TE Vwgh Erkenntnis 1991/12/17 91/08/0057

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Mizner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Klebel, über die Beschwerde der Vorarlberger Gebietskrankenkasse in Dornbirn, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in D, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 25. Februar 1991, Zl. IVb-69-44/1989, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei: Gemeinde X, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird in seinem dem Einspruch stattgebenden Umfang wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 4. Oktober 1989 schrieb die beschwerdeführende Gebietskrankenkasse der mitbeteiligten Gemeinde u.a. für den bei ihr beschäftigten Gemeindearzt Beiträge von S 4.588,-- und Sonderbeiträge von S 2.974,90 sowie Verzugszinsen nachträglich vor. Nach der Begründung dieses Bescheides sei die Beitragsnachverrechnung einerseits aufgrund einer nicht gemeldeten "Lohnerhöhung" erfolgt (insoweit war sie im weiteren Verfahren nicht mehr strittig), andererseits infolge der an den Gemeindearzt "ausbezahlten Leistungen für Totenbeschau", die nicht "abgerechnet" worden seien. Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG seien als beitragspflichtige Entgelte alle Geld- oder Sachbezüge zu verstehen, auf die der Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch habe oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder einem Dritten erhalte. Die jeweiligen Gemeindearztverträge würden genau die Geldleistungen umschreiben, auf welche aufgrund des jeweiligen Vertrages Anspruch bestehe. Dabei handle es sich nicht nur um das monatliche "Wartegeld", sondern auch um Vergütungen für die Durchführung der Totenbeschau, sowie allfällige andere Kommissionsgebühren für die Teilnahme an Amtshandlungen "außer Amt". Da die Durchführung der Totenbeschau durch den Gemeindearzt eine Verpflichtung aufgrund des Gemeindearztvertrages darstelle, sei sie "nicht Ausdruck einer freiberuflichen Tätigkeit".

Gegen diesen Bescheid erhob die mitbeteiligte Gemeinde Einspruch. Darin vertrat sie die Auffassung, daß es sich bei dem mit dem Gemeindearzt abgeschlossenen "Wartevertrag" um einen sogenannten Mischvertrag handle, mittels welchem zwischen der mitbeteiligten Gemeinde und dem Gemeindearzt sowohl Dienstleistungen als auch Werkleistungen vereinbart worden seien. Die im Rahmen eines Dienstverhältnisses vom Gemeindearzt zu erbringenden Leistungen würden gemäß Punkt II. des Wartevertrages mit dem vereinbarten Wartegeld entlohnt. Von den Dienstleistungen ausgenommen sei die Durchführung der Totenbeschau. Sie stelle "eine ausgesprochene Werkleistung" dar, die sich von den Dienstleistungen vor allem dadurch unterscheide, daß es sich im weitgehenden Maß um eine "selbstbestimmte Arbeit, die unter eigener Verantwortung des Totenbeschauorganes (Gemeindearztes) durchgeführt" werde, handle. Die Abhebung der Werkleistung von den Dienstleistungen hätten die vertragsschließenden Parteien dadurch zum Ausdruck gebracht, daß sie im Wartevertrag eine gesonderte Vergütung für die Durchführung der Totenbeschau in Höhe "eines Privatbesuchshonorars" vereinbart hätten (Hinweis auf Punkt III des Wartevertrages). Ein Unterschied bestehe auch darin, daß die Totenbeschau vom Gemeindearzt je nach Leistungsanfall in Rechnung gestellt würde, während die Dienstleistungen mittels monatlichen Bezügen (= Wartegelder) abgegolten würden.

Mit Bescheid vom 25. Februar 1991 hat die belangte Behörde (nachdem sie den Gemeindearztvertrag vom 1. September 1984 aktenkundig gemacht hatte) dem Einspruch der mitbeteiligten Gemeinde teilweise Folge gegeben und die für den Gemeindearzt nachverrechneten Beiträge von S 4.588,-- um S 2.797,73 auf S 1.790,27 (und dementsprechend auch die Verzugszinsen) herabgesetzt. In der Begründung dieses Bescheides führt die belangte Behörde - zusammengefaßt und sinngemäß - aus, daß die Gemeindeärzte als in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Gemeinde stehend beurteilt würden. Es sei aufgrund des Vorarlberger Gemeindesanitätsgesetzes, LGBl. Nr. 38/1971, zwischen der Gemeinde und dem Gemeindearzt ein privatrechtlicher Vertrag abgeschlossen worden. "Dieses sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis" sei als "eine Art Sondernorm im Gemeindesanitätsgesetz gegenüber dem Gemeindebedienstetengesetz" zu sehen. Nur vollbeschäftigte Bedienstete der betreffenden Gemeinde nach dem Gemeindebedienstetengesetz seien vom Geltungsbereich des Gemeindesanitätsgesetzes ausgenommen. Der Gemeindearzt sei mit Vertrag vom 1. September 1984 gemäß § 2 Abs. 1 des Gemeindesanitätsgesetzes, LGBl. Nr. 38/1971, als Gemeindearzt der mitbeteiligten Gemeinde in ein "Beschäftigungsverhältnis" aufgenommen worden. Dieser Gemeindearztvertrag entspreche im wesentlichen dem von der Vorarlberger Landesregierung erarbeiteten Mustervertrag. Während die unter Punkt II. angeführten Geld- und Sachleistungen (Wartegeld) grundsätzlich als Gegenleistung für das persönliche Zurverfügungstehen des Gemeindearztes als Fixbetrag zustünden, werde jede Totenbeschau einzeln vergütet. Hinsichtlich der Durchführung der Totenbeschau enthalte der Vertrag unter III. (Vergütung für die Vollziehung des Bestattungsgesetzes) die Bestimmung, daß für die Durchführung der Totenbeschau einschließlich der Ausstellung des Totenbeschauscheines eine Vergütung in Höhe eines Privathonorars nach dem ärztlichen Honorartarif für Vorarlberg einschließlich der Weggebühren gebühre. Die Vergütung für die Vornahme der Totenbeschau sei sohin getrennt von den dem Gemeindearzt aus dem Vertrag zustehenden fixen Geld- und Sachleistungen angeführt und falle daher nicht unter diese von der Vertragsgemeinde geschuldeten Sach- und Geldleistungen. Die Trennung zwischen Geld- und Sachleistungen (Punkt II.) und Vergütung für die Vollziehung des Bestattungsgesetzes (Punkt III.) im vorzitierten Gemeindearztvertrag bringe eine Unterscheidung der Dienstleistungen von der Werkleistung (Totenbeschau) zum Ausdruck und lasse daher nach Auffassung der belangten Behörde eine getrennte Abrechnung beitragsrechtlich zu. Die für die Totenbeschau ausbezahlten Entgelte an den Gemeindearzt seien nicht Bestandteil der allgemeinen Beitragsgrundlage in der Sozialversicherung, weil die vertragliche Vergütung für die Durchführung der Totenbeschau nicht fix geregelt sei, sondern sich nach dem jeweils gültigen ärztlichen Honorartarif für Vorarlberg in Höhe eines Privatbesuchshonorars richte. Während die Totenbeschau je nach Anfall vom Gemeindearzt einzeln in Rechnung gestellt werde, würden die Dienstleistungen (Wartegelder) mittels eines monatlichen gleichbleibenden Betrages vergütet.

Gegen den dem Einspruch der mitbeteiligten Partei stattgebenden Abspruch des Bescheides richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende Beschwerde der Gebietskrankenkasse.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 44 Abs. 1 ASVG ist, sofern im folgenden nichts anderes bestimmt wird, für Pflichtversicherte Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) der im Beitragszeitraum gebührende auf volle Schilling gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinn gilt bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 (Z. 1). Nach § 49 Abs. 1 leg. cit. sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. Nach § 49 Abs. 2 leg. cit. sind Sonderzahlungen, das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfaßt werden, zu berücksichtigen.

Von den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wurde und wird nicht in Zweifel gezogen, daß der Gemeindearzt der mitbeteiligten Gemeinde aufgrund des Vertrages vom 1. September 1984 zu dieser in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG beschäftigt und aufgrund des ihm gebührenden monatlichen Entgelts von S 4.600,-- vollversichert ist. Die Beschwerdeführerin bekämpft jedoch die Ansicht der belangten Behörde, daß dieser Vertrag als "Mischvertrag" hinsichtlich der Verpflichtung zur Totenbeschau einen "Werkvertragsteil" enthalte, sodaß die in Punkt III des Vertrages ("Vergütung für die Vollziehung des Bestattungsgesetzes") geregelten Honorare für die Durchführung der Totenbeschau einschließlich der Ausstellung des Totenbeschauscheines nicht in die Beitragsgrundlage der gesetzlichen Sozialversicherung einzubeziehen seien.

Der dem vorliegenden Beschwerdefall zugrundeliegende Gemeindearztvertrag vom 1. September 1984 sieht in Punkt I einen Katalog der Leistungen vor, zu deren Erbringung sich der Gemeindearzt gegenüber der mitbeteiligten Gemeinde verpflichtet hat, wobei Aufgaben, die der Gemeindearzt "aus eigenem Antrieb" durchzuführen hat, von den Fällen, in denen er über "Veranlassung durch die Gemeinde im Einzelfall" tätig zu werden hat, unterschieden werden. Zur erstgenannten Gruppe von Aufgaben zählt (u.a.) die Erstattung von Vorschlägen zur Verbesserung der gesundheitlichen Verhältnisse in der Gemeinde, die Mitarbeit auf dem Gebiet der prophylaktischen und sozialen Medizin, die Mitwirkung im Rahmen der umfassenden Landesverteidigung und bei der Vollziehung des Epidemiegesetzes, aber auch die Durchführung der Totenbeschau einschließlich der Überprüfung der Bestattungsanlagen und eine Reihe weiterer Überwachungs- und Kontrollaufgaben. Zur zweiten Gruppe von Tätigkeiten zählt die Erstattung von Gutachten im Zusammenhang mit den Aufgaben der Gemeinde und die Untersuchung von Personen im Auftrag der Gemeinde. Schließlich verpflichtet sich der Gemeindearzt in diesem Vertrag, über Weisung der Gemeinde auch andere als die aufgezählten Aufgaben auf dem Gebiete des Gesundheitswesens zu übernehmen, wobei für den Fall, "daß sich dadurch sein Arbeitsaufwand wesentlich vermehrt" eine Abgeltung dieser "Mehrleistungen in einem angemessenen Verhältnis" ins Auge gefaßt ist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 28. April 1988, Slg. Nr. 12722/A, (vgl. insbesondere S 336 der Amtlichen Sammlung) aus dem Sachzusammenhang der Bestimmungen der §§ 4 und 35 ASVG abgeleitet, daß das Gesetz nur darauf abstellt, ob jemand (u.a.) in einem Betrieb (einer Verwaltung) in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von dem, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung) geführt wird, gegen Entgelt beschäftigt wird, es aber nicht darauf ankommt, daß die Beschäftigung einheitliche Arbeitsleistungen umfaßt bzw. der Dienstnehmer zu diesen Arbeitsleistungen aufgrund eines oder mehrerer zivilrechtlicher Verträge verpflichtet ist. Wenn - wie hier - keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen und eine einvernehmliche Abweichung von den getroffenen Vereinbarungen durch deren tatsächliche (abweichende) Durchführung nicht behauptet wird, dann kommt dem Vertrag (hier: dem zitierten Gemeindearztvertrag) auch und gerade bei der Frage der Abgrenzung eines Dienst- von einem Werkvertrag besondere Bedeutung zu, weil die vertraglichen Bestimmungen die von den Vertragspartnern in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lassen, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der (entsprechend dieser vertraglichen Gestaltung durchgeführten) Beschäftigung relevant sein können (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 2. Juli 1991, Zl. 89/08/0310, und vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0131, 0146, mwN).

Angesichts des nicht strittigen Vorliegens eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses des Gemeindearztes zur mitbeteiligten Gemeinde "an sich", ist hier nur die Frage zu untersuchen, ob der Vertrag (auch) einen vom versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis trennbaren "Werkvertrag" enthält. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes kann dem Gemeindearztvertrag - bei richtiger rechtlicher Beurteilung - nicht einmal andeutungsweise entnommen werden, daß die wechselseitigen Rechte und Pflichten der mitbeteiligten Gemeinde und des Gemeindearztes in bezug auf die Totenbeschau im Verhältnis zur Erbringung der übrigen Aufgaben des Gemeindearztes in einer für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom Werkvertrag bedeutsamen Hinsicht unterschiedlich geregelt worden wären, insbesondere betreffend die Individualisierung und Konkretisierung der Leistung (vgl. dazu und zur Abgrenzung des Werkvertrages vom Dienstvertrag im allgemeinen das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Zl. 10140/A, mit weiteren Nachweisen) und die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der Arbeitsleistung. Dies wird auch von der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht behauptet; sie leitet vielmehr ihre Auffassung (nur) aus der unterschiedlichen Regelung der von der mitbeteiligten Gemeinde zu leistenden Vergütung ab (monatlicher Fixbetrag für das "persönliche Zurverfügungstehen"; Einzelvergütung für jede durchgeführte Totenbeschau). Entgegen der Auffassung der belangten Behörde kommt jedoch der Unterscheidung zwischen nach Zeitabschnitten bemessenen Entgelten und solchen Entgelten, die nach anderen Kriterien bemessen werden, für die Frage der Abgrenzung des Dienstvertrages vom Werkvertrag (abgesehen von hier nicht vorliegenden Grenzfällen, vgl. das Erkenntnis vom 20. Oktober 1988, Zl. 87/08/0118 mwN) keine maßgebende Bedeutung zu. Es spricht insbesondere nichts gegen das Vorliegen eines (sonst hinsichtlich aller wesentlichen Kriterien nicht zweifelhaften) Dienstvertrages, wenn die Dienstleistung teils im Zeitlohn, teils aber in der Form eines Sonderentgelts für bestimmte Dienstleistungen entgolten wird (teilweise "Entlohnung nach Bedarf und Verwendung"; vgl. dazu SPIELBÜCHLER in: Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht I3, 185).

Im Beschwerdefall kann daher auf sich beruhen, ob und unter welchen Voraussetzungen zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses überhaupt daneben auch ein (nicht von dieser Sozialversicherungspflicht erfaßter) Werkvertrag in der Weise bestehen könnte, daß der Beschäftigte zum selben Beschäftiger in der einen Hinsicht in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, in einer anderen Hinsicht hingegen in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit Leistungen erbringt, oder ob nicht auch in einem solchen Fall (und ungeachtet des Bestehens zweier oder mehrerer Verträge) das gesamte Beschäftigungsverhältnis je nach dem Überwiegen der einen oder anderen Elemente - ungeachtet einer von den Vertragspartnern allenfalls vorgenommenen vertraglichen Differenzierung - gemäß § 4 Abs. 2 ASVG als sozialversicherungspflichtig oder als sozialversicherungsfrei zu behandeln ist (für die Beurteilung des ähnlichen Falles "zweier Dienstverhältnisse" als einheitliches sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. April 1988, Slg. Nr. 12722/A).

Zur Vermeidung von Mißverständnissen sei dem aus verfahrensökonomischen Gründen beigefügt, daß auch das zweite, von der mitbeteiligten Gemeinde in der Begründung ihres Einspruches neben dem Hinweis auf die unterschiedliche Entgeltbemessung gebrauchte Argument, es handle sich bei der Totenbeschau "im weitgehenden Maß" um eine selbstbestimmte Arbeit, die unter eigener Verantwortung des Gemeindearztes durchgeführt werde, nicht zu dem von der mitbeteiligten Gemeinde angestrebten Ergebnis führt: Damit wollte die mitbeteiligte Partei offenbar zum Ausdruck bringen, daß das vom Arzt bei der Totenbeschau anzuwendende Fachwissen fremdbestimmte Arbeit, wie sie für Dienstverhältnisse typisch ist, ausschließe. Die damit angesprochene Frage der Weisungsgebundenheit (oder: Weisungsbindbarkeit) hinsichtlich des ArbeitsVERFAHRENS ist aber für die Beurteilung der Frage, ob Arbeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht wird, nicht unterscheidungskräftig, weil sich - wie der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt ausgesprochen hat - schon bei einer geringeren Qualifikation des Arbeitenden (umsomehr im Falle eines Gemeindearztes bei der Totenbeschau) ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 1983, Zl. 81/08/0032, uva.). Die (idR allein unterscheidungskräftige) grundsätzliche Weisungsgebundenheit des Gemeindearztes hinsichtlich seines ARBEITSBEZOGENEN VERHALTENS (zur Bedeutung dieser Unterscheidung vergleiche z.B. das Erkenntnis vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0152) wird hingegen durch den Umstand, daß er die Totenbeschau fachlich selbständig durchzuführen und auch zu verantworten hat, nicht berührt.

Da die belangte Behörde diese Rechtslage verkannt hat, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes; dieser war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.