Norm
BVergG 2002 §4 Abs1Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz sowie Mag. Georg Konetzky als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Theodor Taurer als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren betreffend den Widerruf der Auftragsvergabe "Buchbinderarbeiten für das Jahr 2006 für die Dienststellen im Sprengel des OLG Wien (Wien, Niederösterreich, Burgenland) - JV 14.584-14f/05" entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Der Antrag der A***, vertreten durch X***,
"das Bundesvergabeamt wolle nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers, die nachprüfungsgegenständliche Ausschreibung zu widerrufen, für nichtig erklären"
wird abgewiesen.
II.römisch zwei.
Der Antrag der A***, vertreten durch X***,
"das Bundesvergabeamt wolle nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens den Auftraggeber für schuldig befinden, mir die Pauschalgebühren in Höhe von EUR 800.-- binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen",
wird abgewiesen.
Begründung
Am 10. Februar 2006 langte im Bundesvergabeamt ein mit 10. Februar 2006 datierter Schriftsatz samt Beilagen der A***, (im Weiteren Antragstellerin) vertreten durch X***, ein. In diesem wurde unter Bezugnahme auf das Vergabeverfahren "Buchbinderarbeiten für das Jahr 2006 für die Dienststellen im Sprengel des Oberlandesgerichtes Wien" - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - die Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers, diese Ausschreibung zu widerrufen, beantragt. Begründet wurde dieser Antrag im Wesentlichen damit, dass nach dem Ausscheiden des einzigen verbleibenden Mitbieters aufgrund des Bescheides des Bundesvergabeamtes vom 2. Jänner 2006, 05N-122/05-21, das Vergabeverfahren nicht widerrufen werden dürfe, sondern der Zuschlag ihrem verbleibenden Angebot zu erteilen wäre. Eine Ausschreibung mit dem offensichtlichen Ziel zu widerrufen, entweder dem übrig gebliebenen Bestbieter den Auftrag nicht zu erteilen oder den Preis zu drücken sei jedenfalls willkürlich und damit rechtswidrig. Es drohe somit der Schaden der Nichterteilung des Auftrages sowie der Entgang eines Referenzprojektes. In der mündlichen Verhandlung am 23. Februar 2006 wurde ergänzend vorgebracht, dass im Vergabeverfahren in qualitativer Hinsicht zwei gleichwertige Angebote abgegeben worden wären. Der Unterschied liege in der Preisdifferenz von ca. Euro 1.000.-- (etwa 2 % des Gesamtauftragswertes). Die zu treffende Ermessensentscheidung könne nur im Rahmen der Gesetze getroffen werden. Die Verfahrensgrundsätze des § 21 Abs. 1 BVergG 2002 wären zu berücksichtigen. Weiters könne ein Bieter darauf vertrauen, dass ein Auftraggeber eine ausgeschriebene Leistung auch zum Zuschlag bringe. Ein Widerruf einer Ausschreibung zum Zwecke einer Preisreduktion sei rechtsmissbräuchlich.Am 10. Februar 2006 langte im Bundesvergabeamt ein mit 10. Februar 2006 datierter Schriftsatz samt Beilagen der A***, (im Weiteren Antragstellerin) vertreten durch X***, ein. In diesem wurde unter Bezugnahme auf das Vergabeverfahren "Buchbinderarbeiten für das Jahr 2006 für die Dienststellen im Sprengel des Oberlandesgerichtes Wien" - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - die Nichtigerklärung der Entscheidung des Auftraggebers, diese Ausschreibung zu widerrufen, beantragt. Begründet wurde dieser Antrag im Wesentlichen damit, dass nach dem Ausscheiden des einzigen verbleibenden Mitbieters aufgrund des Bescheides des Bundesvergabeamtes vom 2. Jänner 2006, 05N-122/05-21, das Vergabeverfahren nicht widerrufen werden dürfe, sondern der Zuschlag ihrem verbleibenden Angebot zu erteilen wäre. Eine Ausschreibung mit dem offensichtlichen Ziel zu widerrufen, entweder dem übrig gebliebenen Bestbieter den Auftrag nicht zu erteilen oder den Preis zu drücken sei jedenfalls willkürlich und damit rechtswidrig. Es drohe somit der Schaden der Nichterteilung des Auftrages sowie der Entgang eines Referenzprojektes. In der mündlichen Verhandlung am 23. Februar 2006 wurde ergänzend vorgebracht, dass im Vergabeverfahren in qualitativer Hinsicht zwei gleichwertige Angebote abgegeben worden wären. Der Unterschied liege in der Preisdifferenz von ca. Euro 1.000.-- (etwa 2 % des Gesamtauftragswertes). Die zu treffende Ermessensentscheidung könne nur im Rahmen der Gesetze getroffen werden. Die Verfahrensgrundsätze des Paragraph 21, Absatz eins, BVergG 2002 wären zu berücksichtigen. Weiters könne ein Bieter darauf vertrauen, dass ein Auftraggeber eine ausgeschriebene Leistung auch zum Zuschlag bringe. Ein Widerruf einer Ausschreibung zum Zwecke einer Preisreduktion sei rechtsmissbräuchlich.
Der Auftraggeber legte dem Bundesvergabeamt am 16. Februar 2006 die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor. In seiner Stellungnahmen vom 16. Februar 2006 sowie in der mündlichen Verhandlung am 23. Februar 2006 führte er zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass der Widerruf der Ausschreibung vergaberechtskonform ergangen sei. Da im Unterschwellenbereich die Rechtsmittelrichtlinie nicht anwendbar sei, erscheine die Antragsstellung nicht gesetzeskonform. Insbesondere erscheine der Antrag auf Nichtigerklärung des Widerrufes nach Ende der Angebotsfrist nicht zulässig. Der Widerruf sei sachlich gerechtfertigt, da infolge des Ausscheidens eines zweiten Bieters und dem Verbleib eines einzigen Bieters im Vergabeverfahren ein breiter Bieterwettbewerb nicht mehr stattgefunden hätte. Der Widerruf sei vergaberechtskonform veröffentlicht worden. Die Leistung sei bereits neuerlich ausgeschrieben worden. Es entspreche den Grundsätzen des Vergaberechts besser und es sei der Antragstellerin auch zumutbar, sich einem fairen Wettbewerb in einer neuen Ausschreibung zu stellen, als wenn im Vergleich dazu der öffentliche Auftraggeber den Auftrag nach einem Vergabeverfahren mit nur zwei Bietern dem einzigen übrig gebliebenen Bieter sozusagen zwangsweise vergeben müsste. Zudem habe die Angebotslegung im Verfahren auf hohem Preisniveau stattgefunden.
Auf der Grundlage der Stellungnahme der Antragstellerin vom 10. Februar 2006 samt Beilagen (OZ 1), der vom Auftraggeber am 16. Februar 2006 vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens und seiner Stellungnahme vom 16. Februar 2006 (OZ 6) sowie dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 2006 (OZ 14) und den Unterlagen im Nachprüfungsverfahren 05N-122/05 wurde nachfolgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Am 27. Oktober 2005 wurde im Amtsblatt zur Wiener Zeitung, Rubrik: Amtlicher Lieferungsanzeiger unter der Nummer L 256441 ein Dienstleistungsauftrag mit der Bezeichnung "Buchbinderarbeiten f.d. Jahr 2006 f.d. Dienststellen im Sprengel d. OLG Wien (geschätzter Auftragswert ca. Euro 63.000.-- inkl. USt. - Gesamtvergabe) Abholung f. OLG Wien, Ref. 9.2, Zi 4101, 4. Stk., kostenlos ab 8.30 -14 h od. Tel./Fax/Mail-Anford." bekannt gemacht. Zu diesem Vergabeverfahren wurde zur Geschäftszahl 05N-122/05 beim Bundesvergabeamt ein Nachprüfungsverfahren abgehandelt, welches mit der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung endete, da die damals beabsichtigte Zuschlagsempfängerin auszuscheiden war. Da im Vergabeverfahren nur von zwei Bietern je ein Angebot abgegeben wurde, verblieb für eine mögliche Zuschlagsentscheidung nunmehr nach Ausscheiden des Angebotes der damals beabsichtigten Zuschlagsempfängerin nur mehr das Angebot der nunmehrigen Antragstellerin. Am 27. Jänner 2006 wurde den Bietern im Vergabeverfahren mitgeteilt, dass das Angebot der Fa Rainer gemäß § 98 Z 1 bzw. 8 Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I Nr. 99/2002 (im Weiteren: BVergG 2002) ausgeschieden wurde sowie, dass die Ausschreibung gemäß § 105 Abs. 2 Z 2 BVergG 2002 widerrufen werde. Dieser Widerruf wurde auch im Amtsblatt zur Wiener Zeitung / Rubrik:Am 27. Oktober 2005 wurde im Amtsblatt zur Wiener Zeitung, Rubrik: Amtlicher Lieferungsanzeiger unter der Nummer L 256441 ein Dienstleistungsauftrag mit der Bezeichnung "Buchbinderarbeiten f.d. Jahr 2006 f.d. Dienststellen im Sprengel d. OLG Wien (geschätzter Auftragswert ca. Euro 63.000.-- inkl. USt. - Gesamtvergabe) Abholung f. OLG Wien, Ref. 9.2, Zi 4101, 4. Stk., kostenlos ab 8.30 -14 h od. Tel./Fax/Mail-Anford." bekannt gemacht. Zu diesem Vergabeverfahren wurde zur Geschäftszahl 05N-122/05 beim Bundesvergabeamt ein Nachprüfungsverfahren abgehandelt, welches mit der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung endete, da die damals beabsichtigte Zuschlagsempfängerin auszuscheiden war. Da im Vergabeverfahren nur von zwei Bietern je ein Angebot abgegeben wurde, verblieb für eine mögliche Zuschlagsentscheidung nunmehr nach Ausscheiden des Angebotes der damals beabsichtigten Zuschlagsempfängerin nur mehr das Angebot der nunmehrigen Antragstellerin. Am 27. Jänner 2006 wurde den Bietern im Vergabeverfahren mitgeteilt, dass das Angebot der Fa Rainer gemäß Paragraph 98, Ziffer eins, bzw. 8 Bundesvergabegesetz 2002, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002, (im Weiteren: BVergG 2002) ausgeschieden wurde sowie, dass die Ausschreibung gemäß Paragraph 105, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2002 widerrufen werde. Dieser Widerruf wurde auch im Amtsblatt zur Wiener Zeitung / Rubrik:
Amtlicher Lieferungsanzeiger am 31. Jänner 2006 veröffentlicht.
Dem vorliegenden Sachverhalt liegt folgende Beweiswürdigung zugrunde:
Soweit im Nachprüfungsantrag vom 10. Februar 2006 unter Punkt 1. der relevante Sachverhalt wiedergegeben wird, findet diese Darstellung volle Deckung in den Verfahrensunterlagen des Auftraggebers. Widersprüchlichkeiten liegen dazu nicht vor.
Der vorliegende Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Zum anzuwendenden Recht:
Der gegenständliche Auftrag wurde gemäß § 4 Abs. 1 BVergG 2002 als Dienstleistungsauftrag am 27. Oktober 2005 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung / Rubrik: Amtlicher Lieferungsanzeiger bekannt gemacht. Zwischenzeitig ist jedoch gemäß § 345 Abs. 1 Z 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 (im Weiteren: BVergG 2006) das BVergG 2006Der gegenständliche Auftrag wurde gemäß Paragraph 4, Absatz eins, BVergG 2002 als Dienstleistungsauftrag am 27. Oktober 2005 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung / Rubrik: Amtlicher Lieferungsanzeiger bekannt gemacht. Zwischenzeitig ist jedoch gemäß Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, (im Weiteren: BVergG 2006) das BVergG 2006
am 1. Februar 2006 in Kraft getreten.
§ 345 Abs. 2 BVergG 2006 bestimmt, dass für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des BVergG 2006 nicht gelten. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen.Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 bestimmt, dass für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil des BVergG 2006 nicht gelten. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen.
Aus dieser Bestimmung muss im Umkehrschluss gefolgert werden, dass in der gegenständlichen Angelegenheit der 1. bis 4. Teil des BVergG 2002 und der 4. Teil (Rechtsschutz) des BVergG 2006 zur Anwendung gelangt (vgl. BVA vom 20. Februar 2006, N/0007- BVA/05/2006-19).Aus dieser Bestimmung muss im Umkehrschluss gefolgert werden, dass in der gegenständlichen Angelegenheit der 1. bis 4. Teil des BVergG 2002 und der 4. Teil (Rechtsschutz) des BVergG 2006 zur Anwendung gelangt vergleiche BVA vom 20. Februar 2006, N/0007- BVA/05/2006-19).
Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes bzw. des Senates 5 des Bundesvergabeamtes ergibt sich, soweit gemäß § 345 BVergG 2006 das BVergG 2006 für anwendbar erklärt wird, aus den diesbezüglichen Bestimmungen, bzw. sofern das BVergG 2006 nicht anwendbar ist, aus den entsprechenden Bestimmungen des BVergG 2002 bzw. aus der mit 1. Februar 2006 in Kraft getretenen Geschäftsverteilung des Bundesvergabeamtes.Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes bzw. des Senates 5 des Bundesvergabeamtes ergibt sich, soweit gemäß Paragraph 345, BVergG 2006 das BVergG 2006 für anwendbar erklärt wird, aus den diesbezüglichen Bestimmungen, bzw. sofern das BVergG 2006 nicht anwendbar ist, aus den entsprechenden Bestimmungen des BVergG 2002 bzw. aus der mit 1. Februar 2006 in Kraft getretenen Geschäftsverteilung des Bundesvergabeamtes.
zu Spruchpunkt I.:zu Spruchpunkt römisch eins.:
Gemäß § 321 Abs. 4 BVergG 2006 (Bestimmung im 4. Teil des BVergG 2006) sind im Falle der Bekämpfung der Widerrufsentscheidung bei den in den §§ 140 Abs. 4 und 279 Abs. 4 (BVergG 2006) - (Verweis auf den 2. bzw. 3. Teil des BVergG 2006) - genannten Fällen Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung binnen sieben Tagen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können. Gemäß § 321 Abs. 5 BVergG 2006 gilt diese Anfechtungsfrist auch im Falle der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich gemäß den Bestimmungen des 2. oder des 3. Teiles des BVergG 2006.Gemäß Paragraph 321, Absatz 4, BVergG 2006 (Bestimmung im 4. Teil des BVergG 2006) sind im Falle der Bekämpfung der Widerrufsentscheidung bei den in den Paragraphen 140, Absatz 4 und 279 Absatz 4, (BVergG 2006) - (Verweis auf den 2. bzw. 3. Teil des BVergG 2006) - genannten Fällen Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung binnen sieben Tagen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können. Gemäß Paragraph 321, Absatz 5, BVergG 2006 gilt diese Anfechtungsfrist auch im Falle der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich gemäß den Bestimmungen des 2. oder des 3. Teiles des BVergG 2006.
Dazu wird vom Bundesvergabeamt festgehalten, dass sowohl § 321 Abs. 4 als auch § 321 Abs. 5 BVergG 2006 auf Bestimmungen im 2. und 3. Teil des BVergG 2006 Bezug nehmen und darauf verweisen. Das bedeutet, dass diese Bestimmungen auf Bestimmungen verweisen, die gemäß § 345 Abs. 2 BVergG 2006 nicht gelten, somit wie im Nachprüfungsantrag ausgeführt, Verweise ins Leere darstellen. Eine Widerrufsentscheidung, wie sie nunmehr im BVergG 2006 vorgesehen ist, war nach der Rechtslage vor dem 1. Februar nicht bekannt. Der Auftraggeber konnte somit eine Widerrufsentscheidung im Sinne des BVergG 2006 nicht treffen. Daher sieht sich das Bundesvergabeamt veranlasst die Bestimmungen des § 321 Abs. 4 und 5 BVergG 2006 - obwohl sie Bestandteil des 4. Teiles des BVergG 2006 sind - in der gegenständlichen Angelegenheit nicht zur Anwendung gelangen zu lassen. Vielmehr ist hinsichtlich der Frist für die Einbringung eines auf Nichtigerklärung des Widerrufes einer Ausschreibung gerichteten Nachprüfungsbegehrens die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des BVergG 2006 heranzuziehen. Insofern wird den diesbezüglichen Rechtsansichten der Antragstellerin gefolgt.Dazu wird vom Bundesvergabeamt festgehalten, dass sowohl Paragraph 321, Absatz 4, als auch Paragraph 321, Absatz 5, BVergG 2006 auf Bestimmungen im 2. und 3. Teil des BVergG 2006 Bezug nehmen und darauf verweisen. Das bedeutet, dass diese Bestimmungen auf Bestimmungen verweisen, die gemäß Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 nicht gelten, somit wie im Nachprüfungsantrag ausgeführt, Verweise ins Leere darstellen. Eine Widerrufsentscheidung, wie sie nunmehr im BVergG 2006 vorgesehen ist, war nach der Rechtslage vor dem 1. Februar nicht bekannt. Der Auftraggeber konnte somit eine Widerrufsentscheidung im Sinne des BVergG 2006 nicht treffen. Daher sieht sich das Bundesvergabeamt veranlasst die Bestimmungen des Paragraph 321, Absatz 4 und 5 BVergG 2006 - obwohl sie Bestandteil des 4. Teiles des BVergG 2006 sind - in der gegenständlichen Angelegenheit nicht zur Anwendung gelangen zu lassen. Vielmehr ist hinsichtlich der Frist für die Einbringung eines auf Nichtigerklärung des Widerrufes einer Ausschreibung gerichteten Nachprüfungsbegehrens die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des BVergG 2006 heranzuziehen. Insofern wird den diesbezüglichen Rechtsansichten der Antragstellerin gefolgt.
Nicht gefolgt wird der Antragstellerin, wenn sie auf Seite drei des Nachprüfungsantrages ausführt, dass der EuGH in seinen beiden Entscheidungen in den Rs C-92/00, Hospital Ingenieure II, und C-15/04, Koppensteiner, darlege, dass die Rechtsmittelrichtlinie auch für den Unterschwellenbereich unmittelbar anzuwenden sei. Eine solche Rechtsansicht kann auch nicht - wie von der Antragstellerin auf Seite vier des Nachprüfungsantrages behauptet - aus Seite 14 der Erläuternden Bemerkungen zum BVergG 2006 entnommen werden. Vielmehr kann aus der Rechtsprechung des EuGH - und darauf nehmen diese Zitierungen in den Erläuternden Bemerkungen auch Bezug - gefolgert werden, dass der Widerruf einer Ausschreibung durch einen betroffenen Bieter im Oberschwellenbereich anfechtbar sein muss.Nicht gefolgt wird der Antragstellerin, wenn sie auf Seite drei des Nachprüfungsantrages ausführt, dass der EuGH in seinen beiden Entscheidungen in den Rs C-92/00, Hospital Ingenieure römisch zwei, und C-15/04, Koppensteiner, darlege, dass die Rechtsmittelrichtlinie auch für den Unterschwellenbereich unmittelbar anzuwenden sei. Eine solche Rechtsansicht kann auch nicht - wie von der Antragstellerin auf Seite vier des Nachprüfungsantrages behauptet - aus Seite 14 der Erläuternden Bemerkungen zum BVergG 2006 entnommen werden. Vielmehr kann aus der Rechtsprechung des EuGH - und darauf nehmen diese Zitierungen in den Erläuternden Bemerkungen auch Bezug - gefolgert werden, dass der Widerruf einer Ausschreibung durch einen betroffenen Bieter im Oberschwellenbereich anfechtbar sein muss.
Es ist bekannt, dass das BVergG 2002 keine Regelungen zum Widerruf einer Ausschreibung enthält. Grundlage für den Ausspruch des EuGH, wonach der Widerruf einer Ausschreibung einer Anfechtung zugänglich sein muss, ist die Anwendbarkeit der Rechtsmittelrichtlinie (Richtlinie 89/655/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl. Nr. 395 vom 30.12.1989, geändert durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl. Nr. L 209 vom 24.7.1992). Die Rechtsmittelrichtlinie und somit die Rechtssprechung des EuGH nimmt jedoch auf Auftragsvergaben im Unterschwellenbereich keinen Bezug. Das bedeutet, dass die Rechtsprechung des EuGH in Vergaberechtsangelegenheiten nicht unmittelbar auf Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich angewendet werden kann.
Zu einer mittelbaren Anwendbarkeit der Ausführungen des EuGH hinsichtlich der Forderung der Anfechtbarkeit des Widerrufes einer Ausschreibung auch im Unterschwellenbereich kommt man jedoch, wenn man die Rechtsprechung des VfGH (insbesondere VfGH vom 26. Februar 2002, SlgNr. 16445) zur Schwellenwertregelung beim Rechtsschutz des Auftragswesens und die auch im Unterschwellenbereich heranzuziehenden Grundsätze der Leistungsvergabe des § 21 Abs. 1 BVergG mitberücksichtigt.Zu einer mittelbaren Anwendbarkeit der Ausführungen des EuGH hinsichtlich der Forderung der Anfechtbarkeit des Widerrufes einer Ausschreibung auch im Unterschwellenbereich kommt man jedoch, wenn man die Rechtsprechung des VfGH (insbesondere VfGH vom 26. Februar 2002, SlgNr. 16445) zur Schwellenwertregelung beim Rechtsschutz des Auftragswesens und die auch im Unterschwellenbereich heranzuziehenden Grundsätze der Leistungsvergabe des Paragraph 21, Absatz eins, BVergG mitberücksichtigt.
Mit Erkenntnis vom 26. Februar 2002, SlgNr. 16445, mit Verweis auf seine Entscheidungen vom 30. November 2000, G110, 111/99, vom 26. Februar 2001, G43/00, vom 9. Oktober 2001, G10/01, sowie Vfslg. 15.106/1998 und 15.204/1998, hob der VfGH damals bestehende betragsmäßige Schranken hinsichtlich der Anwendbarkeit des Rechtsschutzes des damals geltenden BVergG auf. Er führte dazu aus, dass es verfassungswidrig sei, einen Rechtsschutz auf den Bereich oberhalb der (jeweiligen) Schwellenwerte zu beschränken. Es sei sachlich nicht zu rechtfertigen, die Kontrolle der Einhaltung der (im Vergleich zu den Oberschwellenwertregelungen zulässigerweise vereinfachten) Vergabevorschriften der ÖNORM A 2050 aufwendiger zu gestalten, Provisorialentscheidungen zu erschweren und das Interesse des Auftraggebers an raschen Entscheidungen geringer zu veranschlagen. Das bedeutet, dass der Rechtschutz in Unterschwellenverfahren im Vergleich zu einer Regelung im Oberschwellenbereich nicht erschwert werden darf. In logischer Umsetzung dieses Erkenntnisses bedeutet das, dass - sofern ein Widerruf einer Ausschreibung im Oberschwellenbereich anfechtbar ist (vgl. diesbezügliche Aussagen in der Rechtssprechung des EuGH), die diesbezügliche Entscheidung eines Auftraggebers im Unterschwellenbereich ebenfalls anfechtbar sein muss. Zum selben Ergebnis kommt man, wenn man diese Rechtsfrage anhand des § 21 Abs. 1 BVergG 2002 einer Lösung zuführt.Mit Erkenntnis vom 26. Februar 2002, SlgNr. 16445, mit Verweis auf seine Entscheidungen vom 30. November 2000, G110, 111/99, vom 26. Februar 2001, G43/00, vom 9. Oktober 2001, G10/01, sowie Vfslg. 15.106 aus 1998, und 15.204 aus 1998,, hob der VfGH damals bestehende betragsmäßige Schranken hinsichtlich der Anwendbarkeit des Rechtsschutzes des damals geltenden BVergG auf. Er führte dazu aus, dass es verfassungswidrig sei, einen Rechtsschutz auf den Bereich oberhalb der (jeweiligen) Schwellenwerte zu beschränken. Es sei sachlich nicht zu rechtfertigen, die Kontrolle der Einhaltung der (im Vergleich zu den Oberschwellenwertregelungen zulässigerweise vereinfachten) Vergabevorschriften der ÖNORM A 2050 aufwendiger zu gestalten, Provisorialentscheidungen zu erschweren und das Interesse des Auftraggebers an raschen Entscheidungen geringer zu veranschlagen. Das bedeutet, dass der Rechtschutz in Unterschwellenverfahren im Vergleich zu einer Regelung im Oberschwellenbereich nicht erschwert werden darf. In logischer Umsetzung dieses Erkenntnisses bedeutet das, dass - sofern ein Widerruf einer Ausschreibung im Oberschwellenbereich anfechtbar ist vergleiche diesbezügliche Aussagen in der Rechtssprechung des EuGH), die diesbezügliche Entscheidung eines Auftraggebers im Unterschwellenbereich ebenfalls anfechtbar sein muss. Zum selben Ergebnis kommt man, wenn man diese Rechtsfrage anhand des Paragraph 21, Absatz eins, BVergG 2002 einer Lösung zuführt.
Gemäß § 21 Abs. 1 BVergG 2002 sind Aufträge über Leistungen nach einem im BVergG 2002 vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben. Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter ist zu folgern, dass eine Nicht-Gleichbehandlung nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen darf (vgl. unter anderem auch die oben zitierte Judikatur des VfGH). Da - wie der EuGH in seinen beiden Entscheidungen in den Rs C-92/00, Hospital Ingenieure II, und C-15/04, Koppensteiner, unmissverständlich dargelegt hat, dass ein Widerruf einer Ausschreibung in einem Oberschwellenbereichverfahren anfechtbar sein muss, und der zur Entscheidung berufene Senat des Bundesvergabeamtes keine sachlich rechtfertigenden Gründe für eine Nicht-Gleichbehandlung zu erkennen vermag, bleibt als einzige mögliche und damit vergaberechtskonforme Antwort auf die Frage nach einer Anfechtbarkeit der Ausschreibung in einem Unterschwellenbereichsverfahren eine klare Bejahung.Gemäß Paragraph 21, Absatz eins, BVergG 2002 sind Aufträge über Leistungen nach einem im BVergG 2002 vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben. Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter ist zu folgern, dass eine Nicht-Gleichbehandlung nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgen darf vergleiche unter anderem auch die oben zitierte Judikatur des VfGH). Da - wie der EuGH in seinen beiden Entscheidungen in den Rs C-92/00, Hospital Ingenieure römisch zwei, und C-15/04, Koppensteiner, unmissverständlich dargelegt hat, dass ein Widerruf einer Ausschreibung in einem Oberschwellenbereichverfahren anfechtbar sein muss, und der zur Entscheidung berufene Senat des Bundesvergabeamtes keine sachlich rechtfertigenden Gründe für eine Nicht-Gleichbehandlung zu erkennen vermag, bleibt als einzige mögliche und damit vergaberechtskonforme Antwort auf die Frage nach einer Anfechtbarkeit der Ausschreibung in einem Unterschwellenbereichsverfahren eine klare Bejahung.
In weiterer Folge stellt sich die Rechtsfrage, unter welchen Umständen ein Auftraggeber eine Ausschreibung widerrufen darf.
Dazu regelt § 105 Abs. 2 Z 2 BVergG 2002, dass nach Ablauf der Angebotsfrist die Ausschreibung widerrufen werden kann, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten gemäß § 98 BVergG 2002 BVergG 2002 nur ein Angebot bleibt.Dazu regelt Paragraph 105, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2002, dass nach Ablauf der Angebotsfrist die Ausschreibung widerrufen werden kann, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten gemäß Paragraph 98, BVergG 2002 BVergG 2002 nur ein Angebot bleibt.
In der gegenständlichen Angelegenheit wurde das Angebot eines von zwei Bietern gemäß § 98 BVergG 2002 ausgeschieden, sodass nach dem Ausscheiden eines Angebotes gemäß § 98 BVergG 2002 nur ein Angebot bleibt. Das bedeutet, dass jener Sachverhalt, der in § 105 Abs. 2 Z 2 BVergG 2002 angesprochen wird, vorliegt.In der gegenständlichen Angelegenheit wurde das Angebot eines von zwei Bietern gemäß Paragraph 98, BVergG 2002 ausgeschieden, sodass nach dem Ausscheiden eines Angebotes gemäß Paragraph 98, BVergG 2002 nur ein Angebot bleibt. Das bedeutet, dass jener Sachverhalt, der in Paragraph 105, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2002 angesprochen wird, vorliegt.
Die nunmehr verbleibende zu lösende Rechtsfrage, ob der Widerruf der Ausschreibung vergaberechtskonform erfolgt ist, oder ob dem einzigen verbleibenden Bieter der Zuschlag erteilt werden muss, ist in Ermangelung einer anwendbaren - diese Frage eindeutig beantwortenden Bestimmung - wiederum unter Berücksichtigung der einschlägigen Judikatur sowie unter Berücksichtigung der in § 21 Abs. 1 BVergG 2002 festgelegten Grundsätze zu beantworten.Die nunmehr verbleibende zu lösende Rechtsfrage, ob der Widerruf der Ausschreibung vergaberechtskonform erfolgt ist, oder ob dem einzigen verbleibenden Bieter der Zuschlag erteilt werden muss, ist in Ermangelung einer anwendbaren - diese Frage eindeutig beantwortenden Bestimmung - wiederum unter Berücksichtigung der einschlägigen Judikatur sowie unter Berücksichtigung der in Paragraph 21, Absatz eins, BVergG 2002 festgelegten Grundsätze zu beantworten.
Das Bundesvergabeamt verweist hinsichtlich der Beantwortung dieser Frage auf das einschlägige Schrifttum (vgl.: Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, 513 ff, Schwartz, Bundesvergabegesetz, 400, Estermann in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2 (2005) [422f] oder Schramm/Öhler/Stickler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 105 Rz 47-52). Sämtliche Literaturquellen weisen darauf hin, dass ein Widerruf gemäß § 105 Abs. 2 Z 2 BVergG 2002 bei Vorliegen eines entsprechenden Sachverhaltes eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers darstellt. Demgemäß kann ein Auftraggeber von diesem Ermessen insofern Gebrauch machen, als damit keine Willkür oder eine Umgehung von Rechtsvorschriften verbunden ist.Das Bundesvergabeamt verweist hinsichtlich der Beantwortung dieser Frage auf das einschlägige Schrifttum vergleiche, Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, 513 ff, Schwartz, Bundesvergabegesetz, 400, Estermann in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2 (2005) [422f] oder Schramm/Öhler/Stickler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 105, Rz 47-52). Sämtliche Literaturquellen weisen darauf hin, dass ein Widerruf gemäß Paragraph 105, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2002 bei Vorliegen eines entsprechenden Sachverhaltes eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers darstellt. Demgemäß kann ein Auftraggeber von diesem Ermessen insofern Gebrauch machen, als damit keine Willkür oder eine Umgehung von Rechtsvorschriften verbunden ist.
Im Oberschwellenbereich ist in diesem Zusammenhang das Urteil des EuGH vom 16. September 1999 in der Rechtssache C-27/98 (Metalmeccanica Fracasso Spa) von erwähnenswertem Interesse. In dieser Angelegenheit wurde - vereinfachend wiedergegeben - dem EuGH bezüglich eines Bauauftrages im Oberschwellenbereich die Frage vorgelegt, ob - sofern nur ein einziger Bieter im Vergabeverfahren verbleibt - diesem der Zuschlag erteilt werden müsse. Dazu führte der EuGH unter Hinweis auf die entsprechende Vergaberechts-Richtlinie aus, dass ein Auftraggeber verpflichtet ist, so rasch wie möglich die bezüglich der Auftragsvergabe getroffenen Entscheidungen sowie die Gründe mitzuteilen, aus denen er beschlossen hat, einen Auftrag, für den eine Ausschreibung stattgefunden hat, nicht zu vergeben oder das Verfahren von neuem einzuleiten. Es sei nicht vorgesehen, dass ein solcher Verzicht nur in Ausnahmefällen oder bei Vorliegen schwerwiegender Gründe erfolgen dürfe. Die entsprechende Vergaberechts-Richtlinie habe das Ziel, die Entwicklung eines echten Wettbewerbes auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge sicherzustellen. Demgemäß sollte ein Auftraggeber in der Lage sein, verschiedene Angebote zu vergleichen und aufgrund objektiver Kriterien das günstigste Angebot zu wählen. Bleibe jedoch nach Abschluss eines Verfahrens nur ein einziges Angebot übrig, so sei der Auftraggeber nicht in der Lage, die Preise oder die übrigen Merkmale verschiedener Angebote miteinander zu vergleichen, um den Zuschlag entsprechend zu erteilen. Nach alledem sei der Auftraggeber nicht verpflichtet, den Auftrag dem einzigen Bieter zu erteilen, der für geeignet gehalten wurde, an der Ausschreibung teilzunehmen.
Diese Aussage des EuGH ist in sich schlüssig, nachvollziehbar und klar verständlich. Betrachtet man die zugehörigen Schlussanträge des Generalanwaltes Antonio Saggio vom 25. März 1999 kommt man zum selben Ergebnis wie der EuGH, muss jedoch ergänzend zur Kenntnis nehmen, dass der Ermessensspielraum eines Auftraggebers dort seine Grenzen erfährt, wo ein Widerruf einer Ausschreibung in Umgehung von anderen Rechtsvorschriften erfolgen würde oder willkürlich wäre und somit gegen die auch in § 21 Abs. 1 BVergG 2002 enthaltenen Vergaberechtsgrundsätze verstoßen würde.Diese Aussage des EuGH ist in sich schlüssig, nachvollziehbar und klar verständlich. Betrachtet man die zugehörigen Schlussanträge des Generalanwaltes Antonio Saggio vom 25. März 1999 kommt man zum selben Ergebnis wie der EuGH, muss jedoch ergänzend zur Kenntnis nehmen, dass der Ermessensspielraum eines Auftraggebers dort seine Grenzen erfährt, wo ein Widerruf einer Ausschreibung in Umgehung von anderen Rechtsvorschriften erfolgen würde oder willkürlich wäre und somit gegen die auch in Paragraph 21, Absatz eins, BVergG 2002 enthaltenen Vergaberechtsgrundsätze verstoßen würde.
Dem möglichen Argument, die Entscheidungen des EuGH wären auf Sachverhalte im Unterschwellenbereich nicht unmittelbar anwendbar, wird zugestimmt. Es muss jedoch - wie bereits ausgeführt - noch einmal betont werden, dass für Vergabeverfahren im Unter- wie auch im Oberschwellenbereich gleichermaßen die Vergaberechtsgrundsätze und damit zusammenhängend auch der Gleichbehandlungsgrundsatz zu berücksichtigen sind. Es ist unter Berücksichtigung von § 21 Abs. 1 BVergG 2002 kein sachlich rechtfertigender Grund erkennbar, warum die Inhalte der Aussagen des EuGH nicht auch bei einem Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich mittelbar zur Anwendung gelangen sollten.Dem möglichen Argument, die Entscheidungen des EuGH wären auf Sachverhalte im Unterschwellenbereich nicht unmittelbar anwendbar, wird zugestimmt. Es muss jedoch - wie bereits ausgeführt - noch einmal betont werden, dass für Vergabeverfahren im Unter- wie auch im Oberschwellenbereich gleichermaßen die Vergaberechtsgrundsätze und damit zusammenhängend auch der Gleichbehandlungsgrundsatz zu berücksichtigen sind. Es ist unter Berücksichtigung von Paragraph 21, Absatz eins, BVergG 2002 kein sachlich rechtfertigender Grund erkennbar, warum die Inhalte der Aussagen des EuGH nicht auch bei einem Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich mittelbar zur Anwendung gelangen sollten.
Im Nachprüfungsverfahren hat sich aus den vorgelegten Unterlagen und Stellungnahmen ergeben, dass für den Widerruf der Ausschreibung eine nachvollziehbare Begründung durch den Auftraggeber vorliegt. Diese wurde dem Antragsteller auch mitgeteilt. Der Antragstellerin ist es nicht gelungen, eine Willkürlichkeit dieser Entscheidung nachvollziehbar darzulegen. Er vermochte insbesondere nicht darzulegen, dass die vom Auftraggeber vorgetragene, nachvollziehbare und in sich schlüssige Begründung für den Widerruf der Ausschreibung willkürlich sei. Intention des Auftraggebers ist die Durchführung eines Wettbewerbes zwischen Bietern entsprechend der Bestimmung des § 21 Abs. 1 BVergG 2002 mit dem Ziel, einem entsprechend den Zuschlagskriterien möglichst gutem und damit auch möglichst preisgünstigem Angebot den Zuschlag zu erteilen. Durch die vom Auftraggeber gewählte Vorgangsweise ist sichergestellt, dass ein Wettbewerb entsprechend § 21 Abs. 1 BVergG 2002 stattfindet, und somit auch der Antragstellerin die Chance eingeräumt wird, mit einem möglichst guten Angebot auch den Zuschlag zu erhalten, zumal der Auftraggeber die Leistungsvergabe bereits in einem neuen Vergabeverfahren ausgeschrieben hat. Der Auftraggeber hat daher in Übereinstimmung mit § 105 Abs. 2 Z 2 BVergG 2002 von dem ihm zugestandenen Ermessen Gebrauch gemacht und somit die Ausschreibung vergaberechtskonform widerrufen.Im Nachprüfungsverfahren hat sich aus den vorgelegten Unterlagen und Stellungnahmen ergeben, dass für den Widerruf der Ausschreibung eine nachvollziehbare Begründung durch den Auftraggeber vorliegt. Diese wurde dem Antragsteller auch mitgeteilt. Der Antragstellerin ist es nicht gelungen, eine Willkürlichkeit dieser Entscheidung nachvollziehbar darzulegen. Er vermochte insbesondere nicht darzulegen, dass die vom Auftraggeber vorgetragene, nachvollziehbare und in sich schlüssige Begründung für den Widerruf der Ausschreibung willkürlich sei. Intention des Auftraggebers ist die Durchführung eines Wettbewerbes zwischen Bietern entsprechend der Bestimmung des Paragraph 21, Absatz eins, BVergG 2002 mit dem Ziel, einem entsprechend den Zuschlagskriterien möglichst gutem und damit auch möglichst preisgünstigem Angebot den Zuschlag zu erteilen. Durch die vom Auftraggeber gewählte Vorgangsweise ist sichergestellt, dass ein Wettbewerb entsprechend Paragraph 21, Absatz eins, BVergG 2002 stattfindet, und somit auch der Antragstellerin die Chance eingeräumt wird, mit einem möglichst guten Angebot auch den Zuschlag zu erhalten, zumal der Auftraggeber die Leistungsvergabe bereits in einem neuen Vergabeverfahren ausgeschrieben hat. Der Auftraggeber hat daher in Übereinstimmung mit Paragraph 105, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2002 von dem ihm zugestandenen Ermessen Gebrauch gemacht und somit die Ausschreibung vergaberechtskonform widerrufen.
zu Spruchpunkt II.:zu Spruchpunkt römisch zwei.:
Die in Spruchpunkt II dieses Bescheides enthaltene Kostenentscheidung stützt sich auf § 319 Abs. 1 und 3 BVergG 2006. Demnach entscheidet gemäß § 319 Abs. 3 BVergG 2006 über den Gebührenersatz das Bundesvergabeamt.Die in Spruchpunkt römisch zwei dieses Bescheides enthaltene Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 319, Absatz eins und 3 BVergG 2006. Demnach entscheidet gemäß Paragraph 319, Absatz 3, BVergG 2006 über den Gebührenersatz das Bundesvergabeamt.
Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Wie sich aus Spruchpunkt I. dieses Bescheides ergibt, wurde das Nachprüfungsbegehren abgewiesen. Dieses Abweisen kann nicht als teilweises Obsiegen im Sinne des § 319 Abs. 1 BVergG 2006 bewertet werden (vgl.: Ditz, RPA 2005, 270 ff und die dort wiedergegebene Spruchpraxis des Bundesvergabeamtes zum Obsiegen).Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Wie sich aus Spruchpunkt römisch eins. dieses Bescheides ergibt, wurde das Nachprüfungsbegehren abgewiesen. Dieses Abweisen kann nicht als teilweises Obsiegen im Sinne des Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 bewertet werden vergleiche, Ditz, RPA 2005, 270 ff und die dort wiedergegebene Spruchpraxis des Bundesvergabeamtes zum Obsiegen).
Schlagworte
Widerruf einer Ausschreibung im Unterschwellenbereich; Gleichbehandlungsgrundsatz;Dokumentnummer
VERGT_20060224_N_0006_BVA_05_2006_16_00
