ 4. (1) Dienstnehmer im Sinne der Berechnung der Pflichtzahl sind:Paragraph 4, (1) Dienstnehmer im Sinne der Berechnung der Pflichtzahl sind:

a) Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden (ausgenommen Lehrlinge);

[…]

(2) Für die Feststellung der Gesamtzahl der Dienstnehmer (Abs. 1), von der die Pflichtzahl zu berechnen ist (§ 1), sind alle Dienstnehmer, die ein Dienstgeber im Bundesgebiet beschäftigt, zusammenzufassen.(2) Für die Feststellung der Gesamtzahl der Dienstnehmer (Absatz eins,), von der die Pflichtzahl zu berechnen ist (Paragraph eins,), sind alle Dienstnehmer, die ein Dienstgeber im Bundesgebiet beschäftigt, zusammenzufassen.

(3) Für die Berechnung der Pflichtzahl sind von der gemäß Abs. 2 festgestellten Gesamtzahl der Dienstnehmer die beschäftigten begünstigten Behinderten (§ 2) und Inhaber von Amtsbescheinigungen oder Opferausweisen (§ 5 Abs. 3) nicht einzurechnen.(3) Für die Berechnung der Pflichtzahl sind von der gemäß Absatz 2, festgestellten Gesamtzahl der Dienstnehmer die beschäftigten begünstigten Behinderten (Paragraph 2,) und Inhaber von Amtsbescheinigungen oder Opferausweisen (Paragraph 5, Absatz 3,) nicht einzurechnen.

Erfüllung der Beschäftigungspflicht

§ 5. (1) Auf die Pflichtzahl sind die beschäftigten und nach § 7 entlohnten begünstigten Behinderten, begünstigte Personen nach § 2 Abs. 3 und Dienstgeber anzurechnen, bei denen die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 zutreffen. […]Paragraph 5, (1) Auf die Pflichtzahl sind die beschäftigten und nach Paragraph 7, entlohnten begünstigten Behinderten, begünstigte Personen nach Paragraph 2, Absatz 3 und Dienstgeber anzurechnen, bei denen die Voraussetzungen des Paragraph 2, Absatz eins, zutreffen. […]

Entgelt

§ 7. Das Entgelt, das den im Sinne dieses Bundesgesetzes beschäftigten begünstigten Behinderten gebührt, darf aus dem Grunde der Behinderung nicht gemindert werden. […]Paragraph 7, Das Entgelt, das den im Sinne dieses Bundesgesetzes beschäftigten begünstigten Behinderten gebührt, darf aus dem Grunde der Behinderung nicht gemindert werden. […]

Ausgleichstaxe

§ 9. (1) Vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen ist die Entrichtung einer Ausgleichstaxe alljährlich für das jeweils abgelaufene Kalenderjahr mittels Bescheides vorzuschreiben, wenn die Beschäftigungspflicht nicht erfüllt ist. […]“Paragraph 9, (1) Vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen ist die Entrichtung einer Ausgleichstaxe alljährlich für das jeweils abgelaufene Kalenderjahr mittels Bescheides vorzuschreiben, wenn die Beschäftigungspflicht nicht erfüllt ist. […]“

II.3.2.2. § 37b Arbeitsmarktservicegesetz (AMSG), BGBl. Nr. 313/1994 lautete – auszugsweise - wie folgt:römisch zwei.3.2.2. Paragraph 37 b, Arbeitsmarktservicegesetz (AMSG), Bundesgesetzblatt Nr. 313 aus 1994, lautete – auszugsweise - wie folgt:

„Beihilfen bei Kurzarbeit

§ 37b. (1) Kurzarbeitsbeihilfen können Arbeitgebern gewährt werden, die zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit Kurzarbeit für Arbeitnehmer durchführen, wennParagraph 37 b, (1) Kurzarbeitsbeihilfen können Arbeitgebern gewährt werden, die zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit Kurzarbeit für Arbeitnehmer durchführen, wenn

1. der Betrieb durch vorüber gehende nicht saisonbedingte wirtschaftliche Schwierigkeiten betroffen ist,

2. […]

3. zwischen den für den Wirtschaftszweig in Betracht kommenden kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer unabhängig vom Bestehen eines Betriebsrates Vereinbarungen über die Leistung einer Entschädigung während der Kurzarbeit (Kurzarbeitsunterstützung) und die näheren Bedingungen der Kurzarbeit sowie die Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes getroffen werden.

(2) Die Vereinbarung gemäß Abs. 1 Z 3 muss auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden. Durch die Vereinbarung muss zumindest hinsichtlich des von der Kurzarbeit erfassten Beschäftigtenstandes sichergestellt sein, dass während der Kurzarbeit und in einem allenfalls darüber hinaus zusätzlich vereinbarten Zeitraum nach deren Beendigung der Beschäftigtenstand aufrechterhalten wird, es sei denn, dass die regionale Organisation des Arbeitsmarktservice in besonderen Fällen eine Ausnahme bewilligt. Von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern muss für die entfallenden Arbeitsstunden wegen der vorgesehenen Kurzarbeitsbeihilfe eine Kurzarbeitsunterstützung zumindest in der Höhe jenes Anteiles des Arbeitslosengeldes, der der Verringerung der Normalarbeitszeit entspricht, gewährt werden. […](2) Die Vereinbarung gemäß Absatz eins, Ziffer 3, muss auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden. Durch die Vereinbarung muss zumindest hinsichtlich des von der Kurzarbeit erfassten Beschäftigtenstandes sichergestellt sein, dass während der Kurzarbeit und in einem allenfalls darüber hinaus zusätzlich vereinbarten Zeitraum nach deren Beendigung der Beschäftigtenstand aufrechterhalten wird, es sei denn, dass die regionale Organisation des Arbeitsmarktservice in besonderen Fällen eine Ausnahme bewilligt. Von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern muss für die entfallenden Arbeitsstunden wegen der vorgesehenen Kurzarbeitsbeihilfe eine Kurzarbeitsunterstützung zumindest in der Höhe jenes Anteiles des Arbeitslosengeldes, der der Verringerung der Normalarbeitszeit entspricht, gewährt werden. […]

(3) Die Kurzarbeitsbeihilfe dient dem teilweisen Ersatz der zusätzlichen Aufwendungen für die Kurzarbeitsunterstützung sowie für die Beiträge zur Sozialversicherung und zur betrieblichen Mitarbeitervorsorge. Die Beihilfe gebührt in der Höhe der anteiligen Aufwendungen, die der Arbeitslosenversicherung im Falle der Arbeitslosigkeit für Arbeitslosengeld zuzüglich der Beiträge zur Krankenversicherung und zur Pensionsversicherung entstünden. Ab dem fünften Monat erhöht sich die Beihilfe um die auf Grund der besonderen Beitragsgrundlage erhöhten Aufwendungen des Dienstgebers für die Beiträge zur Sozialversicherung. […]

(4) Der Verwaltungsrat hat auf Vorschlag des Vorstandes eine Richtlinie über die näheren Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitsbeihilfen unter Beachtung der maßgeblichen rechtlichen Vorschriften festzulegen. In der Richtlinie sind insbesondere Mindest- und Höchstdauer sowie Voraussetzungen für die Verlängerung der Beihilfengewährung, Mindest- und Höchstanteil des Arbeitszeitausfalles, Personenkreis, Höhe der Beihilfe, Beschäftigungsverpflichtung gemäß Abs. 2, […]. Der Arbeitszeitausfall darf im Durchschnitt des Zeitraums, für den die Beihilfe oder deren Verlängerung bewilligt wurde, nicht unter zehn Prozent und nicht über 90 Prozent der gesetzlich oder kollektivvertraglich festgelegten oder, bei Teilzeitbeschäftigten, der vereinbarten Normalarbeitszeit betragen. […](4) Der Verwaltungsrat hat auf Vorschlag des Vorstandes eine Richtlinie über die näheren Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitsbeihilfen unter Beachtung der maßgeblichen rechtlichen Vorschriften festzulegen. In der Richtlinie sind insbesondere Mindest- und Höchstdauer sowie Voraussetzungen für die Verlängerung der Beihilfengewährung, Mindest- und Höchstanteil des Arbeitszeitausfalles, Personenkreis, Höhe der Beihilfe, Beschäftigungsverpflichtung gemäß Absatz 2,, […]. Der Arbeitszeitausfall darf im Durchschnitt des Zeitraums, für den die Beihilfe oder deren Verlängerung bewilligt wurde, nicht unter zehn Prozent und nicht über 90 Prozent der gesetzlich oder kollektivvertraglich festgelegten oder, bei Teilzeitbeschäftigten, der vereinbarten Normalarbeitszeit betragen. […]

(5) Die Kurzarbeitsunterstützung gilt für die Lohnsteuer als steuerpflichtiger Lohn und für sonstige Abgaben und Beihilfen auf Grund bundesgesetzlicher Vorschriften als Entgelt. Während des Bezuges der Kurzarbeitsunterstützung richten sich die Beiträge und die Leistungen der Sozialversicherung nach der letzten Beitragsgrundlage vor Eintritt der Kurzarbeit, wenn diese höher ist als die aktuelle Beitragsgrundlage. Die auf den Arbeitnehmer entfallenden Sozialversicherungsbeiträge sowie sonstige auf den Arbeitnehmer entfallende Beiträge auf Grund bundes- oder landesgesetzlicher Vorschriften zwischen dieser erhöhten Beitragsgrundlage und der aktuellen Beitragsgrundlage trägt der Arbeitgeber allein. § 12 Abs. 2 des Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetzes (BSchEG), BGBl. Nr. 129/1957, bleibt davon unberührt. Eine Kommunalsteuer hat der Arbeitgeber für die Kurzarbeitsunterstützung nicht zu entrichten.(5) Die Kurzarbeitsunterstützung gilt für die Lohnsteuer als steuerpflichtiger Lohn und für sonstige Abgaben und Beihilfen auf Grund bundesgesetzlicher Vorschriften als Entgelt. Während des Bezuges der Kurzarbeitsunterstützung richten sich die Beiträge und die Leistungen der Sozialversicherung nach der letzten Beitragsgrundlage vor Eintritt der Kurzarbeit, wenn diese höher ist als die aktuelle Beitragsgrundlage. Die auf den Arbeitnehmer entfallenden Sozialversicherungsbeiträge sowie sonstige auf den Arbeitnehmer entfallende Beiträge auf Grund bundes- oder landesgesetzlicher Vorschriften zwischen dieser erhöhten Beitragsgrundlage und der aktuellen Beitragsgrundlage trägt der Arbeitgeber allein. Paragraph 12, Absatz 2, des Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetzes (BSchEG), Bundesgesetzblatt Nr. 129 aus 1957,, bleibt davon unberührt. Eine Kommunalsteuer hat der Arbeitgeber für die Kurzarbeitsunterstützung nicht zu entrichten.

BGBl. I Nr. 135/2020,iIn § 37b Abs. 5 werden der zweite und dritte Satz durch folgende Sätze ersetzt:Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 135 aus 2020,,iIn Paragraph 37 b, Absatz 5, werden der zweite und dritte Satz durch folgende Sätze ersetzt:

„Während der Dauer der Kurzarbeit richten sich die Beiträge und die Leistungen der Sozialversicherung nach der letzten Beitragsgrundlage vor Eintritt der Kurzarbeit, wenn diese höher ist als die aktuelle Beitragsgrundlage. Die auf den Arbeitnehmer entfallenden Sozialversicherungsbeiträge sowie sonstige auf den Arbeitnehmer entfallende Beiträge auf Grund bundes- oder landesgesetzlicher Vorschriften zwischen dieser erhöhten Beitragsgrundlage und der aktuellen Beitragsgrundlage trägt der Arbeitgeber allein. Der Arbeitnehmerbeitragsanteil zur Arbeitslosenversicherung richtet sich nach § 2a Abs. 7 des Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetzes (AMPFG), BGBl. Nr. 315/1994.“„Während der Dauer der Kurzarbeit richten sich die Beiträge und die Leistungen der Sozialversicherung nach der letzten Beitragsgrundlage vor Eintritt der Kurzarbeit, wenn diese höher ist als die aktuelle Beitragsgrundlage. Die auf den Arbeitnehmer entfallenden Sozialversicherungsbeiträge sowie sonstige auf den Arbeitnehmer entfallende Beiträge auf Grund bundes- oder landesgesetzlicher Vorschriften zwischen dieser erhöhten Beitragsgrundlage und der aktuellen Beitragsgrundlage trägt der Arbeitgeber allein. Der Arbeitnehmerbeitragsanteil zur Arbeitslosenversicherung richtet sich nach Paragraph 2 a, Absatz 7, des Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetzes (AMPFG), Bundesgesetzblatt Nr. 315 aus 1994,.“

(6) […]

(7) Wirtschaftliche Schwierigkeiten als Auswirkungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) sind vorübergehende nicht saisonbedingte wirtschaftliche Schwierigkeiten im Sinne des Abs. 1 Z 1. Die Richtlinie gemäß Abs. 4 kann für diese Fälle abweichend von Abs. 3 höhere Pauschalsätze vorsehen. Abweichend von Abs. 3 sind durch die Beihilfe auch die auf Grund der besonderen Beitragsgrundlage erhöhten Aufwendungen des Dienstgebers für die Beiträge zur Sozialversicherung abzugelten.(7) Wirtschaftliche Schwierigkeiten als Auswirkungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) sind vorübergehende nicht saisonbedingte wirtschaftliche Schwierigkeiten im Sinne des Absatz eins, Ziffer eins, Die Richtlinie gemäß Absatz 4, kann für diese Fälle abweichend von Absatz 3, höhere Pauschalsätze vorsehen. Abweichend von Absatz 3, sind durch die Beihilfe auch die auf Grund der besonderen Beitragsgrundlage erhöhten Aufwendungen des Dienstgebers für die Beiträge zur Sozialversicherung abzugelten.

(8) […]

Geändert durch BGBl. I Nr. 135/2020, Inkrafttretensdatum 01.11.2020:Geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 135 aus 2020,, Inkrafttretensdatum 01.11.2020:

(9) Abweichend von Abs. 4 kann der maximale Arbeitszeitausfall in Betrieben, die im November 2020 oder darüber hinaus unmittelbar von behördlichen Betretungsverboten infolge der COVID-19-Krise betroffen sind, während deren Dauer hundert Prozent betragen. Dadurch sind im Zeitraum, für den die Beihilfe oder deren Verlängerung bewilligt wurde, Überschreitungen des maximalen Arbeitszeitausfalls von 90 Prozent zulässig.“(9) Abweichend von Absatz 4, kann der maximale Arbeitszeitausfall in Betrieben, die im November 2020 oder darüber hinaus unmittelbar von behördlichen Betretungsverboten infolge der COVID-19-Krise betroffen sind, während deren Dauer hundert Prozent betragen. Dadurch sind im Zeitraum, für den die Beihilfe oder deren Verlängerung bewilligt wurde, Überschreitungen des maximalen Arbeitszeitausfalls von 90 Prozent zulässig.“

II.3.3. Berechnung der Pflichtzahl nach § 4 BEinstGrömisch zwei.3.3. Berechnung der Pflichtzahl nach Paragraph 4, BEinstG

Gemäß § 1 Abs. 1 BEinstG sind – mit hier nicht zur Anwendung gelangenden Ausnahmen - alle Dienstgeber (in der Folge mitunter kurz „DG“), die im Bundesgebiet 25 oder mehr Dienstnehmer (in der Folge mitunter kurz „DN“) beschäftigen, verpflichtet, auf je 25 DN mindestens einen begünstigten Behinderten gemäß § 2 BeinstG einzustellen. Für die Beurteilung, wie viele Behinderte ein DG mindestens zu beschäftigen hat, ist zunächst die Gesamtzahl der DN nach § 4 Abs. 1 und 2 BEinstG festzustellen. Der nach Abzug der beschäftigten begünstigten Behinderten sowie der Inhaber von Amtsbescheinigungen oder Opferausweisen verbleibende Rest bildet schließlich gemäß § 4 Abs. 3 BEinstG die Grundlage für die Beurteilung, wie viele Behinderte zu beschäftigen sind (sogenannte „Pflichtzahl“).Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, BEinstG sind – mit hier nicht zur Anwendung gelangenden Ausnahmen - alle Dienstgeber (in der Folge mitunter kurz „DG“), die im Bundesgebiet 25 oder mehr Dienstnehmer (in der Folge mitunter kurz „DN“) beschäftigen, verpflichtet, auf je 25 DN mindestens einen begünstigten Behinderten gemäß Paragraph 2, BeinstG einzustellen. Für die Beurteilung, wie viele Behinderte ein DG mindestens zu beschäftigen hat, ist zunächst die Gesamtzahl der DN nach Paragraph 4, Absatz eins und 2 BEinstG festzustellen. Der nach Abzug der beschäftigten begünstigten Behinderten sowie der Inhaber von Amtsbescheinigungen oder Opferausweisen verbleibende Rest bildet schließlich gemäß Paragraph 4, Absatz 3, BEinstG die Grundlage für die Beurteilung, wie viele Behinderte zu beschäftigen sind (sogenannte „Pflichtzahl“).

Die bP wendet sich nun gegen die Einbeziehung der sich zu den jeweiligen Stichtagen 2020 in Kurzarbeit befindlichen DN in die nach § 4 Abs. 1 BEinstG festzustellende Gesamtzahl.Die bP wendet sich nun gegen die Einbeziehung der sich zu den jeweiligen Stichtagen 2020 in Kurzarbeit befindlichen DN in die nach Paragraph 4, Absatz eins, BEinstG festzustellende Gesamtzahl.

Es ist daher auf die Frage einzugehen, welcher Personenkreis von dieser Bestimmung erfasst wird. Lit. a des § 4 Abs. 1 BEinstG („Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden“) übernimmt den DN-Begriff des § 4 Abs. 2 ASVG und stellt sohin hinsichtlich des Entgelts auf § 49 Abs. 1 ASVG ab. Es ist daher auf die Frage einzugehen, welcher Personenkreis von dieser Bestimmung erfasst wird. Lit. a des Paragraph 4, Absatz eins, BEinstG („Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden“) übernimmt den DN-Begriff des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und stellt sohin hinsichtlich des Entgelts auf Paragraph 49, Absatz eins, ASVG ab.

Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. Jede Zahlung an den Dienstnehmer, die aufgrund eines Dienstverhältnisses aus welchen Gründen immer (auch ohne Rechtsanspruch) tatsächlich geleistet wird, stellt gemäß § 49 Abs. 1 ASVG beitragspflichtiges Entgelt dar, sofern nicht eine Ausnahme von der Beitragspflicht nach § 49 Abs. 3 ASVG vorliegt (vgl. VwGH 29.08.2022, Ra 2020/08/0192, mit Hinweis auf VwGH 29.10.2008, 2005/08/0218).Unter Entgelt sind gemäß Paragraph 49, Absatz eins, ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. Jede Zahlung an den Dienstnehmer, die aufgrund eines Dienstverhältnisses aus welchen Gründen immer (auch ohne Rechtsanspruch) tatsächlich geleistet wird, stellt gemäß Paragraph 49, Absatz eins, ASVG beitragspflichtiges Entgelt dar, sofern nicht eine Ausnahme von der Beitragspflicht nach Paragraph 49, Absatz 3, ASVG vorliegt vergleiche VwGH 29.08.2022, Ra 2020/08/0192, mit Hinweis auf VwGH 29.10.2008, 2005/08/0218).

Bei der Beurteilung, ob eine über den Anspruch des Dienstnehmers hinausgehende Zuwendung des Dienstgebers an den Dienstnehmer als Entgelt iSd § 49 Abs 1 ASVG zu werten sei, kommt der Ursache und dem Motiv, aus dem heraus der Dienstgeber dem Dienstnehmer als solchem diese Zuwendung macht, Bedeutung nicht zu. Maßgebend ist allein, dass eine solche Zuwendung endgültig erfolgt ist und dass diese insofern in einem Zusammenhang mit dem Dienstverhältnisse zwischen dem Dienstgeber und dem Dienstnehmer steht, dass der Dienstnehmer nur deshalb in den Genuss der Zuwendung gelangt, weil er eben Dienstnehmer des Dienstgebers ist. (vgl. VwGH vom 23.10.1963, 1027/63).Bei der Beurteilung, ob eine über den Anspruch des Dienstnehmers hinausgehende Zuwendung des Dienstgebers an den Dienstnehmer als Entgelt iSd Paragraph 49, Absatz eins, ASVG zu werten sei, kommt der Ursache und dem Motiv, aus dem heraus der Dienstgeber dem Dienstnehmer als solchem diese Zuwendung macht, Bedeutung nicht zu. Maßgebend ist allein, dass eine solche Zuwendung endgültig erfolgt ist und dass diese insofern in einem Zusammenhang mit dem Dienstverhältnisse zwischen dem Dienstgeber und dem Dienstnehmer steht, dass der Dienstnehmer nur deshalb in den Genuss der Zuwendung gelangt, weil er eben Dienstnehmer des Dienstgebers ist. vergleiche VwGH vom 23.10.1963, 1027/63).

Leistungen auf Grund eines Dienstverhältnisses liegen nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn sie in einem Kausalzusammenhang mit dem Dienstverhältnis stehen, was dann der Fall ist, wenn sie Gegenwert für eine vom Dienstnehmer erbrachte oder noch zu erbringende Leistung sein sollen, die auch die betriebsbezogenen Eigeninteressen des Dienstgebers fördert (vgl. VwGH 15.10.2003, 2000/08/0044; 17.9.1991, 90/08/0004). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist im Falle einer Geldleistung an Dienstnehmer nicht zweifelhaft (vgl. VwGH 3.10.2002, 2002/08/0162, mwN).Leistungen auf Grund eines Dienstverhältnisses liegen nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn sie in einem Kausalzusammenhang mit dem Dienstverhältnis stehen, was dann der Fall ist, wenn sie Gegenwert für eine vom Dienstnehmer erbrachte oder noch zu erbringende Leistung sein sollen, die auch die betriebsbezogenen Eigeninteressen des Dienstgebers fördert vergleiche VwGH 15.10.2003, 2000/08/0044; 17.9.1991, 90/08/0004). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist im Falle einer Geldleistung an Dienstnehmer nicht zweifelhaft vergleiche VwGH 3.10.2002, 2002/08/0162, mwN).

II.3.4. Covid-19-Kurzarbeit - § 37b Arbeitsmarktservicegesetz (AMSG)römisch zwei.3.4. Covid-19-Kurzarbeit - Paragraph 37 b, Arbeitsmarktservicegesetz (AMSG)

II.3.4.1. Mit der COVID-19 Gesetzgebung wurden die für die Covid-19-Kurzarbeit erforderlichen gesetzlichen Bestimmungen geschaffen. Die bereits im AMSG enthaltenen Bestimmungen zur Kurzarbeit wurden situationsbedingt angepasst und um Regelungen zur Bekämpfung der durch das Coronavirus (COVID-19) verursachten wirtschaftlichen Schwierigkeiten erweitert. So bezeichnete der § 37 b AMSG angefügte Abs. 7 wirtschaftliche Schwierigkeiten als Auswirkungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) als vorübergehende nicht saisonbedingte wirtschaftliche Schwierigkeiten im Sinne des Abs. 1 Z 1. leg.cit., sah diesbezüglich höhere Pauschalsätze der Kurzarbeitsbeihilfe vor sowie - abweichend von Abs. 3 leg.cit. – eine Abgeltung der auf Grund der besonderen Beitragsgrundlage erhöhten Aufwendungen des Dienstgebers für die Beiträge zur Sozialversicherung. Abs. 9 leg.cit. bestimmte schließlich, dass - abweichend von Abs. 4 - der maximale Arbeitszeitausfall in Betrieben, die im November 2020 oder darüber hinaus unmittelbar von behördlichen Betretungsverboten infolge der COVID-19-Krise betroffen sind, während deren Dauer hundert Prozent betragen kann. Dadurch wurden im Zeitraum, für den die Beihilfe oder deren Verlängerung bewilligt wurde, Überschreitungen des maximalen Arbeitszeitausfalls von 90 Prozent zulässig.römisch zwei.3.4.1. Mit der COVID-19 Gesetzgebung wurden die für die Covid-19-Kurzarbeit erforderlichen gesetzlichen Bestimmungen geschaffen. Die bereits im AMSG enthaltenen Bestimmungen zur Kurzarbeit wurden situationsbedingt angepasst und um Regelungen zur Bekämpfung der durch das Coronavirus (COVID-19) verursachten wirtschaftlichen Schwierigkeiten erweitert. So bezeichnete der Paragraph 37, b AMSG angefügte Absatz 7, wirtschaftliche Schwierigkeiten als Auswirkungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) als vorübergehende nicht saisonbedingte wirtschaftliche Schwierigkeiten im Sinne des Absatz eins, Ziffer eins, leg.cit., sah diesbezüglich höhere Pauschalsätze der Kurzarbeitsbeihilfe vor sowie - abweichend von Absatz 3, leg.cit. – eine Abgeltung der auf Grund der besonderen Beitragsgrundlage erhöhten Aufwendungen des Dienstgebers für die Beiträge zur Sozialversicherung. Absatz 9, leg.cit. bestimmte schließlich, dass - abweichend von Absatz 4, - der maximale Arbeitszeitausfall in Betrieben, die im November 2020 oder darüber hinaus unmittelbar von behördlichen Betretungsverboten infolge der COVID-19-Krise betroffen sind, während deren Dauer hundert Prozent betragen kann. Dadurch wurden im Zeitraum, für den die Beihilfe oder deren Verlängerung bewilligt wurde, Überschreitungen des maximalen Arbeitszeitausfalls von 90 Prozent zulässig.

Begrifflich ist zwischen der Kurzarbeitsunterstützung und der Kurzarbeitsbeihilfe zu unterscheiden.

Die Kurzarbeitsunterstützung nach § 37b Abs. 1 Z 3 AMSG stellt eine während der Kurzarbeit vom DG dem DN zu zahlende Unterstützungsleistung zur teilweisen Abgeltung des Verdienstausfalls aufgrund der Reduktion der Arbeitszeit dar.Die Kurzarbeitsunterstützung nach Paragraph 37 b, Absatz eins, Ziffer 3, AMSG stellt eine während der Kurzarbeit vom DG dem DN zu zahlende Unterstützungsleistung zur teilweisen Abgeltung des Verdienstausfalls aufgrund der Reduktion der Arbeitszeit dar.

Die Kurzarbeitsbeihilfe nach § 37b Abs. 1 AMSG ist jene Unterstützung, die DG vom AMS zur Förderung der Kurzarbeit gewährt wird. Gemäß § 37b Abs. 3 AMSG dient sie dem teilweisen Ersatz der zusätzlichen Aufwendungen für die Kurzarbeitsunterstützung sowie für die Beiträge zur Sozialversicherung und zur betrieblichen Mitarbeitervorsorge. Die Beihilfe gebührt in der Höhe der anteiligen Aufwendungen, die der Arbeitslosenversicherung im Falle der Arbeitslosigkeit für Arbeitslosengeld zuzüglich der Beiträge zur Krankenversicherung und zur Pensionsversicherung entstünden. Unabhängig vom Bestehen eines Betriebsrats ist Voraussetzung für die Gewährung der Kurzarbeitsbeihilfe gemäß § 37b Abs. 1 AMSG u.a. eine Vereinbarung zwischen in Betracht kommenden kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die näheren Bedingungen der Kurzarbeit (Sozialpartnervereinbarung), insbesondere über die Leistung einer Kurzarbeitsunterstützung.Die Kurzarbeitsbeihilfe nach Paragraph 37 b, Absatz eins, AMSG ist jene Unterstützung, die DG vom AMS zur Förderung der Kurzarbeit gewährt wird. Gemäß Paragraph 37 b, Absatz 3, AMSG dient sie dem teilweisen Ersatz der zusätzlichen Aufwendungen für die Kurzarbeitsunterstützung sowie für die Beiträge zur Sozialversicherung und zur betrieblichen Mitarbeitervorsorge. Die Beihilfe gebührt in der Höhe der anteiligen Aufwendungen, die der Arbeitslosenversicherung im Falle der Arbeitslosigkeit für Arbeitslosengeld zuzüglich der Beiträge zur Krankenversicherung und zur Pensionsversicherung entstünden. Unabhängig vom Bestehen eines Betriebsrats ist Voraussetzung für die Gewährung der Kurzarbeitsbeihilfe gemäß Paragraph 37 b, Absatz eins, AMSG u.a. eine Vereinbarung zwischen in Betracht kommenden kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die näheren Bedingungen der Kurzarbeit (Sozialpartnervereinbarung), insbesondere über die Leistung einer Kurzarbeitsunterstützung.

Die Entlohnung der Arbeitnehmer in Zeiten der Kurzarbeit setzt sich folglich zusammen aus dem Entgelt für die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung sowie der Kurzarbeitsunterstützung.

II.3.4.2. Die Ausführungsbestimmungen zur Covid-19-Kurzarbeit fanden sich in der ab 01.03.2020 gültigen Bundesrichtlinie Kurzarbeitsbeihilfe (KUA-COVID-19), GZ. BGS/AMF/0702/9988/2020, sowie der ab 01.10.2020 gültigen Bundesrichtlinie, GZ. BGS/AMF/0702/9931/2020.römisch zwei.3.4.2. Die Ausführungsbestimmungen zur Covid-19-Kurzarbeit fanden sich in der ab 01.03.2020 gültigen Bundesrichtlinie Kurzarbeitsbeihilfe (KUA-COVID-19), GZ. BGS/AMF/0702/9988/2020, sowie der ab 01.10.2020 gültigen Bundesrichtlinie, GZ. BGS/AMF/0702/9931/2020.

Gemäß Pkt. 6.4.4. der KUA-COVID-19, GZ. BGS/AMF/0702/9988/2020, durfte der Arbeitszeitausfall im Kurzarbeitszeitraum durchschnittlich nicht unter zehn Prozent und nicht über neunzig Prozent der gesetzlich oder kollektivvertraglich festgelegten oder, bei Teilzeitbeschäftigten, der vertraglich vereinbarten Normalarbeitszeit betragen.

Gemäß Pkt. 6.4.4. der KUA-COVID-19, BGS/AMF/0702/9931/2020, durfte der Arbeitszeitausfall im Kurzarbeitszeitraum durchschnittlich nicht unter zwanzig Prozent und nicht über siebzig Prozent – in Sonderfällen nicht über neunzig Prozent - der gesetzlich oder kollektivvertraglich festgelegten oder, bei Teilzeitbeschäftigten, der vertraglich vereinbarten Normalarbeitszeit betragen.

Die Genehmigung eines Kurzarbeitsfalles mit einem geplanten Arbeitszeitausfall von durchschnittlich mehr als 90% war nur möglich für Betriebe der in der Beilage zur Richtlinie aufgelisteten ÖNACE 2008 Klassifikationen, wenn und soweit sie während des Lockdowns weniger als 10% arbeiteten.

Innerhalb des Kurzarbeitszeitraums waren jeweils Zeiträume mit einer Ausfallzeit bis zu 100 Prozent zulässig.

III.3.5. Im Beschwerdefall ist die Gesamtzahl der Dienstnehmer (§ 4 Abs. 1 BEinstG) von der die Pflichtzahl - also die für die Erfüllung der Beschäftigungspflicht erforderliche Anzahl von Behinderten - zu berechnen ist, strittig.römisch drei.3.5. Im Beschwerdefall ist die Gesamtzahl der Dienstnehmer (Paragraph 4, Absatz eins, BEinstG) von der die Pflichtzahl - also die für die Erfüllung der Beschäftigungspflicht erforderliche Anzahl von Behinderten - zu berechnen ist, strittig.

II.3.5.1. Die bP spricht sich gegen eine Einbeziehung der sich in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmer in die Gesamtzahl der Dienstnehmer aus. Sie gesteht dabei allerdings ein, dass die Arbeitszeit nur zeitweise auf 0 Prozent reduziert war, was angesichts der unter Pkt. II.3.3. enthaltenen Darlegungen zum Arbeitszeitausfall nicht verwundert.römisch zwei.3.5.1. Die bP spricht sich gegen eine Einbeziehung der sich in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmer in die Gesamtzahl der Dienstnehmer aus. Sie gesteht dabei allerdings ein, dass die Arbeitszeit nur zeitweise auf 0 Prozent reduziert war, was angesichts der unter Pkt. römisch zwei.3.3. enthaltenen Darlegungen zum Arbeitszeitausfall nicht verwundert.

In Zeiten der Kurzarbeit ohne 100 Prozent Ausfallsstunden erbrachten die unstrittig im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigten DN zweifelsfrei ihre Arbeitsleistungen im vereinbarten reduzierten zeitlichen Ausmaß und lukrierten das diesem zeitlichen Ausmaß entsprechende Entgelt. Die in lit. a des § 4 Abs. 1 BEinstG formulierten Erfordernisse („Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden“) lagen sohin in diesen Zeiträumen der Kurzarbeit vor In Zeiten der Kurzarbeit ohne 100 Prozent Ausfallsstunden erbrachten die unstrittig im Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigten DN zweifelsfrei ihre Arbeitsleistungen im vereinbarten reduzierten zeitlichen Ausmaß und lukrierten das diesem zeitlichen Ausmaß entsprechende Entgelt. Die in Litera a, des Paragraph 4, Absatz eins, BEinstG formulierten Erfordernisse („Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden“) lagen sohin in diesen Zeiträumen der Kurzarbeit vor

Wenn die bP des Weiteren vorbringt, die Berechnung der Ausgleichstaxe nach der Anzahl der Beschäftigten (nach Köpfen) und nicht nach Vollzeit-Äquivalenten verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz, so ist sie auf die ständige Judikatur der Höchstgerichte zu verweisen.

Laut Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Feststellung der Gesamtzahl der Dienstnehmer nach § 4 Abs. 1 BEinstG auf die Anzahl der DN abzustellen und nicht auf das zeitliche Ausmaß der Dienstverhältnisse oder die zu verrichtende Arbeitszeit, weshalb auch Teilzeitbeschäftigte in die Berechnung der Pflichtzahl einzurechnen sind (vgl. VwGH 30.04.2014, 2013/11/0220). Die Höhe des Entgelts oder das Beschäftigungsausmaß sind irrelevant, sodass auch Teilzeitbeschäftigte und geringfügig Beschäftigte gemäß § 5 Abs. 2 ASVG in die Berechnung der Pflichtzahl einzubeziehen sind (und damit ebenso wie vollzeitbeschäftigte Dienstnehmer die Pflichtzahl erhöhen) (vgl. VfGH B 332/95, B 333/95; VwGH vom 30.04.2014, 2013/11/0220; vom 23.05.2012, 2009/11/0234).Laut Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Feststellung der Gesamtzahl der Dienstnehmer nach Paragraph 4, Absatz eins, BEinstG auf die Anzahl der DN abzustellen und nicht auf das zeitliche Ausmaß der Dienstverhältnisse oder die zu verrichtende Arbeitszeit, weshalb auch Teilzeitbeschäftigte in die Berechnung der Pflichtzahl einzurechnen sind vergleiche VwGH 30.04.2014, 2013/11/0220). Die Höhe des Entgelts oder das Beschäftigungsausmaß sind irrelevant, sodass auch Teilzeitbeschäftigte und geringfügig Beschäftigte gemäß Paragraph 5, Absatz 2, ASVG in die Berechnung der Pflichtzahl einzubeziehen sind (und damit ebenso wie vollzeitbeschäftigte Dienstnehmer die Pflichtzahl erhöhen) vergleiche VfGH B 332/95, B 333/95; VwGH vom 30.04.2014, 2013/11/0220; vom 23.05.2012, 2009/11/0234).

Demzufolge sind die 2020 zu den jeweiligen Stichtagen im reduziertem zeitlichen Ausmaß tätigen Kurzarbeiter in die nach § 4 Abs. 1 BEinstG festzustellende Gesamtzahl einzubeziehen.Demzufolge sind die 2020 zu den jeweiligen Stichtagen im reduziertem zeitlichen Ausmaß tätigen Kurzarbeiter in die nach Paragraph 4, Absatz eins, BEinstG festzustellende Gesamtzahl einzubeziehen.

II.3.5.2. Jedenfalls nicht bei der Gesamtzahl der DN gemäß § 4 Abs. 1 BEinstG zu berücksichtigen sind nach Ansicht der bP jene Kurzarbeiter, bei denen zu den jeweiligen Stichtagen im Jahr 2020 ein 100 prozentiger Arbeitszeitausfall vorlag.römisch zwei.3.5.2. Jedenfalls nicht bei der Gesamtzahl der DN gemäß Paragraph 4, Absatz eins, BEinstG zu berücksichtigen sind nach Ansicht der bP jene Kurzarbeiter, bei denen zu den jeweiligen Stichtagen im Jahr 2020 ein 100 prozentiger Arbeitszeitausfall vorlag.

Die DN hatten in diesen Zeiträumen Anspruch auf die Kurzarbeitsunterstützung nach § 37b Abs. 1 Z 3 AMSG und stellt sich sohin im Hinblick auf das Vorbringen die Frage, ob diese vom DG dem DN während der Kurzarbeit zu zahlende Unterstützungsleistung als Entgelt gemäß § 49 Abs. 1 ASVG zu qualifizieren ist.Die DN hatten in diesen Zeiträumen Anspruch auf die Kurzarbeitsunterstützung nach Paragraph 37 b, Absatz eins, Ziffer 3, AMSG und stellt sich sohin im Hinblick auf das Vorbringen die Frage, ob diese vom DG dem DN während der Kurzarbeit zu zahlende Unterstützungsleistung als Entgelt gemäß Paragraph 49, Absatz eins, ASVG zu qualifizieren ist.

Die Ziele des Kurzarbeitsmodels lagen zweifelsfrei in der Vermeidung von Arbeitslosigkeit sowie der weitgehenden Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes mit eingeschulten – dem DG sowohl während der Corona-Zeit als auch danach unmittelbar zur Verfügung stehenden – Fachkräften bzw. mit den Worten der bP „Arbeitsplätze und Unternehmen zu erhalten.“ Die Unterstützungsleistungen erfolgten aufgrund von Sozialpartnervereinbarungen bzw. Einzelvereinbarungen iZm den (weiterhin) aufrechten Dienstverhältnissen als Gegenwert für bereits erbrachte bzw. noch zu erbringende Leistungen der DN, die im betriebsbezogenen Eigeninteresse der bP lagen. Der Kausalzusammenhang zwischen der Kurzarbeitsunterstützung und den Dienstverhältnissen ist daher im Sinne der unter Pkt. II.3.2. zitierten Judikatur zu bejahen. Die den DN gewährten Kurzarbeitsunterstützungen sind folglich als Entgelt iSd. § 49 Abs. 1 ASVG einzustufen (vgl. VwGH 29.08.2022, Ra 2020/08/0192, betreffend Unterstützungsleistungen einer Privatstiftung an die Dienstnehmer einer GmbH).Die Ziele des Kurzarbeitsmodels lagen zweifelsfrei in der Vermeidung von Arbeitslosigkeit sowie der weitgehenden Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes mit eingeschulten – dem DG sowohl während der Corona-Zeit als auch danach unmittelbar zur Verfügung stehenden – Fachkräften bzw. mit den Worten der bP „Arbeitsplätze und Unternehmen zu erhalten.“ Die Unterstützungsleistungen erfolgten aufgrund von Sozialpartnervereinbarungen bzw. Einzelvereinbarungen iZm den (weiterhin) aufrechten Dienstverhältnissen als Gegenwert für bereits erbrachte bzw. noch zu erbringende Leistungen der DN, die im betriebsbezogenen Eigeninteresse der bP lagen. Der Kausalzusammenhang zwischen der Kurzarbeitsunterstützung und den Dienstverhältnissen ist daher im Sinne der unter Pkt. römisch zwei.3.2. zitierten Judikatur zu bejahen. Die den DN gewährten Kurzarbeitsunterstützungen sind folglich als Entgelt iSd. Paragraph 49, Absatz eins, ASVG einzustufen vergleiche VwGH 29.08.2022, Ra 2020/08/0192, betreffend Unterstützungsleistungen einer Privatstiftung an die Dienstnehmer einer GmbH).

Der Vollständigkeit halber wird zur Einstufung der Kurzarbeitsunterstützung als Entgelt noch auf § 37b Abs. 5 AMSG verwiesen, wonach diese für die Lohnsteuer als steuerpflichtiger Lohn und für sonstige Abgaben und Beihilfen auf Grund bundesgesetzlicher Vorschriften als Entgelt gilt, sowie die sich aus diesem Absatz in Bezug auf die Kurzarbeitsunterstützung ergebende Verpflichtung zur Leistung von Sozialversicherungsbeiträgen.Der Vollständigkeit halber wird zur Einstufung der Kurzarbeitsunterstützung als Entgelt noch auf Paragraph 37 b, Absatz 5, AMSG verwiesen, wonach diese für die Lohnsteuer als steuerpflichtiger Lohn und für sonstige Abgaben und Beihilfen auf Grund bundesgesetzlicher Vorschriften als Entgelt gilt, sowie die sich aus diesem Absatz in Bezug auf die Kurzarbeitsunterstützung ergebende Verpflichtung zur Leistung von Sozialversicherungsbeiträgen.

Die Dienstverhältnisse waren gemäß der Rechtslage zweifelsfrei auch in jenen Kurzarbeitszeiten aufrecht, in denen seitens der DN 0 % Arbeitsleistung erbracht wurde. Die DN waren in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig und bezogen - im Hinblick auf die oben dargelegte Qualifizierung der Kurzarbeitsunterstützung – auch ein Entgelt iSd. § 49 Abs. 1 ASVG. Sie sind daher gleichfalls in die nach § 4 Abs. 1 BEinstG festzustellende Gesamtzahl einzubeziehen. Die Dienstverhältnisse waren gemäß der Rechtslage zweifelsfrei auch in jenen Kurzarbeitszeiten aufrecht, in denen seitens der DN 0 % Arbeitsleistung erbracht wurde. Die DN waren in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig und bezogen - im Hinblick auf die oben dargelegte Qualifizierung der Kurzarbeitsunterstützung – auch ein Entgelt iSd. Paragraph 49, Absatz eins, ASVG. Sie sind daher gleichfalls in die nach Paragraph 4, Absatz eins, BEinstG festzustellende Gesamtzahl einzubeziehen.

Die bP bringt unter Hinweis auf die Judikate des Verwaltungsgerichtshofes 87/09/0158 und 90/09/0075 vor, dass auch DN mit Wochengeld- oder mit Krankengeldbezug bei der Berechnung der Pflichtzahl nicht einzurechnen seien, da sie nur sozialversicherungsrechtliche Leistungen beziehen, was (jedenfalls analog) auch für die Kurzarbeit gelte. Die von den DN während der Kurzarbeit erhaltene Nettoersatzrate würde dem DG zur Gänze vom AMS im Rahmen der Kurzarbeitsbeihilfe ersetzt werden und hätten die DN sohin während der Kurzarbeit keinen Entgeltanspruch gegenüber dem Dienstgeber, sondern einen Anspruch auf Auszahlung der im Rahmen der Beihilfe erhaltenen Beträge. Die DN seien auch nicht im Betrieb der bP beschäftigt gewesen.

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Kurzarbeitszeitunterstützung beruht auf einer im Sinne des § 37b AMSG abgeschlossenen Sozialpartnervereinbarung oder auch Einzelvereinbarung, welche den DN einen Rechtsanspruch darauf einräumt. Die Kurzarbeitszeitunterstützung ist zudem – wie bereits dargelegt – im Gegensatz zum Wochengeld sehr wohl als Entgelt iSd. § 49 Abs. 1 ASVG einzustufen. Ein Anspruch auf Auszahlung der seitens des AMS den DG gewährten Kurzarbeitsbeihilfe ist den rechtlichen Bestimmungen entgegen dem Beschwerdevorbringen jedenfalls nicht zu entnehmen. Hinzutritt, dass die Förderung gemäß Pkt. 6.6. der jeweils gültigen KUA-COVID-19 keinen vollständigen Kostenersatz vorsah, so wurden beispielweise Einkommensanteile über der Höchstbeitragsgrundlage nicht erfasst. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Kurzarbeitszeitunterstützung beruht auf einer im Sinne des Paragraph 37 b, AMSG abgeschlossenen Sozialpartnervereinbarung oder auch Einzelvereinbarung, welche den DN einen Rechtsanspruch darauf einräumt. Die Kurzarbeitszeitunterstützung ist zudem – wie bereits dargelegt – im Gegensatz zum Wochengeld sehr wohl als Entgelt iSd. Paragraph 49, Absatz eins, ASVG einzustufen. Ein Anspruch auf Auszahlung der seitens des AMS den DG gewährten Kurzarbeitsbeihilfe ist den rechtlichen Bestimmungen entgegen dem Beschwerdevorbringen jedenfalls nicht zu entnehmen. Hinzutritt, dass die Förderung gemäß Pkt. 6.6. der jeweils gültigen KUA-COVID-19 keinen vollständigen Kostenersatz vorsah, so wurden beispielweise Einkommensanteile über der Höchstbeitragsgrundlage nicht erfasst.

Nur der Vollständigkeit halber wird zum Vorbringen, die DN hätten keinen Entgeltanspruch gegenüber dem Dienstgeber, sondern einen Anspruch auf Auszahlung der im Rahmen der Beihilfe erhaltenen Beträge vom AMS gehabt, festgehalten, dass die oben zum Entgelt nach § 49 ASVG getätigten Ausführungen auch für Zuwendungen von Dritten ihre Gültigkeit haben. Nur der Vollständigkeit halber wird zum Vorbringen, die DN hätten keinen Entgeltanspruch gegenüber dem Dienstgeber, sondern einen Anspruch auf Auszahlung der im Rahmen der Beihilfe erhaltenen Beträge vom AMS gehabt, festgehalten, dass die oben zum Entgelt nach Paragraph 49, ASVG getätigten Ausführungen auch für Zuwendungen von Dritten ihre Gültigkeit haben.

Entgegen der Auffassung der bP waren die Dienstverhältnisse während der Dauer der Kurzarbeit aufgrund der geltenden Rechtslage unvermindert aufrecht, die DN sohin beschäftigt. (vgl. Sozialpartnervereinbarungen, § 37b AMSG, KUA-COVID-19, OGH 25.5.2022, zur erforderlichen Auflösung der Dienstverhältnisse vgl. beispielsweise 8 Ob A 26/22i). In diesem Sinne bestimmte auch der damals gültige § 1155 Abs. 3 ABGB, dass DN, deren Dienstleistungen aufgrund von Verboten oder Einschränkungen des Betretens von Betrieben nach dem COVID-19-MaßnahmenG nicht zustande kämen, ihren Entgeltanspruch behielten (vgl. 8 Ob A 26/22i bei Verlängerung der Kurzarbeit). Schließlich bestand auch lt. KUA-COVID-19 die Verpflichtung des Unternehmens sich ernstlich um den Abbau von Alturlaubsansprüchen und Zeitguthaben bzw. eine Woche des laufenden Urlaubs innerhalb des Kurzarbeitszeitraumes zu bemühen.Entgegen der Auffassung der bP waren die Dienstverhältnisse während der Dauer der Kurzarbeit aufgrund der geltenden Rechtslage unvermindert aufrecht, die DN sohin beschäftigt. vergleiche Sozialpartnervereinbarungen, Paragraph 37 b, AMSG, KUA-COVID-19, OGH 25.5.2022, zur erforderlichen Auflösung der Dienstverhältnisse vergleiche beispielsweise 8 Ob A 26/22i). In diesem Sinne bestimmte auch der damals gültige Paragraph 1155, Absatz 3, ABGB, dass DN, deren Dienstleistungen aufgrund von Verboten oder Einschränkungen des Betretens von Betrieben nach dem COVID-19-MaßnahmenG nicht zustande kämen, ihren Entgeltanspruch behielten vergleiche 8 Ob A 26/22i bei Verlängerung der Kurzarbeit). Schließlich bestand auch lt. KUA-COVID-19 die Verpflichtung des Unternehmens sich ernstlich um den Abbau von Alturlaubsansprüchen und Zeitguthaben bzw. eine Woche des laufenden Urlaubs innerhalb des Kurzarbeitszeitraumes zu bemühen.

Im Hinblick auf die Formulierung in der Beschwerde „Die ArbeitnehmerInnen waren in dieser Zeit auch nicht im Betrieb der Einschreiterin beschäftigt im Sinne des § 4 Abs 1 BEinstG“, wird noch auf die Judikatur verwiesen, wonach der Begünstigte dann „beschäftigt“ ist, wenn ein aufrechter Arbeitsvertrag vorliegt (vgl. VwGH vom 28.06.2011, 2009/11/0223). Auch wenn diese Aussage zu § 5 Abs. 1 BEinstG („Auf die Pflichtzahl sind die beschäftigten und nach § 7 entlohnten begünstigten Behinderten“) getroffen wurde, so besteht diesbezüglich kein Unterschied zu dem im § 4 Abs. 1 BEinstG enthaltenen „beschäftigt“, zumal hier nur ein zusätzliches Erfordernis, nämlich das Entgelt („Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden“) normiert wird. Und Entgelt wurde – wie dargelegt – auch in Zeiten von 0 % Arbeitsleistung zumindest in Form der Kurzarbeitsunterstützung vom DG gewährt.Im Hinblick auf die Formulierung in der Beschwerde „Die ArbeitnehmerInnen waren in dieser Zeit auch nicht im Betrieb der Einschreiterin beschäftigt im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, BEinstG“, wird noch auf die Judikatur verwiesen, wonach der Begünstigte dann „beschäftigt“ ist, wenn ein aufrechter Arbeitsvertrag vorliegt vergleiche VwGH vom 28.06.2011, 2009/11/0223). Auch wenn diese Aussage zu Paragraph 5, Absatz eins, BEinstG („Auf die Pflichtzahl sind die beschäftigten und nach Paragraph 7, entlohnten begünstigten Behinderten“) getroffen wurde, so besteht diesbezüglich kein Unterschied zu dem im Paragraph 4, Absatz eins, BEinstG enthaltenen „beschäftigt“, zumal hier nur ein zusätzliches Erfordernis, nämlich das Entgelt („Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden“) normiert wird. Und Entgelt wurde – wie dargelegt – auch in Zeiten von 0 % Arbeitsleistung zumindest in Form der Kurzarbeitsunterstützung vom DG gewährt.

III.3.6. Der schließlich in der Beschwerde vorgetragenen Ansicht, es liege eine planwidrige Lücke vor, vermag sich das Verwaltungsgericht gleichfalls nicht anzuschließen.römisch drei.3.6. Der schließlich in der Beschwerde vorgetragenen Ansicht, es liege eine planwidrige Lücke vor, vermag sich das Verwaltungsgericht gleichfalls nicht anzuschließen.

Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die grundsätzliche Zulässigkeit der Analogie auch im öffentlichen Recht wiederholt anerkannt. Voraussetzung hiefür ist freilich das Bestehen einer echten (das heißt planwidrigen) Rechtslücke. Sie ist dort anzunehmen, wo das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist, und wo sein Ergänzen nicht etwa einer von Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. Da das öffentliche Recht, in Besonderem das Verwaltungsrecht, schon von der Zielsetzung her nur einzelne Rechtsbeziehungen unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses zu regeln bestimmt ist, muss eine auftretende Rechtslücke in diesem Rechtsbereich im Zweifel als beabsichtigt angesehen werden. Eine durch Analogie zu schließende Lücke kommt nur dann in Betracht, wenn das Gesetz anders nicht vollziehbar ist oder wenn das Gesetz in eine Regelung einen Sachverhalt nicht einbezieht, auf welchen - unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes und gemessen an den mit der Regelung verfolgten Absichten des Gesetzgebers - eben dieselben Wertungsgesichtspunkte zutreffen wie auf die im Gesetz geregelten Fälle und auf den daher - schon zur Vermeidung einer verfassungsrechtlich bedenklichen Ungleichbehandlung - auch dieselben Rechtsfolgen angewendet werden müssen (vgl. VwGH 31.7.2020, Ra 2020/11/0086, mwN).Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die grundsätzliche Zulässigkeit der Analogie auch im öffentlichen Recht wiederholt anerkannt. Voraussetzung hiefür ist freilich das Bestehen einer echten (das heißt planwidrigen) Rechtslücke. Sie ist dort anzunehmen, wo das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist, und wo sein Ergänzen nicht etwa einer von Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. Da das öffentliche Recht, in Besonderem das Verwaltungsrecht, schon von der Zielsetzung her nur einzelne Rechtsbeziehungen unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses zu regeln bestimmt ist, muss eine auftretende Rechtslücke in diesem Rechtsbereich im Zweifel als beabsichtigt angesehen werden. Eine durch Analogie zu schließende Lücke kommt nur dann in Betracht, wenn das Gesetz anders nicht vollziehbar ist oder wenn das Gesetz in eine Regelung einen Sachverhalt nicht einbezieht, auf welchen - unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes und gemessen an den mit der Regelung verfolgten Absichten des Gesetzgebers - eben dieselben Wertungsgesichtspunkte zutreffen wie auf die im Gesetz geregelten Fälle und auf den daher - schon zur Vermeidung einer verfassungsrechtlich bedenklichen Ungleichbehandlung - auch dieselben Rechtsfolgen angewendet werden müssen vergleiche VwGH 31.7.2020, Ra 2020/11/0086, mwN).

Im Zuge der Einführung des Corona-Kurzarbeit-Modelles wurden keine Ausnahmeregelungen geschaffen, auf Grundlage derer die in § 1 Abs. 1 BEinstG normierte Beschäftigungspflicht bzw. die in den §§ 4, 5 und 9 BeinstG normierte Ausgleichstaxe während bestehender Kurzarbeit nicht gelten würde. Vielmehr wurde auf die Förderung bzw. die Aufrechterhaltung der Beschäftigung von Menschen mit Behinderungen im Zuge der COVID-19-Pandemie besonderes Augenmerk gelegt. Es wurden etwa die aus den Mitteln des Ausgleichstaxfonds (§ 10 Abs. 1) nach § 6 Abs. 2 BEinstG aufgrund der Richtlinien nach Abs. 3 leg.cit. gewährten Zuschüsse erweitert bzw. adaptiert.Im Zuge der Einführung des Corona-Kurzarbeit-Modelles wurden keine Ausnahmeregelungen geschaffen, auf Grundlage derer die in Paragraph eins, Absatz eins, BEinstG normierte Beschäftigungspflicht bzw. die in den Paragraphen 4, 5 und 9 BeinstG normierte Ausgleichstaxe während bestehender Kurzarbeit nicht gelten würde. Vielmehr wurde auf die Förderung bzw. die Aufrechterhaltung der Beschäftigung von Menschen mit Behinderungen im Zuge der COVID-19-Pandemie besonderes Augenmerk gelegt. Es wurden etwa die aus den Mitteln des Ausgleichstaxfonds (Paragraph 10, Absatz eins,) nach Paragraph 6, Absatz 2, BEinstG aufgrund der Richtlinien nach Absatz 3, leg.cit. gewährten Zuschüsse erweitert bzw. adaptiert.

So wurde die Deckelung des Arbeitsplatzsicherungszuschusses zeitlich befristet auf die 4,5-fache Ausgleichstaxe erhöht, in Bestandsfällen erfolgte durch das Sozialministeriumservice automatisch eine pauschale, antragslose Erhöhung von bereits laufenden Arbeitsplatzsicherungszuschüsse um 50 % der jeweils bereits konkret bewilligten Förderung, für sämtliche Anträge bei Neugewährungen war die maximale Förderhöhe des Arbeitsplatzsicherungszuschusses für die ersten drei Monate um 50 % höher als beim regulären Arbeitsplatzsicherungszuschuss. Abweichend vom regulären Arbeitsplatzsicherungszuschuss wurde ein Arbeitsplatzsicherungszuschuss-Corona“ für begünstigte Behinderte, die zur Kurzarbeit angemeldet wurden, eingeführt und konnten laufende Entgeltzuschüsse bei Vorliegen einer aktuellen individuellen Gefährdung des Arbeitsplatzes zeitlich befristet erhöht werden. Schließlich fiel beim Überbrückungszuschuss für selbständig tätige Menschen mit Behinderung, der ansonsten erforderliche behinderungsbedingter Mehraufwand weg, wenn ihre Tätigkeit aufgrund der Corona-Pandemie bedroht war. (siehe Widy, Maßnahmenpaket zur Sicherung der Beschäftigung behinderter Menschen, ARD 6700/5/2020). Zudem wurde gemäß § 10 Abs. 1 b BEinstG aufgrund des außerordentlichen COVID-19 Krisengeschehens in den Jahren 2021 und 2022 zusätzlich zu den im Abs. 1a aus allgemeinen Budgetmitteln für Maßnahmen der beruflichen Inklusion für Menschen mit Behinderungen zur Verfügung gestellten Mittel eine Mittelgewährung für die Jahre 2021 und 2022 im Ausmaß von jeweils 40 Mio. EUR an den Ausgleichstaxfonds vorgesehen.So wurde die Deckelung des Arbeitsplatzsicherungszuschusses zeitlich befristet auf die 4,5-fache Ausgleichstaxe erhöht, in Bestandsfällen erfolgte durch das Sozialministeriumservice automatisch eine pauschale, antragslose Erhöhung von bereits laufenden Arbeitsplatzsicherungszuschüsse um 50 % der jeweils bereits konkret bewilligten Förderung, für sämtliche Anträge bei Neugewährungen war die maximale Förderhöhe des Arbeitsplatzsicherungszuschusses für die ersten drei Monate um 50 % höher als beim regulären Arbeitsplatzsicherungszuschuss. Abweichend vom regulären Arbeitsplatzsicherungszuschuss wurde ein Arbeitsplatzsicherungszuschuss-Corona“ für begünstigte Behinderte, die zur Kurzarbeit angemeldet wurden, eingeführt und konnten laufende Entgeltzuschüsse bei Vorliegen einer aktuellen individuellen Gefährdung des Arbeitsplatzes zeitlich befristet erhöht werden. Schließlich fiel beim Überbrückungszuschuss für selbständig tätige Menschen mit Behinderung, der ansonsten erforderliche behinderungsbedingter Mehraufwand weg, wenn ihre Tätigkeit aufgrund der Corona-Pandemie bedroht war. (siehe Widy, Maßnahmenpaket zur Sicherung der Beschäftigung behinderter Menschen, ARD 6700/5/2020). Zudem wurde gemäß Paragraph 10, Absatz eins, b BEinstG aufgrund des außerordentlichen COVID-19 Krisengeschehens in den Jahren 2021 und 2022 zusätzlich zu den im Absatz eins a, aus allgemeinen Budgetmitteln für Maßnahmen der beruflichen Inklusion für Menschen mit Behinderungen zur Verfügung gestellten Mittel eine Mittelgewährung für die Jahre 2021 und 2022 im Ausmaß von jeweils 40 Mio. EUR an den Ausgleichstaxfonds vorgesehen.

Ziel der „Corona-Gesetzgebung“ war u.a. der Erhalt von Arbeitsplätzen und kann bereits angesichts der oben angeführten Maßnahmen im Behindertenbereich nicht erkannt werden, dass die in Zusammenhang mit COVID-19 ergangenen Gesetze gemessen an der eigenen Absicht unvollständig, also ergänzungsbedürftig sind. Vielmehr zeigt sich darin die Intention des Gesetzgebers, die weiterführende Beschäftigung von Menschen mit Behinderung sicherzustellen. Die Vollziehbarkeit der in Zusammenhang mit COVID-19 ergangenen Gesetze ist zweifelsfrei gegeben, auch wird durch sie keine verfassungsrechtlich bedenkliche Ungleichbehandlung bewirkt.

Die bP sieht zusammengefasst eine neu durch die corona-bedingte Kurzarbeit auftretende sachliche Ungleichbehandlung im Wegfall des behinderungsbedingten Mehraufwands während der Kurzarbeit (insbesondere bei 100% Ausfallstunden). Unternehmern, die ausreichend begünstigte Behinderte beschäftigen, hätten keinen Mehraufwand, Unternehmen, die nicht ausreichend begünstigte Behinderte beschäftigen, müssten aber weiterhin die Ausgleichstaxe bezahlen.

Der bP ist zuzustimmen, dass die Zahlung der Ausgleichstaxe den Nachteil ausgleichen soll, der einem Dienstgeber bei der Beschäftigung von begünstigten Behinderten durch allenfalls häufigere Krankenstände und durch die im § 6 BEinstG statuierte besondere Rücksichtnahme auf den Gesundheitszustand des Behinderten erwächst. (vgl. VwGH vom 04.10.2001, 96/08/0400 mit Hinweis Ernst, BEinstG 1990, Erläuterung zu § 9).Der bP ist zuzustimmen, dass die Zahlung der Ausgleichstaxe den Nachteil ausgleichen soll, der einem Dienstgeber bei der Beschäftigung von begünstigten Behinderten durch allenfalls häufigere Krankenstände und durch die im Paragraph 6, BEinstG statuierte besondere Rücksichtnahme auf den Gesundheitszustand des Behinderten erwächst. vergleiche VwGH vom 04.10.2001, 96/08/0400 mit Hinweis Ernst, BEinstG 1990, Erläuterung zu Paragraph 9,).

Ihrer Ansicht, der behinderungsbedingte Mehraufwand entfalle während der Kurzarbeit, kann jedoch nicht gefolgt werde. Die im 6 BEinstG statuierte besondere Rücksichtnahme lässt sich aufgrund ihres Zwecks und ihrer Zielrichtung nicht auf bestimme Zeiträume eingrenzen, sind die zu setzenden Maßnahmen (durch Behinderung bedingte technische Arbeitsmittel, Maßnahmen beruflicher Assistenz, Ein-, Um- oder Nachschulung, usw.) doch notwendiger Weise auf Dauer ausgelegt und wirkt folglich auch der finanzielle Mehraufwand – selbst bei gewährten Zuschüssen und Darlehen aus dem Ausgleichstaxfonds - in die Zeiten der COVID-Kurzarbeit fort. Hinzutritt, dass sich die allenfalls häufigeren Krankenstände von Menschen mit Behinderung in Zeiten von Kurzarbeit ohne 100% Ausfallstunden auf die Kurzarbeitsbeihilfe auswirkt. So ergeben sich die im Abrechnungsmonat maximal verrechenbaren Ausfallstunden aus der Summe der kollektivvertraglichen Normalarbeitszeitstunden pro Abrechnungsmonat, während eines Krankenstandes aber abzüglich der für diesen Zeitraum tatsächlich vorgesehenen Arbeitsstunden. Das Argument der bP greift folglich insgesamt gesehen zu kurz

III.3.7. Zum Vorbringen, es liege eine Wettbewerbsverzerrung vor, da die öffentliche Hand nicht verpflichtet sei, Ausgleichstaxe zu bezahlen, ist auf die KUA-COVID-19 zu verweisen, wonach sie ohnedies nicht dem förderbaren Arbeitgeberkreis angehört.römisch drei.3.7. Zum Vorbringen, es liege eine Wettbewerbsverzerrung vor, da die öffentliche Hand nicht verpflichtet sei, Ausgleichstaxe zu bezahlen, ist auf die KUA-COVID-19 zu verweisen, wonach sie ohnedies nicht dem förderbaren Arbeitgeberkreis angehört.

III.3.8. Die in der Vorstellung bzw. in der Beschwerde vorgebrachten Argumente sind sohin zusammengefasst nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung aufzuzeigen.römisch drei.3.8. Die in der Vorstellung bzw. in der Beschwerde vorgebrachten Argumente sind sohin zusammengefasst nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung aufzuzeigen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil zu den gegenständlich anzuwendenden Bestimmungen - wie im Erkenntnis angeführt - Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt, die Rechtsfragen in der bisherigen Rechtsprechung einheitlich beantwortet wurden und die Entscheidung auf eine klare Rechtslage gestützt werden konnte.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil zu den gegenständlich anzuwendenden Bestimmungen - wie im Erkenntnis angeführt - Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt, die Rechtsfragen in der bisherigen Rechtsprechung einheitlich beantwortet wurden und die Entscheidung auf eine klare Rechtslage gestützt werden konnte.

Absehen von einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kommt es zum Entfall der Verhandlungspflicht, wenn Verfahrensgegenstand nur die Lösung einer Rechtsfrage ist, weil Gegenstand des Verfahrens nicht die Klärung einer Tatfrage, sondern eine Rechtsfrage ist. Der EGMR hat die Auffassung vertreten, dass eine Verhandlung nicht notwendig ist und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden kann (vgl. VwGH vom 26.01.2023, Ro 2021/01/0001, unter Zitierung VwGH 30.12.2020, Ra 2018/07/0385-0407, Rn. 20; 29.1.2018, Ra 2017/04/0153, Rn. 21, jeweils mwN).Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kommt es zum Entfall der Verhandlungspflicht, wenn Verfahrensgegenstand nur die Lösung einer Rechtsfrage ist, weil Gegenstand des Verfahrens nicht die Klärung einer Tatfrage, sondern eine Rechtsfrage ist. Der EGMR hat die Auffassung vertreten, dass eine Verhandlung nicht notwendig ist und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden kann vergleiche VwGH vom 26.01.2023, Ro 2021/01/0001, unter Zitierung VwGH 30.12.2020, Ra 2018/07/0385-0407, Rn. 20; 29.1.2018, Ra 2017/04/0153, Rn. 21, jeweils mwN).

Schlagworte

Ausgleichstaxe begünstigter Behinderter Dienstnehmereigenschaft Dienstverhältnis Entgelt Kurzarbeitsbeihilfe Pandemie Pflichtzahl Rechtsanschauung des VwGH

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:BVWG:2023:L501.2245266.1.00

Im RIS seit

21.12.2023

Zuletzt aktualisiert am

21.12.2023

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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