Norm
BVergG 2006 §4Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17/2006, durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006, betreffend das Vergabeverfahren "VBA Wien/Niederösterreich A4, Errichtung einer funktionsfähigen Verkehrsbeeinflussungsanlage im Bereich der A4 Ostautobahn (km 0,000 Prater - ca. km 14,000 im Bereich Ast Flughafen)" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die ASFINAG Verkehrstelematik GmbH, Klingerstraße 10, 1230 Wien, über den Antrag der A*** vertreten durch X***, vom 29.6.2006, eingebracht am 30.6.2006, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006, betreffend das Vergabeverfahren "VBA Wien/Niederösterreich A4, Errichtung einer funktionsfähigen Verkehrsbeeinflussungsanlage im Bereich der A4 Ostautobahn (km 0,000 Prater - ca. km 14,000 im Bereich Ast Flughafen)" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die ASFINAG Verkehrstelematik GmbH, Klingerstraße 10, 1230 Wien, über den Antrag der A*** vertreten durch X***, vom 29.6.2006, eingebracht am 30.6.2006, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "das Bundesvergabeamt möge für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch für zwei Monate ab Antragstellung
(i) der Auftraggeberin die Angebotsöffnung untersagen und (ii) den Lauf der Angebotsfrist mit der Wirkung einer Hemmung aussetzen," wird insoweit stattgegeben, als dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 11.8.2006 untersagt wird, im Vergabeverfahren "VBA Wien/Niederösterreich A4, Errichtung einer funktionsfähigen Verkehrsbeeinflussungsanlage im Bereich der A4 Ostautobahn (km 0,000 Prater - ca. km 14,000 im Bereich Ast Flughafen)" die Angebote zu öffnen. Das darüber hinausgehende Begehren wird abgewiesen.
Begründung
Die Ausschreibungsbekanntmachung zum Vergabeverfahren "VBA Wien/Niederösterreich A4, Errichtung einer funktionsfähigen Verkehrsbeeinflussungsanlage im Bereich der A4 Ostautobahn (km 0,000 Prater - ca. km 14,000 im Bereich Ast Flughafen)" wurde am 6.5.2006 unter 2006/S87-091885 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht. Aus der genannten Veröffentlichung ergibt sich, dass der als Bauauftrag qualifizierte Auftragsgegenstand in Form eines offenen Verfahrens nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden soll. Der ursprünglich mit 20.6.2006, 13.00 Uhr, festgesetzte Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde bis zum 11.7.2006, 13.00 Uhr, verlängert.
Mit Schriftsatz vom 29.6.2006, eingebracht am 30.6.2006, stellte die A*** (in der Folge Antragsteller) einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem im Spruch ersichtlichen Begehren. Weiters wurde beantragt, dem Auftraggeber den Ersatz der vom Antragsteller gemäß § 318 BVergG 2006 entrichteten Gebühren binnen 14 Tagen ab Rechtskraft der Entscheidung, in eventu, im Fall der Klaglosstellung des Antragstellers während des anhängigen Verfahrens, dem Auftraggeber den Ersatz der vom Antragsteller gemäß § 318 BVergG 2006 entrichteten Gebühren binnen 14 Tagen "ab Rechtskraft der Entscheidung" aufzutragen. Gleichzeitig wurde ein Nachprüfungsantrag eingebracht, in dem die Nichtigerklärung der Ausschreibung in eventu die Nichtigerklärung einzelner Punkte der Ausschreibung begehrt wurden. Ebenso wurde die Auferlegung des Ersatzes der entrichteten Gebühren gemäß § 318 BVergG 2006, in eventu, im Fall der Klaglosstellung während des gegenständlichen Verfahrens gemäß § 318 BVergG 2006 die Auferlegungen des Ersatzes der entrichteten Gebühren "ab Rechtskraft der Entscheidung" beantragt.Mit Schriftsatz vom 29.6.2006, eingebracht am 30.6.2006, stellte die A*** (in der Folge Antragsteller) einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem im Spruch ersichtlichen Begehren. Weiters wurde beantragt, dem Auftraggeber den Ersatz der vom Antragsteller gemäß Paragraph 318, BVergG 2006 entrichteten Gebühren binnen 14 Tagen ab Rechtskraft der Entscheidung, in eventu, im Fall der Klaglosstellung des Antragstellers während des anhängigen Verfahrens, dem Auftraggeber den Ersatz der vom Antragsteller gemäß Paragraph 318, BVergG 2006 entrichteten Gebühren binnen 14 Tagen "ab Rechtskraft der Entscheidung" aufzutragen. Gleichzeitig wurde ein Nachprüfungsantrag eingebracht, in dem die Nichtigerklärung der Ausschreibung in eventu die Nichtigerklärung einzelner Punkte der Ausschreibung begehrt wurden. Ebenso wurde die Auferlegung des Ersatzes der entrichteten Gebühren gemäß Paragraph 318, BVergG 2006, in eventu, im Fall der Klaglosstellung während des gegenständlichen Verfahrens gemäß Paragraph 318, BVergG 2006 die Auferlegungen des Ersatzes der entrichteten Gebühren "ab Rechtskraft der Entscheidung" beantragt.
Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Antragsteller, der laufend mit der Abwicklung vergleichbarer Projekte des Auftraggebers betraut sei, jedenfalls befähigt sei und die Möglichkeit habe, den gegenständlichen Auftrag auszuführen. Es sei beabsichtigt, ein Angebot zu legen. Der Antragsteller habe auch ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran, den gegenständlichen Auftrag zu erhalten. Aufgrund der rechtswidrigen Ausschreibungsunterlagen sei der Antragsteller gezwungen, sich entweder mit einem auf unzulässigen Ausschreibungsbestimmungen beruhenden Angebot zu beteiligen oder auf die Teilnahme am Vergabeverfahren zu verzichten. Aufgrund der rechtswidrigen Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen drohe dem Antragsteller ein Schaden durch den Entgang von Gewinn und Deckungsbeitrag in Höhe von Euro 0,456 Mio. Außerdem drohe der Verlust eines Referenzprojektes.
Durch die rechtswidrige Ausschreibung sei der Antragsteller in seinem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß § 19 Abs 1 BVergG 2006, sowie in seinem Recht auf vergaberechtskonforme Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen, insbesondere auf Einhaltung des Verbotes der Übertragung nicht kalkulierbarer Risiken sowie der Einhaltung des Verbotes, dem Bieter zur Ermittlung der Preise umfangreiche Vorarbeiten aufzuzwingen, sowie des Erfordernisses der Vergleichbarkeit der Angebote gemäß § 79 Abs 3 BVergG 2006, und insgesamt in seinem Recht auf Erstellung eines ausschreibungs- und vergaberechtskonformen sowie chancenreichen Angebotes verletzt.Durch die rechtswidrige Ausschreibung sei der Antragsteller in seinem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006, sowie in seinem Recht auf vergaberechtskonforme Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen, insbesondere auf Einhaltung des Verbotes der Übertragung nicht kalkulierbarer Risiken sowie der Einhaltung des Verbotes, dem Bieter zur Ermittlung der Preise umfangreiche Vorarbeiten aufzuzwingen, sowie des Erfordernisses der Vergleichbarkeit der Angebote gemäß Paragraph 79, Absatz 3, BVergG 2006, und insgesamt in seinem Recht auf Erstellung eines ausschreibungs- und vergaberechtskonformen sowie chancenreichen Angebotes verletzt.
Die angefochtene Ausschreibung sei aus mehreren Gründen rechtswidrig. Der Auftraggeber habe den rechtlichen Vertragsbestimmungen in Teil B 6 der Ausschreibungsunterlagen sowie dem Leistungsverzeichnis keine einschlägigen Normen bzw. standardisierten Leistungsbeschreibungen zu Grunde gelegt. Die den Bestimmungen des Leistungsvertrages zu Grunde liegende ÖNORM B 2118 stelle keine taugliche Leitlinie iSd §§ 97 u. 92 Abs 2 BVergG 2006 dar. Nach dem Gesetzeswortlaut könne der Auftraggeber zwischen ÖNORMen und anderen standardisierten Leistungsbeschreibungen wählen, wobei ÖNORMen gleichrangig neben anderen standardisierten Leistungsbeschreibungen stünden. Die lediglich im "Gründruck" vorliegende ÖNORM 2118 stelle einen Entwurf dar, der bis jetzt weder als ÖNORM beschlossen, noch vom Österreichischen Normungsinstitut veröffentlicht worden sei. Da der Diskussionsprozess innerhalb der jeweiligen Fachnormenausschüsse noch nicht abgeschlossen sei, sei nicht vorhersehbar, ob der genannte ÖNORM-Entwurf in der vorliegenden Fassung tatsächlich zur ÖNORM werde.Die angefochtene Ausschreibung sei aus mehreren Gründen rechtswidrig. Der Auftraggeber habe den rechtlichen Vertragsbestimmungen in Teil B 6 der Ausschreibungsunterlagen sowie dem Leistungsverzeichnis keine einschlägigen Normen bzw. standardisierten Leistungsbeschreibungen zu Grunde gelegt. Die den Bestimmungen des Leistungsvertrages zu Grunde liegende ÖNORM B 2118 stelle keine taugliche Leitlinie iSd Paragraphen 97, u. 92 Absatz 2, BVergG 2006 dar. Nach dem Gesetzeswortlaut könne der Auftraggeber zwischen ÖNORMen und anderen standardisierten Leistungsbeschreibungen wählen, wobei ÖNORMen gleichrangig neben anderen standardisierten Leistungsbeschreibungen stünden. Die lediglich im "Gründruck" vorliegende ÖNORM 2118 stelle einen Entwurf dar, der bis jetzt weder als ÖNORM beschlossen, noch vom Österreichischen Normungsinstitut veröffentlicht worden sei. Da der Diskussionsprozess innerhalb der jeweiligen Fachnormenausschüsse noch nicht abgeschlossen sei, sei nicht vorhersehbar, ob der genannte ÖNORM-Entwurf in der vorliegenden Fassung tatsächlich zur ÖNORM werde.
Kernstück des vom Auftraggeber herangezogenen Entwurfes der ÖNORM B 2118 sei das so genannte "Partnerschaftsmodell", das zur schnelleren Vertragsabwicklung sowie zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten regelmäßig eine Partnerschaftssitzung vorsehe. Dieses Partnerschaftsmodell erschwere allerdings die Geltendmachung von Mehrkostenforderungen durch Festlegung von Präklusionsfristen bei sonstigem Anspruchsverlust. Dies sei eine Verschlechterung im Vergleich zur Rechtslage gemäß der ÖNORM B 2117.
Die Praxis habe bewiesen, dass Probleme im Zusammenhang mit Mehrkostenforderungen insbesondere dann entstehen würden, wenn der Auftraggeber seine Verpflichtung zur Mitwirkung und Koordination nur unzureichend wahrnehme.
Die ÖNORM B 2118 dränge die Mitwirkungs- und Koordinationspflicht des Auftraggebers allerdings weitgehend zurück, sodass genau das gegenteilige Ziel erreicht werde. Dem Auftragnehmer werde ein nicht näher definiertes Ausführungsrisiko überbunden. Auch andere Regelungen der ÖNORM B 2118 würden auf Unausgewogenheiten des Regelwerkes hindeuten. Dies gelte insbesondere für die Verkürzung der Frist zur Geltendmachung des Irrtums. Auch werde der Katalog der mit den vereinbarten Preisen abgegoltenen Nebenleistungen im Vergleich zur ÖNORM B 2117 erheblich erweitert.
Pkt. 6 enthalte eine weitere Benachteiligung für den Auftragnehmer, zumal ihm nur bei einer mehr als 5%igen Überschreitung der Auftragssumme durch Minderung oder Entfall von Teilen einer Leistung erwachsene Nachteile abzugelten seien, sofern keine Abdeckung durch neue Einheitspreise oder andere Entgelte vorliege. Der unausgewogene Regelungen beinhaltende Entwurf der ÖNORM B 2118, der der Ausschreibung für die rechtlichen Rahmenbedingungen als Leitlinie zu Grunde gelegt worden sei, stehe nicht im Einklang mit § 99 Abs 2 BVergG 2006. Die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses ohne Bezug auf eine standardisierte Leistungsbeschreibung verstoße gegen § 97 Abs 2 BVergG 2006.Pkt. 6 enthalte eine weitere Benachteiligung für den Auftragnehmer, zumal ihm nur bei einer mehr als 5%igen Überschreitung der Auftragssumme durch Minderung oder Entfall von Teilen einer Leistung erwachsene Nachteile abzugelten seien, sofern keine Abdeckung durch neue Einheitspreise oder andere Entgelte vorliege. Der unausgewogene Regelungen beinhaltende Entwurf der ÖNORM B 2118, der der Ausschreibung für die rechtlichen Rahmenbedingungen als Leitlinie zu Grunde gelegt worden sei, stehe nicht im Einklang mit Paragraph 99, Absatz 2, BVergG 2006. Die Erstellung eines Leistungsverzeichnisses ohne Bezug auf eine standardisierte Leistungsbeschreibung verstoße gegen Paragraph 97, Absatz 2, BVergG 2006.
Selbst wenn man davon ausginge, dass die ÖNORM B 2118 eine taugliche Leitlinie iSd §§ 97 Abs 2 u. 99 Abs 2 BVergG 2006 darstelle, wäre die Ausschreibung auch deshalb rechtswidrig, da der Auftraggeber von dieser gewählten Leitlinie nicht nur geringfügig, sondern weitreichend abgewichen sei. Die Geltendmachung von Mehrkostenforderungen würde dem Auftragnehmer sehr erschwert. Dies widerspreche aber den §§ 1168 ff ABGB. Ein Abgehen von Leitlinien lediglich zum eigenen Vorteil bzw. um dem Auftraggeber einen Vorteil zu sichern, sei unzulässig. Eine Abweichung dürfe nicht zu einer gesetzwidrigen oder gegen die guten Sitten verstoßende Vertragsregelung führen. Von geeigneten Leitlinien für die Bestimmung eines Leistungsvertrages dürfe nur abgewichen werden, wenn hierfür ein sachlicher, nicht willkürlicher Grund vorliege.Selbst wenn man davon ausginge, dass die ÖNORM B 2118 eine taugliche Leitlinie iSd Paragraphen 97, Absatz 2, u. 99 Absatz 2, BVergG 2006 darstelle, wäre die Ausschreibung auch deshalb rechtswidrig, da der Auftraggeber von dieser gewählten Leitlinie nicht nur geringfügig, sondern weitreichend abgewichen sei. Die Geltendmachung von Mehrkostenforderungen würde dem Auftragnehmer sehr erschwert. Dies widerspreche aber den Paragraphen 1168, ff ABGB. Ein Abgehen von Leitlinien lediglich zum eigenen Vorteil bzw. um dem Auftraggeber einen Vorteil zu sichern, sei unzulässig. Eine Abweichung dürfe nicht zu einer gesetzwidrigen oder gegen die guten Sitten verstoßende Vertragsregelung führen. Von geeigneten Leitlinien für die Bestimmung eines Leistungsvertrages dürfe nur abgewichen werden, wenn hierfür ein sachlicher, nicht willkürlicher Grund vorliege.
Die pauschale Begründung des Auftraggebers für sein Abweichen in den Ausschreibungsbestimmungen sei nicht zur Rechtfertigung dafür geeignet, dass alle vergabegesetzlichen Bestimmungen eingehalten worden und die einzelnen Abweichungen sachlich begründet und nicht willkürlich seien. Unter Berücksichtigung der Prinzipien des Vergaberechts sowie des allgemeinen Zivilrechts sei nämlich ein einseitiges Abweichen nur soweit gerechtfertigt, als die Interessen einer Partei nicht wesentlich beeinträchtigt würden.
Darüber hinaus seien rechtliche Vertragsbestimmungen in Teil B 6 der Ausschreibungsunterlagen wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot und Überwälzung nicht kalkulierbarer Risiken auf den Auftragnehmer, die die Vergleichbarkeit der Angebote verhindern würden, vergaberechtswidrig. Dies treffe auf Pkt. 6.2.5.2 (Einrichtung einer Partnerschaftssitzung) zu, in dem Bestimmungen über eine Verpflichtung des Auftragnehmers zur Konkretisierung der Forderung dem Grund und der Höhe nach bis zur nächsten Partnerschaftssitzung vorgesehen seien. Dies führe wiederum zu einem unkalkulierbaren Aufwand für den Auftragnehmer.
Der mit der in Pkt. 6.2.5.8 festgelegten Informationspflicht des Auftragnehmers verbundene Aufwand sei für den Auftragnehmer aus heutiger Sicht ebenfalls nicht abschätzbar. Abgesehen davon, dass ein derartiger administrativer Aufwand nicht bewältigbar sei, seien auch die daraus resultierenden Kosten und damit allenfalls einzukalkulierende Risiken für den Auftragnehmer nicht abschätzbar.
Unklarheiten würden sich auch bei den Bestimmungen zu den Nebenleistungen in Pkt. 6.2.6.3 ergeben. Fraglich sei, ob die angeführten Nebenleistungen nun mit den Einheitspreisen abgegolten seien oder ob die teilweise im Leistungsverzeichnis im Teil B 7 der Ausschreibungsunterlagen hiefür vorgesehenen Positionen auszupreisen seien. Außerdem müsste schon in der Angebotsphase ein Ausführungsplan aufgrund des Pflichtenheftes erstellt werden, um das Ausmaß von Nebenleistungen feststellen zu können. Weder ein Ausführungsplan noch ein Pflichtenheft seien aber in der Ausschreibung vorgesehen. Vielmehr seien beide Leistungen im Leistungsumfang des Bieters enthalten. Die in Pkt. 6.2.6.4 vorgesehene Bestimmung zur Prüf- und Warnpflicht beziehe sich auch auf solche Mängel, die nicht einmal von "Sonderfachleuten" erkannt werden könnten. Damit liege eine unzulässige und die Bieter benachteiligende Überspannung der Prüf- und Warnpflicht vor, die letztlich ein nicht kalkulierbares Risiko darstelle. Ein solches Risiko ergebe sich für den Auftragnehmer auch aus der Bestimmung in Pkt. 6.2.8.2 (Mengenermittlung nach Aufmaß). Da eine nachträgliche Feststellung der Aufmaße nur dann nicht möglich sei, wenn es nicht zu einer gemeinsamen Aufnahme der Naturmaße komme, liege es im Bereich des Auftraggebers, eine gemeinsame Aufnahme der Naturmaße zu verhindern. Unter diesen Umständen liege es auch im Ermessen des Auftraggebers, die allfällig entstandenen Aufwendungen für die strittigen Leistungen zu bezahlen oder nicht.
Die in Pkt. 6.2.8.6 des Teils B 6 der Ausschreibungsunterlagen geregelte Sicherstellung stelle eine weit reichende Einschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten des Auftragnehmers dar. Dies gelte auch für die Schadenersatzregelung in Pkt. 6.2.10.1. Die nicht gerechtfertigte und sachlich nicht begründbare Beweislastumkehr zu Lasten des Auftragnehmers im Fall von Schäden habe auch eine Verschärfung der Haftung durch den Auftragnehmer zur Folge, die mit einem nicht kalkulierbaren Risiko verbunden sei. Ebenfalls mit einem unkalkulierbaren Risiko für den Auftragnehmer verbunden sei die in Pkt. 6.2.10.3 vorgesehene Bestimmung zur besonderen Haftung mehrerer Auftragnehmer. Darin sei eine ungedeckelte Haftung für allgemeine Bauschäden für den Auftragnehmer vorgesehen. Nach der Judikatur des OGH zum Bauschadensabzug seien ungedeckelte Bauschadensabzüge jedoch sittenwidrig.
Grundsätzlich liege das Risiko für die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen - insbesondere im Hinblick auf eine wirtschaftliche Bauausführung - beim Auftraggeber. Durch die im Pkt. 6.3.5.1.2. vorgesehene Regelung (Beistellung von Unterlagen durch den Auftragnehmerausführungsplan) werde dieses Risiko auf den Auftragnehmer überwälzt. Dieser trage somit die Verpflichtung zur Optimierung der Planung bzw. Bauausführung. Der Auftragnehmer habe aber mangels detaillierter Vorgaben in der Ausschreibung keine Kriterien zur Festlegung des Optimierungsprocederes und könne daher diese Risiken nicht entsprechend kalkulieren. Unkalkulierbare Risiken für den Auftragnehmer seien auch in den Bestimmungen unter Pkt. 6.3.5.5 (Optionsrechte auf zusätzliche Leistungen), sowie in Pkt. 6.3.6.6 (Einbauten) enthalten.
Auch das Leistungsverzeichnis sei in mehreren Punkten nicht eindeutig, vollständig und neutral und überbinde damit dem Auftragnehmer weitere unkalkulierbare Risiken. Dies gelte insbesondere für die Bestimmungen unter Pkt. 0021210 (Behördenauflagen) 0021310 (Systemtechniker), 011102 B (Vorhaltekosten eigene Stillliegezeit), 0191140 (Dritter Fahrstreifen), 130660 (EAK FG3-Helligkeitssteuerung), Pkt.5.3.23.4.5 (EAK FG3), Pkt. 131161A M- Konv Rs 485, MM-LWL) Pkt. 382116 A (Schadensbehebung), Pkt. 382116 B (Schadensbehebung Anfahrt), beim Los Tiefbau für Pkt. 0120300 (Vorhaltekosten, eigene Stillliegezeit), Pkt. 0120500 (Verkehrssicherung), Pkt. 0120600 (Einholen Par. 90 Bewilligungen) und für Pkt. 0140210 (Bodengutachten). Zur Beurteilung der Vergaberechtskonformität der Ausschreibungsunterlagen iVm § 79 Abs 3 BVergG 2006 werde auch angeregt, als Sachverständigen Prof. DI Dr. Andreas Kropik beizuziehen. Bei rechtskonformer Vorgangsweise hätte der Auftraggeber die Ausschreibung anders gestalten müssen. Es sei daher jedenfalls von einem wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens in Folge der rechtswidrigen Ausschreibungsbedingungen auszugehen.Auch das Leistungsverzeichnis sei in mehreren Punkten nicht eindeutig, vollständig und neutral und überbinde damit dem Auftragnehmer weitere unkalkulierbare Risiken. Dies gelte insbesondere für die Bestimmungen unter Pkt. 0021210 (Behördenauflagen) 0021310 (Systemtechniker), 011102 B (Vorhaltekosten eigene Stillliegezeit), 0191140 (Dritter Fahrstreifen), 130660 (EAK FG3-Helligkeitssteuerung), Pkt.5.3.23.4.5 (EAK FG3), Pkt. 131161A M- Konv Rs 485, MM-LWL) Pkt. 382116 A (Schadensbehebung), Pkt. 382116 B (Schadensbehebung Anfahrt), beim Los Tiefbau für Pkt. 0120300 (Vorhaltekosten, eigene Stillliegezeit), Pkt. 0120500 (Verkehrssicherung), Pkt. 0120600 (Einholen Par. 90 Bewilligungen) und für Pkt. 0140210 (Bodengutachten). Zur Beurteilung der Vergaberechtskonformität der Ausschreibungsunterlagen in Verbindung mit Paragraph 79, Absatz 3, BVergG 2006 werde auch angeregt, als Sachverständigen Prof. DI Dr. Andreas Kropik beizuziehen. Bei rechtskonformer Vorgangsweise hätte der Auftraggeber die Ausschreibung anders gestalten müssen. Es sei daher jedenfalls von einem wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens in Folge der rechtswidrigen Ausschreibungsbedingungen auszugehen.
Zur Interessensabwägung werde vorgebracht, dass dem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 2 BVergG 2006 keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zukomme. Mit der Anbotsöffnung am 11.7.2006 habe der Auftraggeber - ohne Erlassung der einstweiligen Verfügung - die Möglichkeit, durch die Vornahme der Anbotsöffnung unumkehrbare Tatsachen zu schaffen und allenfalls in der Folge den Zuschlag zu erteilen. Der Antragsteller wäre gezwungen, an der gegenständlichen rechtswidrigen Ausschreibung durch fristgerechte Abgabe eines Angebotes teilzunehmen.Zur Interessensabwägung werde vorgebracht, dass dem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz 2, BVergG 2006 keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zukomme. Mit der Anbotsöffnung am 11.7.2006 habe der Auftraggeber - ohne Erlassung der einstweiligen Verfügung - die Möglichkeit, durch die Vornahme der Anbotsöffnung unumkehrbare Tatsachen zu schaffen und allenfalls in der Folge den Zuschlag zu erteilen. Der Antragsteller wäre gezwungen, an der gegenständlichen rechtswidrigen Ausschreibung durch fristgerechte Abgabe eines Angebotes teilzunehmen.
Durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung werde kein öffentliches Interesse oder ein Interesse des Auftraggebers wesentlich beeinträchtigt oder gar verletzt. Vielmehr sei es Aufgabe des Auftraggebers bei der Erstellung des Zeitplanes, auf die Möglichkeit der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und daraus folgende auf mögliche zeitliche Verzögerungen Bedacht zu nehmen. Angesichts der vorgesehenen fünfmonatigen Zuschlagserteilungsfrist liege auch keine außerordentliche Dringlichkeit vor. Die Chance des Antragstellers, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen, könne aber nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten werde, der es dem Antragsteller ermögliche, gegebenenfalls ein Angebot zu legen und für den Zuschlag in Betracht zu kommen.
Eine zeitlich befristete Aussetzung der Angebotsfrist mit der Wirkung der Hemmung sei die gelindeste, noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme. Damit werde dem Antragsteller auch ermöglicht, selbst im Fall des Nichtobsiegens im Nachprüfungsverfahren entsprechende Schritte zur Legung eines ausschreibungskonformen Angebotes zu setzen. Darüber hinaus sei die Untersagung der Angebotsöffnung die geeignete Maßnahme, um das Öffnen allenfalls eingelangter Angebote zu verhindern.
Mit Schriftsatz vom 3.7.2006 gab der Auftraggeber bekannt, dass der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Vorhabens ca. Euro 7,3 Mio. (exkl. Ust.) betrage und eine Unterteilung in Losen nicht vorgesehen sei. Weder sei ein Zuschlag erteilt noch die Ausschreibung widerrufen worden. Das Vergabeverfahren befinde sich derzeit in der Phase der laufenden Angebotsfrist, die mit 11.7.2006 ende. Gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung spreche aus Sicht des Auftraggebers kein öffentliches Interesse iSd § 329 Abs. 1 BVergG 2006.Mit Schriftsatz vom 3.7.2006 gab der Auftraggeber bekannt, dass der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Vorhabens ca. Euro 7,3 Mio. (exkl. Ust.) betrage und eine Unterteilung in Losen nicht vorgesehen sei. Weder sei ein Zuschlag erteilt noch die Ausschreibung widerrufen worden. Das Vergabeverfahren befinde sich derzeit in der Phase der laufenden Angebotsfrist, die mit 11.7.2006 ende. Gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung spreche aus Sicht des Auftraggebers kein öffentliches Interesse iSd Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Rechtslage:römisch eins. Rechtslage:
Gemäß § 345 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 ist das Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006, mit 1. Februar 2006 in Kraft getreten.Gemäß Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 ist das Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, mit 1. Februar 2006 in Kraft getreten.
Da die Vergabebekanntmachung nach dem 1.2.2006 erfolgte und damit das Vergabeverfahren nach dem 1.2.2006 eingeleitet wurde und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung samt Nachprüfungsantrag ebenfalls nach dem 1.2.2006 eingebracht wurden, sind die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 zur Gänze anzuwenden.
II. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:römisch zwei. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Die ASFINAG ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 (vgl. BVA 19.5.2006, N/0034-BVA/14/2006-EV4; 19.6.2006, N/0044-BVA/10/2006-EV009 u.a.).Die ASFINAG ist öffentlicher Auftraggeber gem. Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 vergleiche BVA 19.5.2006, N/0034-BVA/14/2006-EV4; 19.6.2006, N/0044-BVA/10/2006-EV009 u.a.).
Laut Stellungnahme des Auftraggebers ist der Endtermin für die Angebotsabgabe mit 11.7.2006 festgelegt. Es wurde weder ein Zuschlag erteilt, noch das Vergabeverfahren widerrufen.
Da die Öffnung der Angebote am 11.7.2006 erfolgen soll und die Fortführung des Vergabeverfahrens geplant ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller auch im Fall seines Obsiegens im Nachprüfungsverfahren - bei zwischenzeitiger Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens und Erteilung des Zuschlages - nicht mehr an einem rechtskonform geführten Vergabeverfahren durch Angebotslegung am Vergabeverfahren teilnehmen und für einen Zuschlag in Betracht kommen kann. Dem Antragsteller droht durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Entgang des Auftrages, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Öffnung der Angebote abgewendet werden kann. Die Möglichkeit der Legung eines Angebotes kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, das eine Teilnahme des Antragstellers an einem rechtskonform ausgeschriebenen Vergabeverfahren ermöglicht.
Von einem in § 328 Abs. 1 BVergG 2006 genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des § 320 Abs. 1 leg. cit. ist nicht auszugehen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 1 leg. cit.Von einem in Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des Paragraph 320, Absatz eins, leg. cit. ist nicht auszugehen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz eins, leg. cit.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gem. § 320 Abs. 1 BVergG 2006 eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung e contrario gem. § 328 Abs. 3 u. 4 BVergG 2006 rechtzeitig ist (vgl. BVA 18.4.2006, N/0022- BVA/15/2006-EV8; 10.4.2006, N/0017-BVA/04/2006-EV9). Da auch die Pauschalgebühr ordnungsgemäß entrichtet wurde, ist das Bundesvergabeamt zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gem. Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung e contrario gem. Paragraph 328, Absatz 3, u. 4 BVergG 2006 rechtzeitig ist vergleiche BVA 18.4.2006, N/0022- BVA/15/2006-EV8; 10.4.2006, N/0017-BVA/04/2006-EV9). Da auch die Pauschalgebühr ordnungsgemäß entrichtet wurde, ist das Bundesvergabeamt zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.
III. Qualifizierung des zu vergebenden Auftrages:römisch drei. Qualifizierung des zu vergebenden Auftrages:
Der gegenständliche Auftrag ist als Bauauftrag iSv § 4 BVergG 2006 zu qualifizieren. Der vom Auftraggeber geschätzte Auftragswert beträgt Euro 7,3 Mio. (exkl. Ust.), sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.Der gegenständliche Auftrag ist als Bauauftrag iSv Paragraph 4, BVergG 2006 zu qualifizieren. Der vom Auftraggeber geschätzte Auftragswert beträgt Euro 7,3 Mio. (exkl. Ust.), sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.
IV. Inhaltliche Beurteilung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:römisch vier. Inhaltliche Beurteilung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 2 leg. cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, leg. cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 3 leg. cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, leg. cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Der Auftraggeber hat kein besonderes öffentliches oder sonstiges Interesse, das gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, geltend gemacht. Der Senatsvorsitzenden ist auch kein besonderes öffentliches Interesse, das gegen deren Erlassung sprechen würde, bekannt.
Zudem hat der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens nach ständiger Rechtssprechung auf die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens und daraus folgend auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen (VfGH 1.8.2002, B1194/02; BVA 18.4.2006, N/0022-BVA/15/2006-EV8, 19.5.2006, N/0034-BVA/14/2006-EV4).
Schließlich ist auch auf das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter hinzuweisen (vgl. VfGH 25.10.2002, B1369/01; BVA 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10, 19.05.2006, N/0034- BVA/14/2006-EV4), sodass von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs. 2 BVergG 2006 nicht auszugehen ist. Viel mehr ist das Interesse des Antragstellers an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten. Die einstweilige Verfügung war daher im gegenständlichen Ausmaß zu erlassen.Schließlich ist auch auf das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter hinzuweisen vergleiche VfGH 25.10.2002, B1369/01; BVA 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10, 19.05.2006, N/0034- BVA/14/2006-EV4), sodass von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 nicht auszugehen ist. Viel mehr ist das Interesse des Antragstellers an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers als überwiegend zu werten. Die einstweilige Verfügung war daher im gegenständlichen Ausmaß zu erlassen.
Hinsichtlich der Abweisung des auf Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist mit der Wirkung der Hemmung gerichteten Begehrens wird auf § 329 Abs. 2 letzter Satz BVergG 2006 verwiesen, wonach bei der einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen ist. Im Vergleich zur begehrten Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist mit der Wirkung der Hemmung stellt die Untersagung der Angebotsöffnung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd zitierten Bestimmung dar. Es ist darauf zu achten, dass die Verzögerung des Vergabeverfahrens durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung so gering wie möglich gehalten wird.Hinsichtlich der Abweisung des auf Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist mit der Wirkung der Hemmung gerichteten Begehrens wird auf Paragraph 329, Absatz 2, letzter Satz BVergG 2006 verwiesen, wonach bei der einstweiligen Verfügung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen ist. Im Vergleich zur begehrten Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist mit der Wirkung der Hemmung stellt die Untersagung der Angebotsöffnung die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd zitierten Bestimmung dar. Es ist darauf zu achten, dass die Verzögerung des Vergabeverfahrens durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung so gering wie möglich gehalten wird.
Da gemäß § 326 leg.cit. über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers unverzüglich, spätestens 6 Wochen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden ist, - sohin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bis 11.8.2006 - und auch sonst keine Gründe hervorgekommen sind, die eine Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer von 2 Monaten rechtfertigen würden, war das diesbezügliche Mehrbegehren abzuweisen (vgl BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10; 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 10.4.2006, N/0017- BVA/04/2006-EV9).Da gemäß Paragraph 326, leg.cit. über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers unverzüglich, spätestens 6 Wochen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden ist, - sohin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bis 11.8.2006 - und auch sonst keine Gründe hervorgekommen sind, die eine Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer von 2 Monaten rechtfertigen würden, war das diesbezügliche Mehrbegehren abzuweisen vergleiche BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10; 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 10.4.2006, N/0017- BVA/04/2006-EV9).
Dokumentnummer
VERGT_20060705_N_0051_BVA_04_2006_EV10_00
