Norm
BVergG 2002 §100Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek, gemäß § 154 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG 2002), BGBl. I Nr.99/2002, betreffend das Vergabeverfahren "Zl. 1140/2000/RO Offenes Verfahren gemäß Ö-Norm A 2050/93 zur Anschaffung einer Stahlschrankanlage für die erste Zoologie des Naturhistorischen Museums" des Auftraggebers Republik Österreich, Bund, vertreten durch die Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur, diese vertreten durch das Naturhistorische Museum Wien, Burgring 7, 1014 Wien, über die Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 29. März 2001 entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek, gemäß Paragraph 154, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG 2002), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr.99 aus 2002,, betreffend das Vergabeverfahren "Zl. 1140/2000/RO Offenes Verfahren gemäß Ö-Norm A 2050/93 zur Anschaffung einer Stahlschrankanlage für die erste Zoologie des Naturhistorischen Museums" des Auftraggebers Republik Österreich, Bund, vertreten durch die Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur, diese vertreten durch das Naturhistorische Museum Wien, Burgring 7, 1014 Wien, über die Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 29. März 2001 entschieden:
Spruch
Die Anträge das Bundesvergabeamt möge
Begründung:
Mit Schriftsatz vom 29. März 2001, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 30. März 2001 beantragte die A***, vertreten durch X*** (iF Antragstellerin) die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens wie im Spruch wiedergegeben und verband diese Anträge für den Fall, dass der Zuschlag noch nicht an die B*** erteilt worden wäre, mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Begründend führte sie insbesondere aus, sie habe schon bisher aufgrund der anerkannt guten Qualität ihrer Produkte und den bekannt günstigen Konditionen mehrfach Museen beliefert. Sie habe sich als Bieterin an der von der Republik Österreich, Naturhistorisches Museum Wien, durchgeführten Ausschreibung zu Zahl 1140/2000/RO betreffend die Herstellung und Lieferung einer Stahlschrankanlage mit ihrem Angebot am 13. November 2000 frist- und zeitgerecht beteiligt. Die in ihrem Angebot enthaltenen Stahlregale entsprächen den bei der Ausschreibung in der Produktbeschreibung geforderten Kriterien. Das Ausscheiden ihres Angebotes sei unzulässig, weil ein "verschweißter oder druckgefertigter Corpus" nicht in der Produktbeschreibung verlangt worden sei und somit auch nicht Kriterium bei der Bieterauswahl sein könne. Ihr Angebot erfülle die Anforderungen der Ausschreibung, eine Zuschlagsentscheidung an einen anderen Bieter, sei alleine aus diesem Grund rechtswidrig. Die Qualität der Produkte der Antragstellerin sei im Wesentlichen dieselbe wie jene, der B***. Aufgrund der gleichen Qualität der Produkte und des niedrigeren Preises ihres Angebotes - das Angebot der B*** liege mit einem Betrag von über ATS 700.000,-- über dem der Antragstellerin - sei der Zuschlag nicht an den Bestbieter erfolgt.
Weiters brachte die Antragstellerin vor, sie habe ein erhebliches Interesse am Vertragsabschluss und durch die Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter sei ihr ein Schaden entstanden. Ihr Betrieb sei durch den Verlust des Auftrages in den Monaten Jänner bis März 2001 nicht voll ausgelastet gewesen, sodass es zu Umsatzeinbußen gekommen sei.
Im durchgeführten Ermittlungsverfahren wurde aufgrund der vorliegenden Unterlagen und der Stellungnahmen der Parteien nachfolgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Mit Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung am 13./14. Oktober 2000 hat das Naturhistorische Museum Wien (iF vergebende Stelle) im Auftrag der Republik Österreich Bund, vertreten durch die Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (iF Auftraggeber) den gegenständlichen Auftrag unter der Bezeichnung "Zl. 1140/2000/RO Offenes Verfahren gemäß ÖNORM A 2050/93 zur Anschaffung einer Stahlschrankanlage für die 1. Zoologie des Naturhistorischen Museums" ausgeschrieben.
Laut dem Antrag auf Genehmigung der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung der vergebenden Stelle vom 23. August 2000 an den Auftraggeber betrug die Grobkostenschätzung ATS 2,2 Mio. (ohne Ust.), somit Euro 159.881,39.
Laut Verhandlungsschrift der vergebenden Stelle vom 14. November 2000 langten insgesamt 3 Angebote ein:
Nach Diskussion der Angebote und Überprüfung der Musterladen schlug laut Protokoll zur Vergabesitzung am 9. Jänner 2001 die Vergabekommission vor, den Auftrag an den Bestbieter B*** zum Preis von ATS 1.915.300,- (ohne Ust.) zu vergeben. Am 19. Jänner 2001 genehmigte der Auftraggeber diesen Vergabevorschlag gemäß den im Protokoll zur Vergabesitzung enthaltenen Empfehlungen und Vorschlägen der vergebenden Stelle und gab die finanzielle Bedeckung frei.
Mit Schreiben vom 13. Februar 2001 verständigte die vergebende Stelle unter Bezug auf die Ausschreibung Zl. 1140/2000/RO die Antragstellerin wie folgt: "Sehr geehrte Damen und Herren, wir geben Ihnen bekannt, dass wir obige Ausschreibung laut Ö NORM 2050 an einen Mitbieter vergeben haben. Wir bitten um Kenntnisnahme und verbleiben mit freundlichen Grüßen (Rochel Andreas)". Dieses Schreiben langte bei der Antragstellerin am 15. Februar 2001 ein. Mit Bestellschein der Wirtschaftsstelle der vergebenden Stelle vom 13. Februar 2001, welcher in weiterer Folge am 20. Februar 2001 von der Buchhaltung der vergebenden Stelle abgesendet wurde, wurde der Auftrag im gegenständlichen Vergabeverfahren an die B*** erteilt.
Mit Schreiben vom 27. Februar 2001 begehrte die Antragstellerin, unter Bezugnahme auf die Mitteilung der vergebenden Stelle vom 13. Februar 2001, die Darlegung der Gründe die zur Absage betreffend ihr Angebot geführt hätten. Mit Schreiben vom 6. März 2001 begründete die vergebende Stelle die Auftragsvergabe wie folgt: " ..., wir haben Ihr Schreiben vom 27.2.2001 bezüglich unserer Auftragsvergabe an eine andere Firma erhalten, und kommen gerne ihrem Wunsche einer Begründung nach, da bei offenem Verfahren auf Verlangen eines Bieters, dem kein Zuschlag erteilt wurde, diesem der Name des Auftragnehmers samt Vergabesumme und die Gründe für die Ablehnung seines Angebotes bekannt zu geben sind. In diesem Falle sind dies:
Mit Schreiben vom 12. März 2001 verständigte die Antragstellerin die vergebende Stelle über ihre Absicht das Bundesvergabeamt mit der verfahrensgegenständlichen Angelegenheit befassen zu wollen. Mit Schriftsatz vom 29. März 2001, eingebracht per Telefax, beim Bundesvergabeamt eingelangt am 30. März 2001, beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens wie im Spruch wiedergegeben und verband diesen mit einem Antrag auf die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Ebenfalls per Telefax vom selben Tag verständigte die Antragstellerin die vergebende Stelle über die erfolgte Antragstellung beim Bundesvergabeamt.
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 4. April 2001, GZ N- 45/01-7, wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 116 Abs. 1 und 4 BVergG 1997 zurückgewiesen.Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 4. April 2001, GZ N- 45/01-7, wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 116, Absatz eins und 4 BVergG 1997 zurückgewiesen.
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 19. November 2001, GZ N-45/01-14, wurden die Anträge der Antragstellerin vom 30. März 2001 auf Feststellung "dass die Vergabe an die B*** rechtswidrig war und der Zuschlag nicht an den Bestbieter erteilt wurde" sowie auf Feststellung, "dass die A*** bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG eine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte" zurückgewiesen. Das Bundesvergabeamt verneinte seine Zuständigkeit im Wesentlichen damit, dass der Schwellenwert gemäß § 5 Abs. 2 BVergG 1997 von mindestens Euro 200.000,- weder aufgrund des geschätzten Auftragswertes, noch aufgrund der gelegten Angebote erreicht werde.Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 19. November 2001, GZ N-45/01-14, wurden die Anträge der Antragstellerin vom 30. März 2001 auf Feststellung "dass die Vergabe an die B*** rechtswidrig war und der Zuschlag nicht an den Bestbieter erteilt wurde" sowie auf Feststellung, "dass die A*** bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG eine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte" zurückgewiesen. Das Bundesvergabeamt verneinte seine Zuständigkeit im Wesentlichen damit, dass der Schwellenwert gemäß Paragraph 5, Absatz 2, BVergG 1997 von mindestens Euro 200.000,- weder aufgrund des geschätzten Auftragswertes, noch aufgrund der gelegten Angebote erreicht werde.
Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2001 beim Verfassungsgerichtshof Beschwerde gemäß Art. 144 B-VG und begehrte dessen Aufhebung wegen Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte und wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes.Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2001 beim Verfassungsgerichtshof Beschwerde gemäß Artikel 144, B-VG und begehrte dessen Aufhebung wegen Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte und wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes.
Mit Erkenntnis vom 11. März 2004, B 1698/01-8, hob der Verfassungsgerichtshof den zitierten Bescheid wegen Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter auf und begründete dies ua. wie folgt:
"... Mit Erkenntnis vom 23. Februar 2004, G 216/03, hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass die in Prüfung gezogenen Wortfolge des § 5 Abs. 2 BVergG verfassungswidrig war."... Mit Erkenntnis vom 23. Februar 2004, G 216/03, hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass die in Prüfung gezogenen Wortfolge des Paragraph 5, Absatz 2, BVergG verfassungswidrig war.
....
Die Entscheidung des BVA, mit der es sich für unzuständig erklärte, über den von der beschwerdeführenden Gesellschaft gestellten Nachprüfungsantrag zu befinden, gründet sich auf die mit dem genannten Erkenntnis als verfassungswidrig qualifizierte Wortfolge im § 5 Abs. 2 BVergG.Die Entscheidung des BVA, mit der es sich für unzuständig erklärte, über den von der beschwerdeführenden Gesellschaft gestellten Nachprüfungsantrag zu befinden, gründet sich auf die mit dem genannten Erkenntnis als verfassungswidrig qualifizierte Wortfolge im Paragraph 5, Absatz 2, BVergG.
Das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde u.a. verletzt, wenn diese ihre gesetzliche Zuständigkeit nicht in Anspruch nimmt. Da die als verfassungswidrig erkannte Wortfolge in § 5 Abs. 2 BVergG gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG im Anlassfall nicht mehr anzuwenden ist und deshalb einer meritorischen Entscheidung des BVA nicht mehr im Wege steht, verletzt der angefochtene Zurückweisungsbescheid das Recht der beschwerdeführenden Gesellschaft auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter."Das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde u.a. verletzt, wenn diese ihre gesetzliche Zuständigkeit nicht in Anspruch nimmt. Da die als verfassungswidrig erkannte Wortfolge in Paragraph 5, Absatz 2, BVergG gemäß Artikel 140, Absatz 7, B-VG im Anlassfall nicht mehr anzuwenden ist und deshalb einer meritorischen Entscheidung des BVA nicht mehr im Wege steht, verletzt der angefochtene Zurückweisungsbescheid das Recht der beschwerdeführenden Gesellschaft auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter."
Über Aufforderung des Bundesvergabeamtes vom 1. Februar 2005 und 15. Februar 2005 legte die vergebende Stelle die Unterlagen des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens vor, erstattete jedoch zum konkreten Antragsvorbringen keine Stellungnahme.
Die einzelnen Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die jeweiligen Urkunden und Aktenbestandteile und wurden von den Parteien, soweit es hier entscheidungswesentlich ist, auch nicht bestritten.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Gemäß § 188 Abs. 3 BVergG 2002 ist nach Aufhebung eines Bescheides des Bundesvergabeamtes durch den Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof, die nicht vor dem 1. September 2002 erfolgt, das Verfahren nach den Bestimmungen des BVergG 2002 fortzuführen.Gemäß Paragraph 188, Absatz 3, BVergG 2002 ist nach Aufhebung eines Bescheides des Bundesvergabeamtes durch den Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof, die nicht vor dem 1. September 2002 erfolgt, das Verfahren nach den Bestimmungen des BVergG 2002 fortzuführen.
In seinem Erkenntnis vom 23. Februar 2004, G 216/03-5 sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass die Wortfolge "dann, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens 200 000 Euro beträgt" in § 5 Abs. 2 BVergG 1997, BGBl. Nr. 56, idF BGBl. I Nr. 80/1999, wodurch der gesamte im 1., 2. und 4. Hauptstück des 4.Teiles des BVergG 1997 für die Vergabe von bestimmten Lieferaufträgen vorgesehene Rechtschutz auf den Bereich oberhalb der in § 5 Abs. 2 BVergG 1997 normierten Schwellenwerte beschränkt werde, infolge Widerspruchs zum Gleichheitssatz verfassungswidrig gewesen sei. Begründend führte der Verfassungsgerichtshof unter Verweis auf die Vorjudikatur (VfSlg. 16.027/2000; 16.315/2001; ua.) aus, dass eine sachliche Rechtfertigung dafür nicht erkennbar sei, dass der Gesetzgeber im Bereich unterhalb der in dieser Bestimmung normierten Schwellenwerte auf eine außenwirksame Regelung, die den Bietern und Bewerbern wenigstens ein Minimum an Verfahrensgarantien zur Verfügung stellte, gänzlich verzichtete und die Bewerber und Bieter damit generell vom vergaberechtsspezifischen Rechtschutz ausschloss. Im Anlassfall sei diese als verfassungswidrig erkannte Wortfolge in § 5 Abs. 2 BVergG 1997 gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG, nicht mehr anzuwenden. Einer meritorischen Entscheidung des BVA - und damit einer Anwendung des BVergG 1997 im verfahrensgegenständlichen, dem Unterschwellenbereich zuzuordnenden Nachprüfungsverfahren - stehe nichts mehr im Wege (VfGH 11.3.2004, B 1698/01-8).In seinem Erkenntnis vom 23. Februar 2004, G 216/03-5 sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass die Wortfolge "dann, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer mindestens 200 000 Euro beträgt" in Paragraph 5, Absatz 2, BVergG 1997, BGBl. Nr. 56, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 80 aus 1999,, wodurch der gesamte im 1., 2. und 4. Hauptstück des 4.Teiles des BVergG 1997 für die Vergabe von bestimmten Lieferaufträgen vorgesehene Rechtschutz auf den Bereich oberhalb der in Paragraph 5, Absatz 2, BVergG 1997 normierten Schwellenwerte beschränkt werde, infolge Widerspruchs zum Gleichheitssatz verfassungswidrig gewesen sei. Begründend führte der Verfassungsgerichtshof unter Verweis auf die Vorjudikatur (VfSlg. 16.027 aus 2000,; 16.315 aus 2001,; ua.) aus, dass eine sachliche Rechtfertigung dafür nicht erkennbar sei, dass der Gesetzgeber im Bereich unterhalb der in dieser Bestimmung normierten Schwellenwerte auf eine außenwirksame Regelung, die den Bietern und Bewerbern wenigstens ein Minimum an Verfahrensgarantien zur Verfügung stellte, gänzlich verzichtete und die Bewerber und Bieter damit generell vom vergaberechtsspezifischen Rechtschutz ausschloss. Im Anlassfall sei diese als verfassungswidrig erkannte Wortfolge in Paragraph 5, Absatz 2, BVergG 1997 gemäß Artikel 140, Absatz 7, B-VG, nicht mehr anzuwenden. Einer meritorischen Entscheidung des BVA - und damit einer Anwendung des BVergG 1997 im verfahrensgegenständlichen, dem Unterschwellenbereich zuzuordnenden Nachprüfungsverfahren - stehe nichts mehr im Wege (VfGH 11.3.2004, B 1698/01-8).
Im gegenständlichen Verfahren fungiert die Republik Österreich, Bund vertreten durch die Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur als Auftraggeber, sodass das gegenständliche Vergabeverfahren in den persönlichen Geltungsbereich des 7 Abs. 1 BVergG 2002 fällt. Der zur Ausschreibung gelangte Auftrag ist als Lieferauftrag iSd § 2 BVergG 2002 zu verstehen, die Vergabe erfolgte in einem offenen Verfahren gemäß § 23 Abs. 2 leg.cit. Da der geschätzte Auftragswert des Vorhabens mit ATS 2,2 Mio. (ohne Ust.), somit in Euro 159.881,39 beträgt, ist der einschlägige Schwellenwert gemäß § 9 Abs. 1 Z 1 leg.cit. nicht erreicht, sodass es sich gemäß § 9 Abs. 2 leg.cit. um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich handelt.Im gegenständlichen Verfahren fungiert die Republik Österreich, Bund vertreten durch die Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur als Auftraggeber, sodass das gegenständliche Vergabeverfahren in den persönlichen Geltungsbereich des 7 Absatz eins, BVergG 2002 fällt. Der zur Ausschreibung gelangte Auftrag ist als Lieferauftrag iSd Paragraph 2, BVergG 2002 zu verstehen, die Vergabe erfolgte in einem offenen Verfahren gemäß Paragraph 23, Absatz 2, leg.cit. Da der geschätzte Auftragswert des Vorhabens mit ATS 2,2 Mio. (ohne Ust.), somit in Euro 159.881,39 beträgt, ist der einschlägige Schwellenwert gemäß Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer eins, leg.cit. nicht erreicht, sodass es sich gemäß Paragraph 9, Absatz 2, leg.cit. um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich handelt.
3.1. zu Spruchpunkt 1.:
Gemäß § 162 Abs. 2 Z 2 BVergG 2002 ist das Bundesvergabeamt zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hiezu ergangenen Verordnungen bis zur Zuschlagserteilung zur Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.Gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2002 ist das Bundesvergabeamt zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hiezu ergangenen Verordnungen bis zur Zuschlagserteilung zur Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.
Gemäß § 163 Abs. 1 BVergG 2002 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Gemäß § 166 Abs. 1 Z 1 BVergG 2002 hat ein Nachprüfungsantrag unter anderem die genaue Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung zu enthalten.Gemäß Paragraph 163, Absatz eins, BVergG 2002 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Gemäß Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2002 hat ein Nachprüfungsantrag unter anderem die genaue Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung zu enthalten.
Gemäß § 115 Abs. 1 BVergG 1997 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Gemäß § 115 Abs. 5 Z 1 BVergG 1997 hat der Antrag unter anderem die genaue Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung zu enthalten.Gemäß Paragraph 115, Absatz eins, BVergG 1997 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Gemäß Paragraph 115, Absatz 5, Ziffer eins, BVergG 1997 hat der Antrag unter anderem die genaue Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung zu enthalten.
In dem im gegenständlichen Fall geltend gemachten Begehren "das Bundesvergabeamt möge eine Nachprüfung über die Entscheidung des Naturhistorischen Museum im Vergabeverfahren zur Zahl 1140/2000/RO wegen Rechtswidrigkeit einleiten", hat die Antragstellerin die von ihr bekämpfte Entscheidung überhaupt nicht genannt. Der gegenständliche Antrag ist somit sowohl im Sinne der Bestimmungen des BVergG 2002, als auch soweit entscheidungserheblich wortgleichen Bestimmungen des BVergG 1997, die ebenfalls "die genaue Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung" vorsehen, von vornherein verfehlt.
Es war daher zu prüfen, ob das Bundesvergabeamt an den Wortlaut des gestellten Antrages gebunden ist, oder ob möglicherweise eine Interpretation des Antrages dahingehend möglich wäre, dass die Antragsteller einen Antrag stellen wollten, der dem Wortlaut des Gesetzes entspricht. Eine rechtliche Grundlage für eine amtswegige Umdeutung eines von vornherein verfehlten Begehrens lässt sich jedoch aus keiner Bestimmung des Bundesvergabegesetzes ableiten. Bei einem verfehlten Begehren handelt es sich auch nicht um einen Mangel eines Anbringens, der gemäß § 13 Abs. 3 AVG einer Verbesserung zugänglich wäre, zumal kein Form- oder Inhaltsmangel vorliegt. Es wurde nämlich ein Antrag gestellt, dem es an der gesetzlichen Grundlage mangelt (vgl. VwGH 22.3.2000, GZ 2000/04/033; 27.9.2000, 2000/04/0051; in diesem Sinne zB auch BVA 17.12.2002, 15N-71/02-3; 20.6.2003, 14N-54/03-7; 30.11.2004, 11N-107/04-9; 13.1.2005, 07N-120/04-27). Eine Verpflichtung, eine anwaltlich vertretene Partei anzuleiten, wie sie ihr Anbringen zu gestalten hat, lässt sich weder aus den Bestimmungen des § 13 Abs. 3 AVG noch aus § 13a leg.cit. ableiten.Es war daher zu prüfen, ob das Bundesvergabeamt an den Wortlaut des gestellten Antrages gebunden ist, oder ob möglicherweise eine Interpretation des Antrages dahingehend möglich wäre, dass die Antragsteller einen Antrag stellen wollten, der dem Wortlaut des Gesetzes entspricht. Eine rechtliche Grundlage für eine amtswegige Umdeutung eines von vornherein verfehlten Begehrens lässt sich jedoch aus keiner Bestimmung des Bundesvergabegesetzes ableiten. Bei einem verfehlten Begehren handelt es sich auch nicht um einen Mangel eines Anbringens, der gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG einer Verbesserung zugänglich wäre, zumal kein Form- oder Inhaltsmangel vorliegt. Es wurde nämlich ein Antrag gestellt, dem es an der gesetzlichen Grundlage mangelt vergleiche VwGH 22.3.2000, GZ 2000/04/033; 27.9.2000, 2000/04/0051; in diesem Sinne zB auch BVA 17.12.2002, 15N-71/02-3; 20.6.2003, 14N-54/03-7; 30.11.2004, 11N-107/04-9; 13.1.2005, 07N-120/04-27). Eine Verpflichtung, eine anwaltlich vertretene Partei anzuleiten, wie sie ihr Anbringen zu gestalten hat, lässt sich weder aus den Bestimmungen des Paragraph 13, Absatz 3, AVG noch aus Paragraph 13 a, leg.cit. ableiten.
Da, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, das Bundesvergabeamt an das konkrete Begehren der Antragstellerin gebunden ist, war der gestellte Antrag als unzulässig zurückzuweisen.
3.2. zu den Spruchpunkten 2. und 3.:
Das gegenständliche Verfahren unterliegt wie bereits ausgeführt dem BVergG. Einer Prüfung des gegenständlichen Sachverhaltes auf Grundlage der ÖNORM A 2050 ist in Anwendung der geltenden Rechtslage und bei Berücksichtigung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung der Boden entzogen.
Gemäß § 162 Abs. 3 BVergG 2002 ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung zuständig, festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.Gemäß Paragraph 162, Absatz 3, BVergG 2002 ist das Bundesvergabeamt nach Zuschlagserteilung zuständig, festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.
Gemäß § 175 Abs. 1 BVergG 2002 hat das Bundesvergabeamt nach erfolgtem Zuschlag unter den Voraussetzungen des § 174 Abs. 1 auf Antrag unter anderem bloß festzustellen, ob der behauptete Rechtsverstoß vorliegt oder nicht.Gemäß Paragraph 175, Absatz eins, BVergG 2002 hat das Bundesvergabeamt nach erfolgtem Zuschlag unter den Voraussetzungen des Paragraph 174, Absatz eins, auf Antrag unter anderem bloß festzustellen, ob der behauptete Rechtsverstoß vorliegt oder nicht.
Gemäß § 100 Abs. 1 BVergG 2002 hat der Auftraggeber den Bietern gleichzeitig, unverzüglich und nachweislich elektronisch oder mittels Telefax mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung können, unter Bedachtnahme auf Abs. 4, den nicht erfolgreichen Bietern bereits die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes genannt werden. Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, falls ein Verhandlungsverfahren gemäß § 25 Abs. 2 Z 1, Abs. 4 Z 1 oder Abs. 6 Z 1 mit einem Unternehmer, ein Verhandlungsverfahren gemäß § 25 Abs. 2 Z 3 bis 5, Abs. 4 Z 2 bis 5, Abs. 6 Z 2 bis 5 bzw. gemäß Abs. 6 Z 6 mit dem Gewinner des Wettbewerbes oder ein Verhandlungsverfahren gemäß § 26 Abs. 3 Z 4 bis 6 oder Abs. 4 durchgeführt wurde. Ein unter Verstoß gegen die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bestehende Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erfolgten Zuschlag ist nichtig.Gemäß Paragraph 100, Absatz eins, BVergG 2002 hat der Auftraggeber den Bietern gleichzeitig, unverzüglich und nachweislich elektronisch oder mittels Telefax mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung können, unter Bedachtnahme auf Absatz 4,, den nicht erfolgreichen Bietern bereits die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes genannt werden. Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, falls ein Verhandlungsverfahren gemäß Paragraph 25, Absatz 2, Ziffer eins,, Absatz 4, Ziffer eins, oder Absatz 6, Ziffer eins, mit einem Unternehmer, ein Verhandlungsverfahren gemäß Paragraph 25, Absatz 2, Ziffer 3 bis 5, Absatz 4, Ziffer 2 bis 5, Absatz 6, Ziffer 2 bis 5 bzw. gemäß Absatz 6, Ziffer 6, mit dem Gewinner des Wettbewerbes oder ein Verhandlungsverfahren gemäß Paragraph 26, Absatz 3, Ziffer 4 bis 6 oder Absatz 4, durchgeführt wurde. Ein unter Verstoß gegen die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bestehende Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erfolgten Zuschlag ist nichtig.
Gemäß Abs. 2 leg.cit. darf der Zuschlag bei sonstiger Nichtigkeit nicht innerhalb einer Stillhaltefrist von 14 Tagen ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß Abs. 1 erteilt werden.Gemäß Absatz 2, leg.cit. darf der Zuschlag bei sonstiger Nichtigkeit nicht innerhalb einer Stillhaltefrist von 14 Tagen ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß Absatz eins, erteilt werden.
Gemäß Abs. 3 leg.cit. können nicht erfolgreiche Bieter innerhalb einer Frist von sieben Tagen, im Falle der Durchführung eines beschleunigten Verfahrens wegen Dringlichkeit gemäß § 49 oder 50 Abs. 4 oder 5, eines Verhandlungsverfahrens ohne Bekanntmachung gemäß § 26 bs. 3 oder eines offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung innerhalb einer Frist von drei Tagen, nach Zustellung der Zuschlagsentscheidung schriftlich die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes beantragen. Bei Durchführung einer elektronischen Auktion haben nicht erfolgreiche Bieter unverzüglich nach Bekanntgabe des Namens des erfolgreichen Bieters die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Bieters zu beantragen.Gemäß Absatz 3, leg.cit. können nicht erfolgreiche Bieter innerhalb einer Frist von sieben Tagen, im Falle der Durchführung eines beschleunigten Verfahrens wegen Dringlichkeit gemäß Paragraph 49, oder 50 Absatz 4, oder 5, eines Verhandlungsverfahrens ohne Bekanntmachung gemäß Paragraph 26, bs. 3 oder eines offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung innerhalb einer Frist von drei Tagen, nach Zustellung der Zuschlagsentscheidung schriftlich die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes beantragen. Bei Durchführung einer elektronischen Auktion haben nicht erfolgreiche Bieter unverzüglich nach Bekanntgabe des Namens des erfolgreichen Bieters die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Bieters zu beantragen.
Gemäß Abs. 4 leg.cit. hat der Auftraggeber unverzüglich nach Eingang des Antrages, sofern der Antrag gemäß Abs. 3 jedoch rechtzeitig gestellt wurde, jedenfalls aber drei Tage - bei Durchführung einer elektronischen Auktion einen Tag - vor Ablauf der Stillhaltefrist, dem nicht erfolgreichem Bieter die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmen widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würden.Gemäß Absatz 4, leg.cit. hat der Auftraggeber unverzüglich nach Eingang des Antrages, sofern der Antrag gemäß Absatz 3, jedoch rechtzeitig gestellt wurde, jedenfalls aber drei Tage - bei Durchführung einer elektronischen Auktion einen Tag - vor Ablauf der Stillhaltefrist, dem nicht erfolgreichem Bieter die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmen widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würden.
Das BVergG 1997 sieht betreffend die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes im Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung sowie betreffend die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, sinngemäß gleichlautende Regelungen in den §§ 113 Abs. 3, 117 Abs. 3 und § 53a vor.Das BVergG 1997 sieht betreffend die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes im Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung sowie betreffend die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, sinngemäß gleichlautende Regelungen in den Paragraphen 113, Absatz 3, 117, Absatz 3 und Paragraph 53 a, vor.
Die vergebende Stelle hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 13. Februar 2001 verständigt, dass sie die Ausschreibung Zl. 1140/2000/RO laut Ö NORM 2050 "an einen Mitbieter vergeben habe". Dieses Schreiben der vergebenden Stelle ist der Antragstellerin nach ihren Angaben am 15. Februar 2001 zugegangen. Am 20. Februar 2001 hat die Buchhaltung der vergebenden Stelle den, zuvor von der Wirtschaftsstelle am 13. Februar 2001 ausgefertigten, Bestellschein betreffend die verfahrensgegenständlichen Auftrag über eine Stahlschrankanlage an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, B*** in der Absicht den Zuschlag zu erteilen abgesandt.
§ 100 Abs. 1 1. Satz BVergG 2002 (gleichlautend § 53a Abs. 1 1. Satz BVergG 1997) sieht als wesentlichen Bestandteil der Zuschlagsentscheidung die Erklärung "welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll" vor. Mit Schreiben vom 13. Februar 2001 teilte die vergebende Stelle unter Berufung auf die Ö NORM A 2050 nur mit, dass der Zuschlag "einen Mitbieter" erteilt worden sei. Die in § 100 Abs. 1 1. Satz BVergG 2002 (§ 53a Abs. 1 1. Satz BVergG 1997) ausdrücklich verlangte Information, welcher Bieter von der Vergabekommission für den Zuschlag vorgeschlagen wurde und damit welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden solle, ist in diesem Schreiben nicht enthalten. Vergleiche in diesem Zusammenhang auch die Legaldefinition des § 20 Z 42 BVergG 2002, wonach die Zuschlagsentscheidung die an die Bieter abgegebene, nicht verbindliche Absichtserklärung ist, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll (vgl. auch BVA 19.1.2004, 14N- 127/03-9; 23.7.2004, 04N-50/04-46). Die Mitteilung der vergebenden Stelle vom 13. Februar 2001 erfüllt somit weder die Anforderungen des BVergG 2002 noch die welche das BVergG 1997 für die Bekanntmachung einer Zuschlagsentscheidung aufstellt und ist somit nicht als Zuschlagsentscheidung iS. des Gesetzes zu qualifizieren.Paragraph 100, Absatz eins, 1. Satz BVergG 2002 (gleichlautend Paragraph 53 a, Absatz eins, 1. Satz BVergG 1997) sieht als wesentlichen Bestandteil der Zuschlagsentscheidung die Erklärung "welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll" vor. Mit Schreiben vom 13. Februar 2001 teilte die vergebende Stelle unter Berufung auf die Ö NORM A 2050 nur mit, dass der Zuschlag "einen Mitbieter" erteilt worden sei. Die in Paragraph 100, Absatz eins, 1. Satz BVergG 2002 (Paragraph 53 a, Absatz eins, 1. Satz BVergG 1997) ausdrücklich verlangte Information, welcher Bieter von der Vergabekommission für den Zuschlag vorgeschlagen wurde und damit welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden solle, ist in diesem Schreiben nicht enthalten. Vergleiche in diesem Zusammenhang auch die Legaldefinition des Paragraph 20, Ziffer 42, BVergG 2002, wonach die Zuschlagsentscheidung die an die Bieter abgegebene, nicht verbindliche Absichtserklärung ist, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll vergleiche auch BVA 19.1.2004, 14N- 127/03-9; 23.7.2004, 04N-50/04-46). Die Mitteilung der vergebenden Stelle vom 13. Februar 2001 erfüllt somit weder die Anforderungen des BVergG 2002 noch die welche das BVergG 1997 für die Bekanntmachung einer Zuschlagsentscheidung aufstellt und ist somit nicht als Zuschlagsentscheidung iS. des Gesetzes zu qualifizieren.
Am Fehlen einer rechtzeitigen, rechtskonformen Zuschlagsentscheidung vermag auch nichts die, auf Anfrage der Antragstellerin vom 27. Februar 2001, am 6. März 2001 - somit erst nach Zuschlagserteilung - erfolgte erstmalige Mitteilung der vergebenden Stelle betreffend den Namen des Zuschlagsempfängers zu ändern.
Die Verletzung von zwingenden Regelungen des § 100 Abs. 1 BVergG 2002 bedingt nach dem klaren Wortlaut von § 100 Abs. 1Die Verletzung von zwingenden Regelungen des Paragraph 100, Absatz eins, BVergG 2002 bedingt nach dem klaren Wortlaut von Paragraph 100, Absatz eins
3. Satz leg. cit. die Nichtigkeit eines bereits erfolgten Zuschlages. Der im gegenständlichen Fall am 20. Februar 2001 mit Absendung des Bestellscheines an die B*** erteilte Zuschlag ist somit ex lege nichtig. Der Vertragsabschluss entfaltet ex tunc keine Wirkung.
Die Konsequenz der Nichtigkeit des Zuschlages ergibt sich auch unter Zugrundelegung der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation aus § 53 Abs. 2 1. Satz BVergG 1997. Diese Regelung bestimmt, dass der Zuschlag bei sonstiger Nichtigkeit nicht innerhalb der Zustillhaltefrist von zwei Wochen ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß Abs. 1 erteilt werden darf, es sei denn, es wurde ein beschleunigtes Verfahren wegen Dringlichkeit gemäß § 69 oder ein Verhandlungsverfahren gemäß § 74 Abs. 3 Z 3 bis 5, § 76 Abs. 3 Z. 2 bis 5 oder § 81 Abs. 3 Z. 2 bis 5 durchgeführt. Eine Zuschlagsentscheidung iS von § 53a Abs.1 1. Satz BVergG 1997 liegt jedoch - wie oben dargestellt - nicht vor.Die Konsequenz der Nichtigkeit des Zuschlages ergibt sich auch unter Zugrundelegung der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation aus Paragraph 53, Absatz 2, 1. Satz BVergG 1997. Diese Regelung bestimmt, dass der Zuschlag bei sonstiger Nichtigkeit nicht innerhalb der Zustillhaltefrist von zwei Wochen ab Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß Absatz eins, erteilt werden darf, es sei denn, es wurde ein beschleunigtes Verfahren wegen Dringlichkeit gemäß Paragraph 69, oder ein Verhandlungsverfahren gemäß Paragraph 74, Absatz 3, Ziffer 3 bis 5, Paragraph 76, Absatz 3, Ziffer 2 bis 5 oder Paragraph 81, Absatz 3, Ziffer 2 bis 5 durchgeführt. Eine Zuschlagsentscheidung iS von Paragraph 53 a, Absatz eins, 1. Satz BVergG 1997 liegt jedoch - wie oben dargestellt - nicht vor.
Vergleiche hiezu auch die Materialien zu § 100 BVergG 2002 wonach, nunmehr im Lichte des Erkenntnisses des EuGH in der RS C-81/98, Alcatel ua. ("Ökopunkte") die organisationsinterne Zuschlagsentscheidung einem Bekanntmachungsverfahren unterworfen ist. Abs.1 beinhaltet die Verpflichtung zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung. Der letzte Satz des Abs. 1 stellt ausdrücklich klar, dass bei unterbliebener jedoch gesetzlich vorgeschriebener Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ein nachfolgender Vertragsabschluss nichtig ist (er entfaltet ex tunc keine Wirkung). Diese Konsequenz konnte bereits bisher aus einer systematischen Betrachtung des BVergG 1997 in Zusammenhang mit § 879 ABGB abgeleitet werden. Aus Gründen der Transparenz soll jedoch nunmehr im Gesetz selbst diese Konsequenz des Verstoßes gegen das gesetzliche Gebot verankert werden. Ein entgegen den Vorschriften des Abs. 1 erteilter Zuschlag ist zivilrechtlich nichtig, dh. der Leistungsvertrag zwischen Auftraggeber und Bieter entfaltet ex tunc keine Wirkung. Durch diese Sanktion wird sichergestellt, dass dem Erkenntnis des EuGH in ausreichender Weise Rechnung getragen wird (vgl. AB 1118, NR, XXI. GP).Vergleiche hiezu auch die Materialien zu Paragraph 100, BVergG 2002 wonach, nunmehr im Lichte des Erkenntnisses des EuGH in der RS C-81/98, Alcatel ua. ("Ökopunkte") die organisationsinterne Zuschlagsentscheidung einem Bekanntmachungsverfahren unterworfen ist. Absatz eins, beinhaltet die Verpflichtung zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung. Der letzte Satz des Absatz eins, stellt ausdrücklich klar, dass bei unterbliebener jedoch gesetzlich vorgeschriebener Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ein nachfolgender Vertragsabschluss nichtig ist (er entfaltet ex tunc keine Wirkung). Diese Konsequenz konnte bereits bisher aus einer systematischen Betrachtung des BVergG 1997 in Zusammenhang mit Paragraph 879, ABGB abgeleitet werden. Aus Gründen der Transparenz soll jedoch nunmehr im Gesetz selbst diese Konsequenz des Verstoßes gegen das gesetzliche Gebot verankert werden. Ein entgegen den Vorschriften des Absatz eins, erteilter Zuschlag ist zivilrechtlich nichtig, dh. der Leistungsvertrag zwischen Auftraggeber und Bieter entfaltet ex tunc keine Wirkung. Durch diese Sanktion wird sichergestellt, dass dem Erkenntnis des EuGH in ausreichender Weise Rechnung getragen wird vergleiche Ausschussbericht 1118, NR, römisch 21 . GP).
Zusammengefaßt ist daher davon auszugehen, dass weder ein Zuschlag iS des BVergG 2002 noch ein solcher iS des BVergG 1997 vorliegt. Somit liegt weder eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zu Feststellungen gemäß § 162 Abs. 3 BVergG 2002 noch zu Feststellungen gemäß § 113 Abs. 3 BVergG 1997 vor. Mangels Vorliegen eines Zuschlages waren die Anträge zurückzuweisen.Zusammengefaßt ist daher davon auszugehen, dass weder ein Zuschlag iS des BVergG 2002 noch ein solcher iS des BVergG 1997 vorliegt. Somit liegt weder eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zu Feststellungen gemäß Paragraph 162, Absatz 3, BVergG 2002 noch zu Feststellungen gemäß Paragraph 113, Absatz 3, BVergG 1997 vor. Mangels Vorliegen eines Zuschlages waren die Anträge zurückzuweisen.
Schlagworte
Zuschlagsentscheidung, Zuschlag, verfehltes Begehren;Dokumentnummer
VERGT_20050311_02N_45_01_23_00
