Norm
WVRG §1 Abs2 Z1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der ***, vertreten durch Singer Fössl Rechtsanwälte OEG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Bauauftrages zur Herstellung einer Bewässerungsanlage und Durchführung gärtnerischer Arbeiten an den Grünstreifen in Wien 1, Ring, durch die Antragsgegnerin Stadt Wien, Magistratsabteilung 42 – Stadtgartenamt, Johannesgasse 35, 1010 Wien, in nicht öffentliche Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 2 Z 1, 2 Abs. 2 und 4, 11 Abs. 2 Z 1, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 17 Abs. 1, 20 Abs. 2 Z 1 lit. c, 22 Abs. 2, 23 und 30 WVRG in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 Z 1, 9 Abs. 1 Z 3, 20 Z 3 lit. a sublit. aa, 91, 93, 95, 97 und 98 BVergG 2002 sowie § 74 AVG.Paragraphen eins, Absatz 2, Ziffer eins, 2, Absatz 2 und 4, 11 Absatz 2, Ziffer eins, 13, Absatz eins, 14, Absatz eins, 17, Absatz eins, 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c,, 22 Absatz 2, 23 und 30 WVRG in Verbindung mit Paragraphen 3, Absatz eins, 7, Absatz eins, Ziffer eins, 9, Absatz eins, Ziffer 3, 20, Ziffer 3, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 91, 93, 95, 97 und 98 BVergG 2002 sowie Paragraph 74, AVG.
Begründung:
Der Magistrat der Stadt Wien, MA 42 – Stadtgartenamt (im Folgenden Antragsgegnerin genannt), führt derzeit ein offenes Verfahren zur Entfernung der derzeitigen Grasnarbe, Bodenlockerung, Herstellung eines neuen Rasens, Herstellung von Bewässerungsanlagen und Absperrungen sowie zur Pflege von Gehölzen (diverse Kronenpflegeschnitte), Rasenflächen (Mäharbeiten, Säuberung von Laub, Ästen und Abfall) und Verkehrseinrichtungen auf den Grünstreifen des Ringes in Wien 1. Es handelt sich um die Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich. Den Zuschlag soll das Angebot mit dem niedrigsten Preis erhalten. Die Ausschreibung wurde im Amtsblatt der Stadt Wien am 19.5.2005 ordnungsgemäß kundgemacht. Angebotsende war der 13.6.2005, die Angebotsöffnung erfolgte anschließend.
Unter anderen hat sich auch die Antragstellerin durch Legung eines Angebotes am Vergabeverfahren beteiligt. Nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung liegt die Antragstellerin mit dem von ihr angebotenen Preis am ersten Platz.
Mit Schreiben vom 24.6.2005 hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur Nachreichung verschiedener Unterlagen bis 1.7.2005 aufgefordert. Diesem Ersuchen ist die Antragstellerin nachgekommen.
Mit Schreiben vom 13.7.2005, der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen, hat die Antragsgegnerin die Ausscheidung deren Angebotes mitgeteilt. Am 14.7.2005 ist der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung zugegangen, wonach die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Zuschlag dem drittgereihten Unternehmen erteilen zu wollen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 28.7.2005 und damit rechtzeitig (§ 20 Abs. 2 Z 1 lit. c WVRG) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Antragstellerin führt darin aus, dass ihr Angebot sowohl im Zeitpunkt der Angebotsöffnung als auch nach Übermittlung der von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24.6.2005 begehrten Unterlagen den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 entsprochen hätte.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 28.7.2005 und damit rechtzeitig (Paragraph 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, WVRG) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Antragstellerin führt darin aus, dass ihr Angebot sowohl im Zeitpunkt der Angebotsöffnung als auch nach Übermittlung der von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24.6.2005 begehrten Unterlagen den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 entsprochen hätte.
Mit Schreiben vom 24.6.2005 sei die Antragstellerin aufgefordert worden, der Antragsgegnerin bis 1.7.2005 Unterlagen zur Detailkalkulation (inkl. K-Blätter) für in diesem Schreiben bezeichnetet Positionen, Nachweise zur Gleichwertigkeit des angebotenen Produktes in 3 Positionen des Leistungsverzeichnisses sowie die Aufklärung zu einer weiteren Position des Leistungsverzeichnisses zu geben. Die Antragstellerin hätte die geforderte Detailkalkulation am 30.6.2005 abgegeben. Ein Nachweis zur Gleichwertigkeit der in 3 Positionen angeführten Produkte sei nicht erforderlich gewesen, weil die Antragstellerin diese Positionen neben der Angabe des von der Auftraggeberin gewünschten Produktes ohne weitere Angaben ausgepreist und damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätte, dass sie diese gewünschten Produkte anbiete. Hinsichtlich der weiteren Position 09.90614Z habe jegliche Angabe im Schreiben der Antragsgegnerin gefehlt, über welchen Umstand sie zu dieser Position Aufklärung benötige. Daraufhin habe die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin rückgefragt und sei von dieser für den 7.7.2005 zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen worden. In dem am 7.7.2005 durchgeführten Aufklärungsgespräch sei die Antragstellerin allerdings nicht mit dem im Schreiben von der Antragsgegnerin vom 24.6.2005 angeführten Themen konfrontiert worden sondern mit neuen, angeblichen Mängeln des Angebotes. Dabei sei der Antragstellerin vorgehalten worden, dass die von ihr angebotenen Preise nicht nachvollziehbar wären, ein Subunternehmer erst nach der Angebotsöffnung genannt worden wäre, die Positionen zum Teil nicht mit der Kalkulation ident wären, das Angebot einen Aufpreis für Nachtarbeit vorsehe und die Preiszusammensetzung für das angebotene Bewässerungssystem bemängelt würde. Zwei von den aufgeworfenen Fragen habe die Antragstellerin bei diesem Gespräch aufklären können und zwar hinsichtlich der Positionspreise sowie bezüglich der Aufpreise bei Arbeiten außerhalb der Betriebszeiten der Ringlinien der Wiener Linien. Zur Frage der Preiszusammensetzung für die angebotenen Bewässerungssysteme hätte sich ergeben, dass nicht die Preiszusammensetzung für die Antragsgegnerin aufklärungsbedürftig gewesen sei sondern die Herkunft dieser Systeme. Diesbezüglich habe die Antragstellerin erklärt, dass sie die Bewässerungssysteme von einem Tochterunternehmen mit Sitz in den USA, das zur Gänze in ihrem Eigentum stünde, beschaffe. Bezüglich aller weiteren noch offenen Fragen habe die Auftraggeberin die Frist zur schriftlichen Aufklärung auf den 13.7.2005 erstreckt. Die Antragstellerin hätte mit Schreiben vom 11.7.2005 alle noch offenen Fragen beantwortet und diesem Schreiben nochmals die mit Schreiben vom 24.6.2005 geforderten Kalkulationsunterlagen (K-Blätter) angeschlossen.
Mit E-Mail vom 12.7.2005 habe die Antragsgegnerin behauptet, dass die Frist zur Vorlage dieser Unterlagen bereits am 1.7.2005 geendet hätte. Mit einem weiteren Schreiben vom gleichen Tage habe die Antragsgegnerin eine Niederschrift über das Aufklärungsgespräch vom 7.7.2005, in dem sie auch auf die erst im Schreiben des Vertreters der Antragstellerin vom 11.7.2005 aufgeworfenen Fragen eingeht, übermittelt. Die Niederschrift über das Aufklärungsgespräch vom 7.72005 sei daher offensichtlich erst nach dem 11.7.2005 verfasst worden. Am 13.7.2005 habe die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden wurde, weil es unvollständig sei, die gesetzte Frist zur Aufklärung versäumt worden wäre und die Preise nicht nachvollziehbar wären.
Am 14.7.2005 sei der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung zugegangen.
Da die Antragstellerin innerhalb der von der Antragsgegnerin gesetzten Fristen die nachgeforderten Unterlagen vorgelegt und entsprechende Aufklärung gegeben hätte, womit das Angebot der Antragstellerin vollkommen den Ausschreibungsbedingungen entsprochen hätte, sei eine Ausscheidung des selben nicht gerechtfertigt. Sollte das Angebot der Antragstellerin, das vom Preis her an erster Stelle zu reihen war, nicht berücksichtigt werden, drohe ihr durch entgangenen Gewinn ein Schaden von ca. Euro 19.737,22 brutto. Dazu kämen die frustrierten Aufwendungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren (Personalkosten für die Angebotserstellung) von zumindest Euro 4.000,--. Schließlich drohe der Antragstellerin der Verlust eines Referenzprojektes. Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der gegenständlichen Antragstellung unterrichtet, die Gebühren seien ebenfalls beigebracht worden.
Die Antragsgegnerin hat sich mit Schriftsatz vom 1.8.2005, eingelangt am 3.8.2005, gegen den Antrag ausgesprochen und insbesondere ausgeführt, das Angebot der Antragstellerin habe zwingend ausgeschieden werden müssen, weil es ihr nicht gelungen sei, eine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises nachzuweisen, sie es unterlassen hätte innerhalb der ihr gestellten Frist entsprechende Aufklärungen zu geben bzw. die gegebenen Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt hätten. Die Antragstellerin sei mit Schreiben vom 24.6.2005 um verbindliche schriftliche Aufklärung bis 1.7.2005 ersucht worden, wobei angeführt worden sei um welche Fragen es sich handle. Am 30.6.2005 seien Aufklärungsunterlagen an die Antragsgegnerin übermittelt worden. Bereits am 4.7.2005 sei in einer Niederschrift über die Prüfung der Unterlagen der Antragstellerin angemerkt worden, dass deren Angebot auszuscheiden sei. Dennoch habe sich die Antragsgegnerin „im Zuge der weiteren Abwicklung des Vergabeverfahrens.... entschieden, sämtliche betroffenen Bieter – mehr oder weniger „persönlich" – vom Ergebnis der Prüfung hinsichtlich des Ausscheidens zu informieren, einerseits durch telefonische, andererseits tatsächlich durch ein persönliches Gespräch". Zu einem derartigen Informationsgespräch sei auch die Antragstellerin eingeladen worden und habe bei dieser Gelegenheit erfahren, dass ihr Angebot ausgeschieden worden war. In der Einladung zum „Informationsgespräch" sei eine Fristerstreckung nicht zu erblicken, bei diesem Gespräch sei eine Fristerstreckung nicht vorgenommen worden. Soweit die Antragstellerin in der weiteren Folge von einer Erstreckung der Frist zur Vorlage von Unterlagen bis 13.7.2005 ausgegangen sei, habe dem die Antragsgegnerin stets widersprochen und ausgeführt, dass eine derartige Erstreckung der ursprünglich gesetzten Frist vom 1.7.2005 nicht erfolgt sei. Der Vertreter der Antragstellerin habe am 7.7.2005 vom Ausscheiden ihres Angebotes erfahren. Bei allen nach dem 1.7.2005 stattgefundenen Gesprächen habe es sich nicht um Aufklärungsgespräche sondern um bloße „Informationsgespräche" gehandelt.
Das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht ausgeschieden worden, da die Kalkulation nicht plausibel wäre. Im Angebot der Einschreiterin habe sich ein unterzeichnetes Kalkulationsblatt 3, wie es in den Ausschreibungsunterlagen enthalten war, befunden. Dieses K 3-Blatt sei unverändert angeboten worden, weshalb es sich dabei nicht um eine bieterbezogene Kalkulation als Nachweis handeln könne. Es sei daher die Antragstellerin zu einer Detailkalkulation der Positionspreise in Form von K 7-Blättern aufgefordert worden. Die von ihr übermittelten Detailkalkulationen hätten keine Übereinstimmung mit den angebotenen Positionspreisen erbracht, die Zeitansätze seien nicht nachvollziehbar gewesen. Es liege deshalb ein nicht plausibel zusammengesetzter Gesamtpreis vor.
Hinsichtlich der Bieterlücken sei es der Antragstellerin trotz Aufforderung nicht gelungen darzustellen, ob sie das „Leitprodukt" laut Ausschreibung anbiete oder aber ein gleichwertiges. In den Erklärungen hätte sich weiters ein Hinweis auf einen Subunternehmer, der im Originalangebot nicht genannt wurde, ergeben. Die Erklärung der Antragstellerin, dass dieser Subunternehmer eine amerikanische Tochter wäre und als Lieferant anzusehen sei, sei unbeachtlich, „weil mit Fristsetzung 01.07.2005 ein bisher unbekannter Subunternehmer angeboten wurde (im Widerspruch zur SR 75 des Angebotes)". Dieses Unternehmen sei in Österreich weder dem Firmenbuch noch dem Zentralgewerberegister bekannt, „sie darf daher nicht als Subunternehmer in Österreich eine Arbeitsleistung erbringen".
Weiters wird zu den Ausführungen im einleitenden Schriftsatz im Detail Stellung genommen.
Mit Bescheid vom 5.8.2005 hat der Vergabekontrollsenat die beantragte einstweilige Verfügung für die Dauer von maximal einem Monat erlassen. Diesbezüglich wird auf den Inhalt des beiden Teilen zugegangenen Bescheides verwiesen.
Zusätzlich zu dem eingangs wiedergegebenen, als unstrittig anzusehen Sachverhalt, hat der Vergabekontrollsenat auf Grundlage der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten und der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite zugestellt wurden, nachfolgende entscheidungserhebliche Feststellungen getroffen:
Die Antragsgegnerin, eine öffentliche Auftraggeberin, hat die gegenständlichen Bauleistungen in einem offenen Verfahren im Unterschwellenbereich gemäß den Bestimmungen des BVergG 2002 ausgeschrieben. Die Verlautbarung ist ordnungsgemäß im Amtsblatt der Stadt Wien am 19.5.2005 erschienen. Den Zuschlag soll das Angebot mit dem niedrigsten Preis erhalten.
Nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung am 13.6.2005 liegt die Antragstellerin mit ihrem Angebot an erster Stelle.
Im Zuge der Angebotsprüfung wurde die Antragstellerin mit Schreiben vom 24.6.2005 um Nachreichung von Unterlagen (inkl. K-Blätter) zur Detailkalkulation für insgesamt 12 Positionen aufgefordert. Weiters wurde die Antragstellerin zur Position 09.90411Z, 09.9412Z (richtig) 09.90613Z und Position (richtig) 09.90614Z zum Nachweis der „Gleichwertigkeit des angebotenen Produktes" aufgefordert. Das Schreiben trägt im Kopf die Zeile „um nicht aus dem Verfahren (lt. BVergG 2002 § 85 Z 5) ausgeschieden zu werden, ersuchen wir sie laut BVergG 2002 § 94 (1) folgende fehlende Unterlagen bis 1.7.2005 nachzureichen."Im Zuge der Angebotsprüfung wurde die Antragstellerin mit Schreiben vom 24.6.2005 um Nachreichung von Unterlagen (inkl. K-Blätter) zur Detailkalkulation für insgesamt 12 Positionen aufgefordert. Weiters wurde die Antragstellerin zur Position 09.90411Z, 09.9412Z (richtig) 09.90613Z und Position (richtig) 09.90614Z zum Nachweis der „Gleichwertigkeit des angebotenen Produktes" aufgefordert. Das Schreiben trägt im Kopf die Zeile „um nicht aus dem Verfahren (lt. BVergG 2002 Paragraph 85, Ziffer 5,) ausgeschieden zu werden, ersuchen wir sie laut BVergG 2002 Paragraph 94, (1) folgende fehlende Unterlagen bis 1.7.2005 nachzureichen."
Dieser Aufforderung hat die Antragstellerin mit Vorlage von K 7-Blättern für 12 Positionen und K 7-Blättern für die 4 Positionen, bezüglich derer der Nachweis der Gleichwertigkeit der angebotenen Produkte verlangt wurde, entsprochen. Ein Nachweis der Gleichwertigkeit wurde nicht erbracht, da die Antragstellerin die Positionen für die von der Auftraggeberin gewünschten Produkte ohne weitere Angaben ausgepreist und damit zum Ausdruck gebracht hat, diese gewünschten Produkte anzubieten. Hinsichtlich der Position 09.9614Z hat ein Hinweis gefehlt, über welchen Umstand von der Antragsgegnerin eine Aufklärung benötigt werde. Diesbezüglich hat die Antragstellerin bei der Auftraggeberin rückgefragt, worauf ein Termin für 7.7.2005 für ein Aufklärungsgespräch vereinbart wurde. Der Inhalt dieses Gespräches ist der Niederschrift der Antragsgegnerin vom 7.7.2005, das von ihr selbst mit „Aufklärungsgespräch" überschrieben wurde, zu entnehmen.
In den Vergabeakten findet sich eine Niederschrift über die verbindliche schriftliche Aufklärung durch die Antragstellerin vom 30.6.2005 datiert mit 4.7.2005. Darin wird ausgeführt, dass die Bieterlücken nicht ausgefüllt wurden, die Aufklärung nicht fristgerecht bis 1.7.2005 erfolgte und in den K 7-Blättern vom 30.6.2005 ein Subunternehmer angeführt wurde. Tatsächlich scheint auf den K 7-Blättern die Anmerkung „Subvergabe" auf, es ist jedoch kein Subunternehmer angeführt. Weiters wird in dieser Niederschrift festgehalten, dass die angebotenen Preise nicht mit der Kalkulation ident und die Zeitansätze nach Ansicht der Auftraggeberin zu gering angesetzt wären. Als Ergebnis dieser Prüfung hat die Antragsgegnerin festgehalten:
„begründete Zweifel an der Preisangemessenheit von Preisen, die Bekanntgabe jener Teilleistungen, die der Bieter beabsichtigt weiterzugeben ist nicht erfolgt. Die Firma wird zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen um die Gründe seiner Ausscheidung in einem persönlichen Gespräch zu erfahren".
Dieses Aufklärungsgespräch hat am 7.7.2005 stattgefunden und trägt folgende handschriftliche Anmerkungen:
Zur Position K 3- Blatt: Bei der Angebotsabgabe wurde ein unverändertes K 3-Blatt (Werte sind nicht unternehmensbezogen) als Kalkulationsbasis abgegeben. Daher sind die Preise nicht nachvollziehbar und das Angebot wird gem. BVergG 2002 ausgeschieden. Nach Wiedergabe des Textes des § 98 findet sich bei der WortfolgeZur Position K 3- Blatt: Bei der Angebotsabgabe wurde ein unverändertes K 3-Blatt (Werte sind nicht unternehmensbezogen) als Kalkulationsbasis abgegeben. Daher sind die Preise nicht nachvollziehbar und das Angebot wird gem. BVergG 2002 ausgeschieden. Nach Wiedergabe des Textes des Paragraph 98, findet sich bei der Wortfolge
Erklärung der Firma: „keine aus derzeitiger Sicht".
Zur Nennung von Subunternehmen nach der Angebotsöffnung: Dies ist laut BVergG 2002 § 83 Abs. 1 Z 2 nicht zulässig. Nach der Wiedergabe des Textes des § 98 Z 8 BVergG 2002 findet sich bei der Wortfolge Erklärung der Firma der handschriftliche Vermerk „derzeit keine Stellungnahme". Weiters findet sich bei dieser Position der handschriftliche Vermerk „Toro Produkte Hunter".Zur Nennung von Subunternehmen nach der Angebotsöffnung: Dies ist laut BVergG 2002 Paragraph 83, Absatz eins, Ziffer 2, nicht zulässig. Nach der Wiedergabe des Textes des Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG 2002 findet sich bei der Wortfolge Erklärung der Firma der handschriftliche Vermerk „derzeit keine Stellungnahme". Weiters findet sich bei dieser Position der handschriftliche Vermerk „Toro Produkte Hunter".
Beim Vorhalt „Positionspreise nicht mit Kalkulation ident": Strauchrodung 176 lt. Anbot 160 lt. Kalkulation
Boden von Hand abtragen 14560 laut Anbot 14148 laut Kalkulation findet sich bei der Wortfolgeerklärung der Firma: „in K 7 ist kein Gewinn eingepreist".
Zum Aufpreis für Nachtarbeit, Aufschlag für Gerät, Material und Transport findet sich als Erklärung der Firma der Vermerk „ist für behördliche Genehmigungen bzw. Betrieb".
Hinsichtlich der Bewässerungsteile findet sich als Erklärung der Firma „Erfolgt von Subunternehmerfirma, die 100% der FA. *** Gesellschaft m.b.H. gehört". Weiters findet sich auf diesem Protokoll der handschriftliche Vermerk der Antragsgegnerin Firmennachweis: S.T.S., Inc. Nr: C 2738095, Status active vom 26.4.2005 „wurde beim Aufklärungsgespräch am 7.7.2005 übergeben".
Die Bieterlücken zum Kurzleistungsverzeichnis enthalten folgende handschriftliche Eintragung seitens der Antragstellerin „siehe Ausschreibungstext". Ein K 3-Blatt liegt firmenmäßig gefertigt vor, wobei offenbar das mit den Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellte, als Muster gedachte, K 3-Blatt der Antragsgegnerin verwendet wurde.
Nach der Aufklärungsliste der Antragsgegnerin wurden Aufklärungsgespräche und Nachlieferungen zu den Angeboten auch mit anderen Bietern mit dem Datum 6.7. und 7.7.2005 vermerkt. Als Ausscheidungsdatum ist für die Antragstellerin der 13.7.2005 eingetragen. Im Schreiben vom 12.7.2005 an den Vertreter der Antragstellerin Mag. Fössl wird seitens des Vertreters der Antragsgegnerin auf ein „Aufklärungsgespräch am 7.7.2005" Bezug genommen. In diesem Schreiben wird vor allem darauf hingewiesen, dass eine Verlängerung der Frist vom 1.7.2005 nicht stattgefunden hat und in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, „dass die Frist abgelaufen ist und das Angebot ihres Mandanten gemäß Bundesvergabegesetz 2005, § 98 Z 8 ausgeschieden wird".Nach der Aufklärungsliste der Antragsgegnerin wurden Aufklärungsgespräche und Nachlieferungen zu den Angeboten auch mit anderen Bietern mit dem Datum 6.7. und 7.7.2005 vermerkt. Als Ausscheidungsdatum ist für die Antragstellerin der 13.7.2005 eingetragen. Im Schreiben vom 12.7.2005 an den Vertreter der Antragstellerin Mag. Fössl wird seitens des Vertreters der Antragsgegnerin auf ein „Aufklärungsgespräch am 7.7.2005" Bezug genommen. In diesem Schreiben wird vor allem darauf hingewiesen, dass eine Verlängerung der Frist vom 1.7.2005 nicht stattgefunden hat und in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, „dass die Frist abgelaufen ist und das Angebot ihres Mandanten gemäß Bundesvergabegesetz 2005, Paragraph 98, Ziffer 8, ausgeschieden wird".
Weiters findet sich in den Vergabeakten ein als „Beilage Niederschrift ***" und mit 12.7.2005 datiertes Schreiben an die Antragstellerin direkt, in dem auf das Schreiben des Rechtsvertreters der Antragstellerin geantwortet wird. Auch in diesem Schreiben wird das Gespräch vom 7.7.2005 als „Aufklärungsgespräch" bezeichnet und festgehalten, dass Gegenstand dieses Gespräches" nur die schriftlich übermittelten Unterlagen der Firma *** Ges.m.b.H. vom 30.6.2005 (stellt eine verbindliche Erklärung des Bieters dar)" gewesen wäre. Weiters wird aus der Sicht der Antragsgegnerin das Ergebnis dieses Aufklärungsgespräches wie folgt wiedergegeben:
„In diesem Aufklärungsgespräch wurde von Ihnen erklärt, das die Kalkulationsdifferenz zum Angebotspreis den Gewinn darstellt.
Das die Installation der gesamten Bewässerungsanlage durch die neu gegründete amerikanische Schwesterfirma erfolgt und nur eine Aufsicht durch die hiesige Firma erfolgt. Die Bestandteile der Bewässerungsanlage von der Schwesterfirma zu diesen günstigen (angebotenen) Konditionen geliefert werden können.
Das Muster K 3-Blatt der MA 42 wurde von Ihnen nicht an die Firmendaten angepasst, lediglich als Basis genommen für Ihre Kalkulation.
Die Nennung der Schwesterfirma für die Erbringung der Bewässerungsinstallationsarbeiten stellt eindeutig die Nennung eines Subunternehmers nach der Angebotsöffnung dar und wurde auch als solche beim Aufklärungsgespräch als auch in den Kalkulationsdaten vom 30.6.2005 dem Auftraggeber mitgeteilt.
Zum Abschluss dieses Gespräches wurde Ihnen mitgeteilt, das Ihr Angebot im Sinne des § 98 Z 5 und 8 BVergG 2002 ausgeschieden wird.Zum Abschluss dieses Gespräches wurde Ihnen mitgeteilt, das Ihr Angebot im Sinne des Paragraph 98, Ziffer 5 und 8 BVergG 2002 ausgeschieden wird.
Betreffend der Bezeichnung einer Fristerstreckung (im Rechtsanwaltsschreiben vom 11.7.2005) wird mitgeteilt, dass dies keine Fristerstreckung im Sinne der Unterlagenbringung ist, sondern nur eine inhaltliche Präzisierung der schon abgegebenen schriftlichen K 3 bzw. K 7 Blättern erfolgen soll, um die Beurteilung der Nachvollziehbarkeit der Preisangemessenheit im Sinne des BVergG 2002 § 91 (2) 4 sowie 5 (Angebot vollständig ist) erfolgen kann".Betreffend der Bezeichnung einer Fristerstreckung (im Rechtsanwaltsschreiben vom 11.7.2005) wird mitgeteilt, dass dies keine Fristerstreckung im Sinne der Unterlagenbringung ist, sondern nur eine inhaltliche Präzisierung der schon abgegebenen schriftlichen K 3 bzw. K 7 Blättern erfolgen soll, um die Beurteilung der Nachvollziehbarkeit der Preisangemessenheit im Sinne des BVergG 2002 Paragraph 91, (2) 4 sowie 5 (Angebot vollständig ist) erfolgen kann".
In dem Vergabeakt findet sich kein Hinweis über Inhalt und Ergebnis einer vertieften Angebotsprüfung.
Zu diesen Feststellungen gelangt der Vergabekontrollsenat vornehmlich aufgrund des Inhaltes der Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit nicht bezweifelt wurde sowie dem Vorbringen der Parteien und den von Ihnen vorgelegten Urkunden.
In rechtlicher Hinsicht hat der Vergabekontrollsenat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin Stadt Wien, MA 42 – Stadtgartenamt, handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 BVergG 2002.Bei der Antragsgegnerin Stadt Wien, MA 42 – Stadtgartenamt, handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2002.
Die gegenständlichen Leistungen wurden als Bauauftrag gemäß § 3 Abs. 1 BVergG 2002 im Amtsblatt der Stadt Wien ordnungsgemäß kundgemacht, da der geschätzte Auftragswert nicht den für den Oberschwellenbereich maßgeblichen Betrag des § 9 Abs. 1 Z 3 BVergG 2002 erreicht. Es handelt sich somit um ein offenes Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich.Die gegenständlichen Leistungen wurden als Bauauftrag gemäß Paragraph 3, Absatz eins, BVergG 2002 im Amtsblatt der Stadt Wien ordnungsgemäß kundgemacht, da der geschätzte Auftragswert nicht den für den Oberschwellenbereich maßgeblichen Betrag des Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2002 erreicht. Es handelt sich somit um ein offenes Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich.
Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 WVRG zur Duchführung des Nichtigerklärungsverfahrens nach § 13 Abs. 1 WVRG zuständig.Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG zur Duchführung des Nichtigerklärungsverfahrens nach Paragraph 13, Absatz eins, WVRG zuständig.
Gemäß § 13 Abs. 1 WVRG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2002 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat die behauptete Rechtswidrigkeit und den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Insofern ist die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben. Da die Verständigung der Antragstellerin von der Zuschlagsentscheidung am 14.7.2005 erfolgte, ist der am 1.8.2005 eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung rechtzeitig im Sinne des § 20 Abs. 2 Z 1 lit. c WVRG. Er richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 20 Z 13 lit. a sublit. aa BVergG 2002. Er entspricht auch sonst den Anforderungen des § 17 Abs. 1 WVRG, die Verständigung der Antragsgegnerin nach § 14 Abs. 1 WVRG ist rechtzeitig erfolgt, die Gebühren nach § 30 WVRG wurden entrichtet.Gemäß Paragraph 13, Absatz eins, WVRG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2002 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat die behauptete Rechtswidrigkeit und den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Insofern ist die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben. Da die Verständigung der Antragstellerin von der Zuschlagsentscheidung am 14.7.2005 erfolgte, ist der am 1.8.2005 eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung rechtzeitig im Sinne des Paragraph 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, WVRG. Er richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2002. Er entspricht auch sonst den Anforderungen des Paragraph 17, Absatz eins, WVRG, die Verständigung der Antragsgegnerin nach Paragraph 14, Absatz eins, WVRG ist rechtzeitig erfolgt, die Gebühren nach Paragraph 30, WVRG wurden entrichtet.
Die Antragsgegnerin bringt vor, das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden zu haben. Vorweg ist dazu auszuführen, dass der Frage, ob das Angebot der Antragstellerin bereits mit der ihr gegenüber mündlich abgegebenen Erklärung vom 7.7.2005 ausgeschieden wurde oder erst mit der ihr am 13.7.2005 zugegangen schriftliche Verständigung, auf sich beruhen kann, weil die Ausscheidung eines Angebotes nicht gesondert angefochten werden kann. Ob daher die Antragstellerin zu einem früheren Zeitpunkt als den Zeitpunkt der schriftlichen Verständigung von der Ausscheidung ihres Angebotes wusste, ist ohne rechtliche Relevanz. Soweit die Antragsgegnerin aber auch in diesem Zusammenhang den Standpunkt vertritt, bei den nach dem 30.6.2005 mit der Antragstellerin geführten Gesprächen habe es sich um bloße „Informationsgespräche" gehandelt, weil dieser erklärt werden sollte, warum ihr Angebot auszuscheiden war, kann dies nach der Aktenlage nicht nachvollzogen werden. Nicht nur dass die Antragsgegnerin in ihrem Amtsvermerk vom 7.7.2005 diesen mit „Aufklärungsgespräch" überschrieben hat, spricht sie in weiterer Folge in ihrer E-Mail vom 12.7.2005 ebenfalls von Aufklärungsgesprächen sowie in dem an die Antragstellerin direkt gerichteten Schreiben von einem „Aufklärungsgespräch vom 7.7.2005". Der Inhalt dieser Aufklärungsgespräche, soweit er von der Antragsgegnerin auch dokumentiert wurde, zeigt, dass die Antragsgegnerin, trotz ihrer wie von ihr behauptet bereits am 4.7.2005 getroffenen Ausscheidungsentscheidung weiterhin und davon unabhängig eine Prüfung des Angebotes der Antragstellerin vorgenommen hat. Dazu kommt, dass nach der Aktenlage eindeutig erwiesen ist, dass bei dem von ihr zutreffend im Sinne des § 97 BVergG 2002 als Aufklärungsgespräch bezeichneten Gespräch auch weitere Themen behandelt hat, die im Aufklärungsersuchen vom 30.6.2005 nicht enthalten waren. Wollte man dem Standpunkt der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin sei bereits am 4.7.2005 ausgeschieden worden übernehmen, sind nachfolgende Aufklärungsgespräche nicht verständlich. Der Vergabekontrollsenat geht daher davon aus, dass solange Aufklärungsgespräche zum Angebot von der Antragsgegnerin mit der Antragstellerin geführt wurden, sich das Vergabeverfahren diesbezüglich noch im Stadium der Angebotsprüfung befand und dieser Abschnitt erst mit der Mitteilung der Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin am 13.7.2005 geendet hat. Die Antragstellerin konnte daher zu Recht von der Annahme ausgehen, zu weiteren Aufklärungsgesprächen eingeladen worden zu sein.Die Antragsgegnerin bringt vor, das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden zu haben. Vorweg ist dazu auszuführen, dass der Frage, ob das Angebot der Antragstellerin bereits mit der ihr gegenüber mündlich abgegebenen Erklärung vom 7.7.2005 ausgeschieden wurde oder erst mit der ihr am 13.7.2005 zugegangen schriftliche Verständigung, auf sich beruhen kann, weil die Ausscheidung eines Angebotes nicht gesondert angefochten werden kann. Ob daher die Antragstellerin zu einem früheren Zeitpunkt als den Zeitpunkt der schriftlichen Verständigung von der Ausscheidung ihres Angebotes wusste, ist ohne rechtliche Relevanz. Soweit die Antragsgegnerin aber auch in diesem Zusammenhang den Standpunkt vertritt, bei den nach dem 30.6.2005 mit der Antragstellerin geführten Gesprächen habe es sich um bloße „Informationsgespräche" gehandelt, weil dieser erklärt werden sollte, warum ihr Angebot auszuscheiden war, kann dies nach der Aktenlage nicht nachvollzogen werden. Nicht nur dass die Antragsgegnerin in ihrem Amtsvermerk vom 7.7.2005 diesen mit „Aufklärungsgespräch" überschrieben hat, spricht sie in weiterer Folge in ihrer E-Mail vom 12.7.2005 ebenfalls von Aufklärungsgesprächen sowie in dem an die Antragstellerin direkt gerichteten Schreiben von einem „Aufklärungsgespräch vom 7.7.2005". Der Inhalt dieser Aufklärungsgespräche, soweit er von der Antragsgegnerin auch dokumentiert wurde, zeigt, dass die Antragsgegnerin, trotz ihrer wie von ihr behauptet bereits am 4.7.2005 getroffenen Ausscheidungsentscheidung weiterhin und davon unabhängig eine Prüfung des Angebotes der Antragstellerin vorgenommen hat. Dazu kommt, dass nach der Aktenlage eindeutig erwiesen ist, dass bei dem von ihr zutreffend im Sinne des Paragraph 97, BVergG 2002 als Aufklärungsgespräch bezeichneten Gespräch auch weitere Themen behandelt hat, die im Aufklärungsersuchen vom 30.6.2005 nicht enthalten waren. Wollte man dem Standpunkt der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin sei bereits am 4.7.2005 ausgeschieden worden übernehmen, sind nachfolgende Aufklärungsgespräche nicht verständlich. Der Vergabekontrollsenat geht daher davon aus, dass solange Aufklärungsgespräche zum Angebot von der Antragsgegnerin mit der Antragstellerin geführt wurden, sich das Vergabeverfahren diesbezüglich noch im Stadium der Angebotsprüfung befand und dieser Abschnitt erst mit der Mitteilung der Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin am 13.7.2005 geendet hat. Die Antragstellerin konnte daher zu Recht von der Annahme ausgehen, zu weiteren Aufklärungsgesprächen eingeladen worden zu sein.
Das Verfahren hat ergeben, dass die Antragstellerin die geforderten K-Blätter rechtzeitig übermittelt hat. Zutreffend ist auch der Standpunkt der Antragstellerin, dass der von der Antragsgegnerin verlangte Nachweis der Gleichwertigkeit der Positionen nicht erforderlich war, da die Antragstellerin die ausgeschriebenen Produkte angeboten hat. Immer dann, wenn Bieterlücken gegeben sind und der Bieter nicht andere Produkte als die vorgegebenen Leitprodukte einsetzt und weiters eine Auspreisung vornimmt, gelten diese Leitprodukte als angeboten. Ein Nachweis der Gleichwertigkeit erübrigt sich damit.
Zu den von der Antragstellerin vorgelegten K 3-Blättern ist den Vergabeakten nicht zu entnehmen, dass die darin enthaltenen Angaben einer vertieften Prüfung unterzogen worden wären. Vor allem ist nicht nachvollziehbar dokumentiert, aus welchen Gründen der Gesamtpreis nicht plausibel zusammengesetzt sein sollte. Diesbezüglich wäre eine eingehendere, vertiefte Angebotsprüfung im Sinne des § 93 Abs. 5 BVergG 2002 vorzunehmen gewesen. Es hätte in der darüber zu errichtenden Niederschrift festgehalten werden müssen, ob der Preis betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar ist, im weiteren Sinne ob er betriebswirtschaftlich gerechtfertigt werden kann (vgl. BVA 8.10.1997, N-18/97-17 u.a.). Zur Niederschrift ist auf die Bestimmung des § 95 BVergG 2002 zu verweisen. Sie dient grundsätzlich der späteren Objektivierbarkeit der Vergabeentscheidung und muss alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände (Ausscheidungsgründe, Preise, Aufklärungserfordernisse etc.) enthalten. Eine derartige Dokumentation fehlt, weshalb die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht nachvollzogen und überprüft werden kann.Zu den von der Antragstellerin vorgelegten K 3-Blättern ist den Vergabeakten nicht zu entnehmen, dass die darin enthaltenen Angaben einer vertieften Prüfung unterzogen worden wären. Vor allem ist nicht nachvollziehbar dokumentiert, aus welchen Gründen der Gesamtpreis nicht plausibel zusammengesetzt sein sollte. Diesbezüglich wäre eine eingehendere, vertiefte Angebotsprüfung im Sinne des Paragraph 93, Absatz 5, BVergG 2002 vorzunehmen gewesen. Es hätte in der darüber zu errichtenden Niederschrift festgehalten werden müssen, ob der Preis betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar ist, im weiteren Sinne ob er betriebswirtschaftlich gerechtfertigt werden kann vergleiche BVA 8.10.1997, N-18/97-17 u.a.). Zur Niederschrift ist auf die Bestimmung des Paragraph 95, BVergG 2002 zu verweisen. Sie dient grundsätzlich der späteren Objektivierbarkeit der Vergabeentscheidung und muss alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände (Ausscheidungsgründe, Preise, Aufklärungserfordernisse etc.) enthalten. Eine derartige Dokumentation fehlt, weshalb die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht nachvollzogen und überprüft werden kann.
Da vom Vergabekontrollsenat die Ansicht der Antragsgegnerin nicht geteilt wird, dass sich die Prüfung des Angebotes der Antragstellerin nur auf die Sachlage und den Stand der Aufklärung vor dem 1.7.2005 zu beziehen hat, wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, zumal sie Aufklärungsgespräche im Sinne des § 97 BVergG 2002 auch inhaltlich zutreffend geführt hat, die Ergebnisse dieser Aufklärungsgespräche bei der Bewertung des Angebotes der Antragstellerin zu verwerten. Sie hätte daher zu berücksichtigen gehabt, dass die Antragstellerin einen Subunternehmer nicht genannt hat, sondern – wenn auch überflüssigerweise – auf den K 7-Blättern die Anmerkung „Subvergabe" anbrachte, diese jedoch in den folgenden Aufklärungsgesprächen dahingehend richtigstellte, dass es sich nicht um eine Subvergabe im Sinne des Vergaberechts handelt, sondern um Produkte ihrer zu 100 % in ihrem Eigentum stehenden amerikanischen Tochterfirma. Damit ist dieses amerikanische Unternehmen als Zulieferer, nicht jedoch als Subunternehmer im Sinne des § 70 BVergG 2002 anzusehen. Obwohl die Antragstellerin beim Aufklärungsgespräch vom 7.7.2005 der Antragsgegnerin diesbezüglich einen Firmennachweis erbracht hat, wurde dieser Umstand in der Folge (unzulässigerweise) keiner weiteren Beurteilung seitens der Antragsgegnerin zugeführt.Da vom Vergabekontrollsenat die Ansicht der Antragsgegnerin nicht geteilt wird, dass sich die Prüfung des Angebotes der Antragstellerin nur auf die Sachlage und den Stand der Aufklärung vor dem 1.7.2005 zu beziehen hat, wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, zumal sie Aufklärungsgespräche im Sinne des Paragraph 97, BVergG 2002 auch inhaltlich zutreffend geführt hat, die Ergebnisse dieser Aufklärungsgespräche bei der Bewertung des Angebotes der Antragstellerin zu verwerten. Sie hätte daher zu berücksichtigen gehabt, dass die Antragstellerin einen Subunternehmer nicht genannt hat, sondern – wenn auch überflüssigerweise – auf den K 7-Blättern die Anmerkung „Subvergabe" anbrachte, diese jedoch in den folgenden Aufklärungsgesprächen dahingehend richtigstellte, dass es sich nicht um eine Subvergabe im Sinne des Vergaberechts handelt, sondern um Produkte ihrer zu 100 % in ihrem Eigentum stehenden amerikanischen Tochterfirma. Damit ist dieses amerikanische Unternehmen als Zulieferer, nicht jedoch als Subunternehmer im Sinne des Paragraph 70, BVergG 2002 anzusehen. Obwohl die Antragstellerin beim Aufklärungsgespräch vom 7.7.2005 der Antragsgegnerin diesbezüglich einen Firmennachweis erbracht hat, wurde dieser Umstand in der Folge (unzulässigerweise) keiner weiteren Beurteilung seitens der Antragsgegnerin zugeführt.
Nach der derzeitigen Aktenlage zeigt sich, dass die Preiszusammensetzung im Angebot der Antragstellerin in Teilbereichen einzelner Positionen günstig erscheint. Dies könnte aber genauso für Preispositionen des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Unternehmens gesagt werden. Allein daraus eine nicht plausible Preisgestaltung abzuleiten, wie es offenbar die Antragsgegnerin tut, erfüllt nicht die Voraussetzungen der Prüfung der Angemessenheit der Preise, insbesondere einer vertieften Angebotsprüfung.
Zusammenfassend ergibt sich, dass nach der derzeitigen Aktenlage nicht schlüssig gesagt werden kann, ob das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden ist oder nicht. Insbesondere liegt eine nachvollziehbare vertiefte Angebotsprüfung bezüglich des Angebotspreises nicht vor, ob eine solche und mit welchem Ergebnis durchgeführt wurde, ist nach der Aktenlage nicht ersichtlich. Da die Antragsgegnerin überdies den Standpunkt vertreten hat, als Entscheidungsgrundlage jenen Sachverhalt zu nehmen, wie er sich aufgrund der Beantwortung des Aufforderungsschreibens vom 24.6.2005 zum 30.6.2005 ergeben hat, sie dennoch ungeachtet dessen Aufklärungsgespräche zu einzelnen Positionen des Angebotes durchgeführt hat, deren Ergebnis jedoch nicht für ihre letztlich mit 13.7.2005 erfolgte Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin verwendete, musste das Vergabeverfahren in wesentlichen Punkten mangelhaft bleiben. Es kann insgesamt gesehen noch nicht schlüssig nachvollziehbar gesagt werden, dass das Angebot der Antragstellerin tatsächlich auszuscheiden gewesen wäre.
Es war daher dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wegen Vorliegens wesentlicher Mängel bei Prüfung des Angebotes der Antragstellerin Folge zu geben und die Zuschlagsentscheidung, wie aus dem Spruche ersichtlich, aufzuheben. Insofern war daher die Antragslegitimation der Antragstellerin zu bejahen und, da einziges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis ist, als solange gegeben anzunehmen, als ihr Angebot nicht ausgeschieden wurde. Die Antragsgegnerin wird daher im weiteren Nachprüfungsverfahren sich neuerlich mit dem Angebot der Antragstellerin auseinanderzusetzen und insbesondere eine eingehende, den Bestimmungen des Bundesvergaberechtes entsprechende Prüfung des Angebotspreises vorzunehmen haben.
Da mit dieser Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war die einstweilige Verfügung vom 5.8.2005 gemäß § 23 Abs. 5 WVRG mit sofortiger Wirkung aufzuheben.Da mit dieser Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war die einstweilige Verfügung vom 5.8.2005 gemäß Paragraph 23, Absatz 5, WVRG mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 74 AVG in Verbindung mit § 30 Abs. 5 WVRG.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 74, AVG in Verbindung mit Paragraph 30, Absatz 5, WVRG.
Schlagworte
Mangelhafte Angebotsprüfung; keine Dokumentation über vertiefte Angebotsprüfung.Dokumentnummer
VERGT_20050826_2447_05_00
