TE Verg Bescheid 2003/6/25 10N-60/03-9

1. AMSG § 1 heute
2. AMSG § 1 gültig ab 01.07.1994

BESCHEID

Das Bundesvergabeamt hat durch den ersten Vertreter des Vorsitzenden des Senats 10, Mag. Thomas Gruber, im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Unterstützungsstruktur für Unternehmensgründungen im gesamten Gebiet des Bundeslandes Burgenland" der Auftraggeberin Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Burgenland, Permayerstraße 10, 7000 Eisenstadt, aufgrund des Antrages der Bietergemeinschafter 1) A*** Gesellschaft m.b.H, 2) B*** GmbH,

1. 3)Ziffer 3
   C*** GmbH, alle vertreten durch RA X*** vom 18. Juni 2003 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 171 BVergG 2002 wie folgt entschieden:C*** GmbH, alle vertreten durch RA X*** vom 18. Juni 2003 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 171, BVergG 2002 wie folgt entschieden:

   Der Auftraggeberin wird die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens längstens jedoch bis 18. August 2003 untersagt.

1. 3)Ziffer 3
   C*** GmbH, alle vertreten durch RA X***(in der Folge Antragsteller genannt) wurde nicht ausgeschieden. Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt.

wie folgt: "Dem Auftraggeber Arbeitsmarktservice Burgenland/Landesgeschäftsstelle in 7000 Eisenstadt ist die Fortsetzung des Vergabeverfahrens hinsichtlich "Unterstützungsstruktur für Unternehmensgründungen im gesamten Gebiet des Bundeslandes Burgenland/Gründerprogramm des AMS", insbesondere die Erteilung des mit Telefax-Schreiben vom 4.6.2003 bekanntgegebenen beabsichtigten Zuschlages an die D*** OEG, bei sonstiger Exekution bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Nachprüfungsantrag der Nachprüfungswerber/Bietergemeinschaft A*** Gesellschaft m.b.H. B***GmbH und C*** GmbH, längstens aber bis 18. August 2003, untersagt. Ebenso wird der Ablauf der Zuschlagsfrist bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes in der Hauptsache dieses Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt."

Darüber hat das Bundesvergabeamt erwogen:

Die Auftraggeberin ist gemäß § 1 AMSG BGBl. Nr. 313/1994 ein Dienstleistungsunternehmen des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 2 BVergG 2002.Die Auftraggeberin ist gemäß Paragraph eins, AMSG Bundesgesetzblatt Nr. 313 aus 1994, ein Dienstleistungsunternehmen des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002.

Da der Zuschlag laut Stellungnahme der Auftraggeberin noch nicht erteilt worden ist und keinerlei Gründe vorliegen, die die Zulässigkeit entsprechend § 166 Abs.2 BVergG 2002 in Abrede stellen, ist das Bundesvergabeamt gemäß § 162 Abs.2 BVergG 2002 iVm § 169 Abs. 1 Z 1 BVergG 2002 zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens zuständig. Da der oben genannte Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung verbunden wurde, liegt auch ein das Nachprüfungsverfahren einleitender Antrag vor, sodass der Antrag gemäß § 171 Abs. 1 BVergG 2002 zulässig ist.Da der Zuschlag laut Stellungnahme der Auftraggeberin noch nicht erteilt worden ist und keinerlei Gründe vorliegen, die die Zulässigkeit entsprechend Paragraph 166, Absatz 2, BVergG 2002 in Abrede stellen, ist das Bundesvergabeamt gemäß Paragraph 162, Absatz 2, BVergG 2002 in Verbindung mit Paragraph 169, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2002 zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens zuständig. Da der oben genannte Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung verbunden wurde, liegt auch ein das Nachprüfungsverfahren einleitender Antrag vor, sodass der Antrag gemäß Paragraph 171, Absatz eins, BVergG 2002 zulässig ist.

Gemäß § 171 Abs. 1 BVergG 2002 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 171 Abs. 3 BVergG 2002 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen. Gemäß § 171 Abs. 4 BVergG 2002 können mit einer einstweiliger Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 171, Absatz eins, BVergG 2002 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 171, Absatz 3, BVergG 2002 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen. Gemäß Paragraph 171, Absatz 4, BVergG 2002 können mit einer einstweiliger Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Da seitens der Auftraggeberin aufgrund der den Antragstellern mitgeteilten Zuschlagsentscheidung die Vergabe an die D*** OEG beabsichtigt ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommt, droht der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit möglicherweise der Entgang des Auftrages, sohin ein Schaden, der nur durch vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht. Aufgrund der Lebenserfahrung sind die voraussehbaren Folgen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin möglicherweise durch die Verzögerung bedingte Mehrkosten und entstehen ihr möglicherweise Probleme bei der Auslastung des Personals.

Bei Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin auf der einen und der Auftraggeberin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sowie von öffentlichen Interessen andererseits ergibt sich, dass das möglicherweise geschädigte Interesse der Antragstellerin - nämlich den möglicherweise zustehenden Zuschlag nicht zu erhalten - jedenfalls im Nachhinein nicht mehr gut zu machen ist. Demgegenüber wiegen die möglicherweise geschädigten Interessen der Auftraggeberin sowie die der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sowie die vorgebrachten öffentlichen Interessen nicht so schwer, sodass ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung nicht vorliegt und daher spruchgemäß zu entscheiden war.