Norm
BVergG 2006 §331 Abs4Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 13, Mag. Thomas Gruber sowie Dr. Michael Fruhmann als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Johannes Schenk als Mitglied der Auftragnehmerseite im Feststellungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Generalsanierung Schwackhöfer Haus", der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Neulinggasse 29, 1030 Wien, wie folgt entschieden:
I.römisch eins.
Der Antrag der A*** KEG, vertreten durch RA X*** vom 30. Juni 2006, gerichtet auf Feststellung, dass der Zuschlag nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, wird gemäß § 331 Abs 4 BVergG 2006Der Antrag der A*** KEG, vertreten durch RA X*** vom 30. Juni 2006, gerichtet auf Feststellung, dass der Zuschlag nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, wird gemäß Paragraph 331, Absatz 4, BVergG 2006
abgewiesen.
II.römisch zwei.
Die Anträge der A*** KEG, vertreten durch RA X***, mit Schreiben (ohne Datum) beim BVA eingelangt am 1.6.2006, sowie mit Schreiben vom 30.6.2006 gerichtet auf Gebührenersatz werden gemäß § 319 BVergG 2006 abgewiesen.Die Anträge der A*** KEG, vertreten durch RA X***, mit Schreiben (ohne Datum) beim BVA eingelangt am 1.6.2006, sowie mit Schreiben vom 30.6.2006 gerichtet auf Gebührenersatz werden gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 abgewiesen.
BEGRÜNDUNG
Wie sich aus den von der Bundesimmobiliengesellschaft m. b. H. (in der Folge Auftraggeberin genannt) vorgelegten Unterlagen ergibt, handelt es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren um einen Bauauftrag, der der Untergruppe 504.5, Fliesen- und Plattenlegerei, Fußbodenlegerei und -kleberei, gemäß Anhang I des BVergG 2002 zuzuordnen ist und im Wege eines offenen Verfahrens durchgeführt wurde. Der geschätzte Auftragswert des gesamten Vorhabens beträgt Euro 15,587.910,--. Der geschätzter Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Loses Fliesenlegerarbeiten beträgt Euro 108.480,--. Die Angebotsöffnung hat am 16. Juni 2003 stattgefunden.Wie sich aus den von der Bundesimmobiliengesellschaft m. b. H. (in der Folge Auftraggeberin genannt) vorgelegten Unterlagen ergibt, handelt es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren um einen Bauauftrag, der der Untergruppe 504.5, Fliesen- und Plattenlegerei, Fußbodenlegerei und -kleberei, gemäß Anhang römisch eins des BVergG 2002 zuzuordnen ist und im Wege eines offenen Verfahrens durchgeführt wurde. Der geschätzte Auftragswert des gesamten Vorhabens beträgt Euro 15,587.910,--. Der geschätzter Auftragswert des verfahrensgegenständlichen Loses Fliesenlegerarbeiten beträgt Euro 108.480,--. Die Angebotsöffnung hat am 16. Juni 2003 stattgefunden.
Die A*** KEG (in der Folge Antragstellerin genannt) hat ein Angebot gelegt und in einem Begleitschreiben vom 13. Juni 2003 dazu folgendes festgehalten:
"In der Beilage erhalten Sie unser Angebot aufgrund unserer Geschäftsbedingungen, die wir Ihnen auf Wunsch gerne zusenden dieses Angebot so erstellt (sic!), dass die Arbeiten begonnen und in einem Zuge fertig gestellt werden können.
... Wir haben für sämtliche Aufträge, die wir erhalten eine Ausfallsversicherung abgeschlossen und verweisen ausdrücklich darauf, dass wir auf eine Besicherung mittels Bankgarantie ect. (sic!) bestehen müssen, sollte unsere Versicherung die Deckung ablehnen, wir bitten diesbezüglich um Ihr geschätztes Verständnis.
..."
Mit Schreiben der Antragstellerin vom 8. August 2003 hat diese der Auftraggeberin mitgeteilt, dass ihr Begleitschreiben vom 13. Juni 2003 "vollinhaltlich als gegenstandslos zu betrachten" sei.
Mit Schreiben der Antragstellerin vom 11. August 2003 hat diese der Auftraggeberin im Wesentlichen mitgeteilt, dass eine im Begleitschreiben vom 13. Juni 2003 verlangte Bankgarantie "aufgrund der automatischen Deckung hinfällig" sei.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 2. September 2003, GZ 90.115/1047-404/03, gemäß der vorgelegten Faxbestätigung der A*** KEG per Telefax übersandt am 9. September 2003 wurde dieser folgendes mitgeteilt:
"Die Immobilienmanagementgesellschaft des Bundes mbH bedauert mitteilen zu müssen, dass Ihr obiges Angebot ausgeschieden werden musste.
Begründung: Ihr Angebot enthält im Begleitschreiben vom 13.6.2003 Bedingungen, welche das Angebot zu einem kaufmännischen Alternativangebot machen und welche der Auftraggeber nicht anzunehmen gewillt ist. Da jedoch gemäß Angebotsbestimmungen nur technische Alternativangebote zulässig sind, ist Ihr Angebot auszuscheiden.
...
Es ist beabsichtigt, den Zuschlag an die Firma B*** GmbH, zu erteilen."
Mit Schreiben der A*** KEG vom 15. September 2003 erhob diese "gegen die Vorentscheidung der Zuschlagsentscheidung vom 2. September 2003 gemäß § 100 Bundesvergabegesetz 2002 Einspruch".Mit Schreiben der A*** KEG vom 15. September 2003 erhob diese "gegen die Vorentscheidung der Zuschlagsentscheidung vom 2. September 2003 gemäß Paragraph 100, Bundesvergabegesetz 2002 Einspruch".
Mit Schreiben des Bundesvergabeamtes vom 17. September 2003, 13N- 95/03-2, wurde der A*** KEG betreffend ihren Antrag vom 15. September 2003 in neun Punkten der Auftrag erteilt, die Mängel des Antrages bis 24. September 2003 zu beheben.
Mit Schreiben der A*** KEG, nunmehr vertreten durch RA X*** (in der Folge Antragstellerin genannt), vom 22. September 2003 wurde eine Stellungnahme zum Verbesserungsauftrag vom 17. September 2003 abgegeben und dabei im Wesentlichen vorgebracht, dass in den Ausschreibungsunterlagen vom 24. April 2003 zwar angeführt sei, dass die Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen im Oberschwellenbereich erfolge (Pkt.17), das geschätzter Auftragsvolumen betrage jedoch Euro 150.000,-- sodass davon auszugehen sei, dass es sich zumindest bei den hier ausgeschriebenen Arbeiten um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich handle. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren habe die Antragstellerin ein Angebot gelegt, welches das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot sei. Es sei ein Schaden von Euro 30.000,-- zu befürchten. Die Antragstellerin sei in ihrem Recht, dass der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werde, verletzt. Ihr Angebot hätte bei richtiger Anwendung des § 98 BVergG 2002 nicht ausgeschieden werden dürfen. Das Angebot der Antragstellerin läge um 10% unter dem Preis der Mitbewerber. Völlig zu Unrecht sei das Angebot der Antragstellerin als unzulässiges kaufmännisches Alternativangebot qualifiziert und ausgeschieden worden. Die Auftraggeberin fingiere zu Unrecht aufgrund eines Begleitschreibens, dass nach den Vorstellungen der Antragstellerin der Ausschreibung zuwiderlaufende allgemeine Geschäftsbedingungen in die Erfüllung des Auftrages einfließen hätten sollen. Es handle sich um keine die Ausschreibungsbedingungen einschränkenden allgemeine Geschäftsbedingungen, sondern stattdessen um eine völlige Unterwerfungserklärung unter die Bestimmungen der Ausschreibung in den Geschäftsbedingungen. Bei näherer Betrachtung handle es sich folglich gegenüber öffentlichen Auftraggebern nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen im engeren Sinn, sondern nur um eine Bekräftigung, sich der Ausschreibung unterwerfen zu wollen. Die Antragstellerin habe entgegen der Rechtsmeinung der Antragsgegnerin sohin kein kaufmännisches Alternativangebot gelegt, sondern im Gegenteil einerseits sich durch zusätzliche Erklärung (Begleitschreiben) den Ausschreibungsbedingungen unterworfen, andererseits durch Gegenzeichnung des Angebotes anerkannt, dass allfällige eigene abweichende Geschäftsbedingungen (solche würden gegenüber öffentlichen Auftraggebern gar nicht existieren) nicht zur Anwendung gelangen sollen. Es werde daher die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt. Zur Frage der fehlenden Vergebührung brachte die Antragstellerin folgendes vor: "Die Antragstellerin hat nunmehr auftragsgemäß die Gebühr von EUR 2.500,00 ausgehend davon, dass es sich um ein Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich handelt, entrichtet und legt unter einem die Kopie der Einzahlungsbestätigung vor. Im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin auch heute unter einem den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht hat, wird unter einem die Kopie der Einzahlungsbestätigung in der Höhe von ebenfalls EUR 2.500,00 insgesamt daher EUR 5.000,00, vorgelegt." Die Antragstellerin legte weiters eine Zahlungsbestätigung über Euro 5.000,-- an die Kontonummer des BVA mit folgendem Zusatztext vor: "GZ: 13N-95/03-2 Pauschalgebühr betreffend Schriftsatz vom 22.9.2003 (Verbesserung des Antrages auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagsentscheidung, Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung)".Mit Schreiben der A*** KEG, nunmehr vertreten durch RA X*** (in der Folge Antragstellerin genannt), vom 22. September 2003 wurde eine Stellungnahme zum Verbesserungsauftrag vom 17. September 2003 abgegeben und dabei im Wesentlichen vorgebracht, dass in den Ausschreibungsunterlagen vom 24. April 2003 zwar angeführt sei, dass die Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen im Oberschwellenbereich erfolge (Pkt.17), das geschätzter Auftragsvolumen betrage jedoch Euro 150.000,-- sodass davon auszugehen sei, dass es sich zumindest bei den hier ausgeschriebenen Arbeiten um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich handle. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren habe die Antragstellerin ein Angebot gelegt, welches das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot sei. Es sei ein Schaden von Euro 30.000,-- zu befürchten. Die Antragstellerin sei in ihrem Recht, dass der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werde, verletzt. Ihr Angebot hätte bei richtiger Anwendung des Paragraph 98, BVergG 2002 nicht ausgeschieden werden dürfen. Das Angebot der Antragstellerin läge um 10% unter dem Preis der Mitbewerber. Völlig zu Unrecht sei das Angebot der Antragstellerin als unzulässiges kaufmännisches Alternativangebot qualifiziert und ausgeschieden worden. Die Auftraggeberin fingiere zu Unrecht aufgrund eines Begleitschreibens, dass nach den Vorstellungen der Antragstellerin der Ausschreibung zuwiderlaufende allgemeine Geschäftsbedingungen in die Erfüllung des Auftrages einfließen hätten sollen. Es handle sich um keine die Ausschreibungsbedingungen einschränkenden allgemeine Geschäftsbedingungen, sondern stattdessen um eine völlige Unterwerfungserklärung unter die Bestimmungen der Ausschreibung in den Geschäftsbedingungen. Bei näherer Betrachtung handle es sich folglich gegenüber öffentlichen Auftraggebern nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen im engeren Sinn, sondern nur um eine Bekräftigung, sich der Ausschreibung unterwerfen zu wollen. Die Antragstellerin habe entgegen der Rechtsmeinung der Antragsgegnerin sohin kein kaufmännisches Alternativangebot gelegt, sondern im Gegenteil einerseits sich durch zusätzliche Erklärung (Begleitschreiben) den Ausschreibungsbedingungen unterworfen, andererseits durch Gegenzeichnung des Angebotes anerkannt, dass allfällige eigene abweichende Geschäftsbedingungen (solche würden gegenüber öffentlichen Auftraggebern gar nicht existieren) nicht zur Anwendung gelangen sollen. Es werde daher die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt. Zur Frage der fehlenden Vergebührung brachte die Antragstellerin folgendes vor: "Die Antragstellerin hat nunmehr auftragsgemäß die Gebühr von EUR 2.500,00 ausgehend davon, dass es sich um ein Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich handelt, entrichtet und legt unter einem die Kopie der Einzahlungsbestätigung vor. Im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin auch heute unter einem den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht hat, wird unter einem die Kopie der Einzahlungsbestätigung in der Höhe von ebenfalls EUR 2.500,00 insgesamt daher EUR 5.000,00, vorgelegt." Die Antragstellerin legte weiters eine Zahlungsbestätigung über Euro 5.000,-- an die Kontonummer des BVA mit folgendem Zusatztext vor: "GZ: 13N-95/03-2 Pauschalgebühr betreffend Schriftsatz vom 22.9.2003 (Verbesserung des Antrages auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagsentscheidung, Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung)".
Mit Schreiben vom 24. September 2003 hat die Auftraggeberin die im ersten Absatz der Bescheidbegründung genannten Daten zum gegenständlichen Verfahren mitgeteilt. Weiters hat sie vorgebracht, dass im gegenständlichen Fall ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens im Sinne des § 171 Abs 3 BVergG 2002 bestehe, da die ausgeschriebenen Arbeiten den Lehrbetrieb an der Universität für Bodenkultur naturgemäß wesentlich beeinträchtigen würden und daher jede Verzögerung eine unzumutbare weitere Verschlechterung für Lehrende und Studierende mit sich bringen würde. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich wie dies auch in den Ausschreibungsunterlagen vom 24. April 2003 (Pkt.17) ersichtlich gemacht worden sei und auch der Antragstellerin bekannt gewesen sei. Die Antragstellerin sei im Pkt. 9 ihres Schriftsatzes vom 22. September 2003 fälschlich vom Vorliegen eines Verfahrens im Unterschwellenbereich ausgegangen und habe daher ihren Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt.Mit Schreiben vom 24. September 2003 hat die Auftraggeberin die im ersten Absatz der Bescheidbegründung genannten Daten zum gegenständlichen Verfahren mitgeteilt. Weiters hat sie vorgebracht, dass im gegenständlichen Fall ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens im Sinne des Paragraph 171, Absatz 3, BVergG 2002 bestehe, da die ausgeschriebenen Arbeiten den Lehrbetrieb an der Universität für Bodenkultur naturgemäß wesentlich beeinträchtigen würden und daher jede Verzögerung eine unzumutbare weitere Verschlechterung für Lehrende und Studierende mit sich bringen würde. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich wie dies auch in den Ausschreibungsunterlagen vom 24. April 2003 (Pkt.17) ersichtlich gemacht worden sei und auch der Antragstellerin bekannt gewesen sei. Die Antragstellerin sei im Pkt. 9 ihres Schriftsatzes vom 22. September 2003 fälschlich vom Vorliegen eines Verfahrens im Unterschwellenbereich ausgegangen und habe daher ihren Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt.
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 29. September 2003, 13N- 95/03-8, wurde der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens längstens jedoch bis 22. Oktober 2003 untersagt. Weiters wurde gegenüber der Antragstellerin das Parteiengehör, indem der Antragstellerin das Schreiben der Auftraggeberin vom 24. September 2003 zur Stellungnahme übermittelt wurde, gewahrt.
Mit Schreiben vom 2. Oktober 2003 hat die Antragstellerin im Wesentlichen vorgebracht, dass aufgrund der Einladung zur Angebotsabgabe der geschätzter Auftragswert der Fliesenlegerarbeiten, nicht jedoch das Gesamtauftragsvolumen bekannt gewesen sei, wenn sich auch unter Pkt. 17. ein Hinweis darauf finde, dass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handle. Nach Erhalt des Verbesserungsauftrages habe Herr C*** diesen mit Dr. D*** erörtert und dieser hätte ihm mitgeteilt, dass der Antrag mit Euro 2.500,-- zu vergebühren sei. Die Antragstellerin sei gewillt gewesen, dem Verbesserungsauftrag nachzukommen und habe insgesamt Gebühren in Höhe von Euro 5.000,-- zur Einzahlung gebracht. Die Antragstellerin gehe einstweilen weiterhin davon aus, dass es sich für sie um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich handle, da sich die Einladung zur Angebotsabgabe nur auf die Fliesenlegerarbeiten mit einem geschätzten Auftragsvolumen von jeweils unter Euro 150.000,-- bezogen habe. Es sei zu bedenken, dass mit dem Nachprüfungsantrag lediglich intendiert sei, hinsichtlich der Fliesenlegerarbeiten eine andere Zuschlagsentscheidung herbeizuführen und sich die beantragte einstweilige Verfügung gegen die Zuschlagserteilung für die genannten Fliesenlegerarbeiten richte. "Telos" der Bestimmung des § 166 Abs. 2 Z 5 BVergG 2002 sei es, das Bundesvergabeamt nicht mit Tätigkeiten im Rahmen von Nachprüfungsverfahren zu befassen, wenn seitens der antragstellenden Partei kein Wille bestehe die Kosten zu tragen. Die Antragstellerin habe aber durch die Entrichtung einer Gebühr von Euro 2.500,-- für den Antrag zu erkennen gegeben, dass sie gewillt und fähig sei dem Verbesserungsauftrag auch hinsichtlich seiner gebührenrechtlichen Seite nachzukommen. Es sei allenfalls erforderlich der Antragstellerin einen neuerlichen Verbesserungsauftrag zu erteilen, welchem die Antragstellerin umgehend entsprechen werde. Keinesfalls komme die Zurückweisung des Antrages Unterstützung auf § 166 Abs. 2 Z 5 BVergG 2002 in Betracht. Die Antragstellerin habe ohnehin in Entsprechung des Verbesserungsauftrages eine Gesamtgebühr von Euro 5.000,-- geleistet, wenn auch mit abweichender Zweckwidmung. Es sei hinsichtlich der Zahlung seitens der Antragstellerin eine Konversion dahingehend vorzunehmen, dass durch die Leistung eines Betrages von Euro 5.000,-- die Antragstellerin jedenfalls intendierte, die für sie nachteiligste Rechtsfolge nämlich die Zurückweisung eines Antrages auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens abzuwenden. Das Bundesvergabeamt solle der Antragstellerin neuerlich Gelegenheit zur Verbesserung geben.Mit Schreiben vom 2. Oktober 2003 hat die Antragstellerin im Wesentlichen vorgebracht, dass aufgrund der Einladung zur Angebotsabgabe der geschätzter Auftragswert der Fliesenlegerarbeiten, nicht jedoch das Gesamtauftragsvolumen bekannt gewesen sei, wenn sich auch unter Pkt. 17. ein Hinweis darauf finde, dass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handle. Nach Erhalt des Verbesserungsauftrages habe Herr C*** diesen mit Dr. D*** erörtert und dieser hätte ihm mitgeteilt, dass der Antrag mit Euro 2.500,-- zu vergebühren sei. Die Antragstellerin sei gewillt gewesen, dem Verbesserungsauftrag nachzukommen und habe insgesamt Gebühren in Höhe von Euro 5.000,-- zur Einzahlung gebracht. Die Antragstellerin gehe einstweilen weiterhin davon aus, dass es sich für sie um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich handle, da sich die Einladung zur Angebotsabgabe nur auf die Fliesenlegerarbeiten mit einem geschätzten Auftragsvolumen von jeweils unter Euro 150.000,-- bezogen habe. Es sei zu bedenken, dass mit dem Nachprüfungsantrag lediglich intendiert sei, hinsichtlich der Fliesenlegerarbeiten eine andere Zuschlagsentscheidung herbeizuführen und sich die beantragte einstweilige Verfügung gegen die Zuschlagserteilung für die genannten Fliesenlegerarbeiten richte. "Telos" der Bestimmung des Paragraph 166, Absatz 2, Ziffer 5, BVergG 2002 sei es, das Bundesvergabeamt nicht mit Tätigkeiten im Rahmen von Nachprüfungsverfahren zu befassen, wenn seitens der antragstellenden Partei kein Wille bestehe die Kosten zu tragen. Die Antragstellerin habe aber durch die Entrichtung einer Gebühr von Euro 2.500,-- für den Antrag zu erkennen gegeben, dass sie gewillt und fähig sei dem Verbesserungsauftrag auch hinsichtlich seiner gebührenrechtlichen Seite nachzukommen. Es sei allenfalls erforderlich der Antragstellerin einen neuerlichen Verbesserungsauftrag zu erteilen, welchem die Antragstellerin umgehend entsprechen werde. Keinesfalls komme die Zurückweisung des Antrages Unterstützung auf Paragraph 166, Absatz 2, Ziffer 5, BVergG 2002 in Betracht. Die Antragstellerin habe ohnehin in Entsprechung des Verbesserungsauftrages eine Gesamtgebühr von Euro 5.000,-- geleistet, wenn auch mit abweichender Zweckwidmung. Es sei hinsichtlich der Zahlung seitens der Antragstellerin eine Konversion dahingehend vorzunehmen, dass durch die Leistung eines Betrages von Euro 5.000,-- die Antragstellerin jedenfalls intendierte, die für sie nachteiligste Rechtsfolge nämlich die Zurückweisung eines Antrages auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens abzuwenden. Das Bundesvergabeamt solle der Antragstellerin neuerlich Gelegenheit zur Verbesserung geben.
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 6. Oktober 2003, GZ 13N- 95/03-12, wurde der Antrag gerichtet auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 166 Abs 2 Z 5 BVergG 2002 zurückgewiesen und die Bezahlung von Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt Euro 5.000,-- aufgetragen. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass der gegenständliche Antrag trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt worden sei.Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 6. Oktober 2003, GZ 13N- 95/03-12, wurde der Antrag gerichtet auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 166, Absatz 2, Ziffer 5, BVergG 2002 zurückgewiesen und die Bezahlung von Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt Euro 5.000,-- aufgetragen. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass der gegenständliche Antrag trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt worden sei.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 16. Oktober 2003 wurde der B*** GmbH der Zuschlag erteilt.
Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 3. März 2006, GZ G
91/05-6, V 69/05-6, wurde ausgesprochen, dass die Wortfolge "Bauauf-
träge.......... 5.000 Euro" in der vorletzten Zeile des Anhanges X
des Bundesvergabegesetzes BGBl. I Nr.99/2002 verfassungswidrig war
sowie dass die Wortfolge "Bauaufträge........5.000 Euro" in der vor-
letzten Zeile des § 1 der Verordnung der Bundesregierung betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes, BGBl. II Nr. 324/2002 gesetzwidrig war. Darauf aufbauend hat der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 7. März 2006, GZ B 1417/03-15, den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 6. Oktober 2003, GZ 13N- 95/03-12, aufgehoben.letzten Zeile des Paragraph eins, der Verordnung der Bundesregierung betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 324 aus 2002, gesetzwidrig war. Darauf aufbauend hat der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 7. März 2006, GZ B 1417/03-15, den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 6. Oktober 2003, GZ 13N- 95/03-12, aufgehoben.
Mit Schreiben des BVA vom 22. Mai 2006, 13N-95/03-21, wurde der Antragstellerin das Schreiben der Auftraggeberin mit dem der Zuschlag erteilt worden ist, zugestellt.
Mit Schreiben der Antragstellerin ohne Datum, beim BVA eingelangt am 1. Juni 2006, stellte diese den "Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach Zuschlagserteilung sowie in jedem Fall auf Gebührenrückersatz im vollem Ausmaß".
Mit Schreiben der Antragstellerin vom 1. Juni 2006 wies diese bezüglich des Antrages auf Rückersatz der Gebühr darauf hin, dass sie nicht in den Genuss der Anlassfallwirkung gelangt sei.
Mit Schreiben der Antragstellerin vom 30. Juni 2006 stellte diese den "Antrag festzustellen, dass wegen der in ihrem ursprünglichen Antrag vom 15.9.2003 und in ihrem Verbesserungsschriftsatz vom 22.9.2003 dort unter 6. bezeichneten (und hier in weiterer Folge unter 2.) 7. wiederholten) Verstöße gegen dieses Bundesgesetz bzw. das Bundesvergabegesetz 2002 und gegen die jeweils hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch oder wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde." Ergänzend zu den bereits bisher gestellten Anträgen bezüglich der entrichteten Pauschalgebühr wurde "auch beantragt, dem Auftraggeber im Sinne des § 319 BVergG 2006 den Ersatz dieser entrichteten Gebühren für Nachprüfungsantrag und einstweilige Verfügung aufzuerlegen, wobei auch darauf verwiesen wird, dass auch bereits zur Rechtslage nach dem BVergG 2002 nach der Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 13.05.2005, 04N-17/05-49, verstärkter Senat, die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Kostenersatzanspruch bejaht wurde."Mit Schreiben der Antragstellerin vom 30. Juni 2006 stellte diese den "Antrag festzustellen, dass wegen der in ihrem ursprünglichen Antrag vom 15.9.2003 und in ihrem Verbesserungsschriftsatz vom 22.9.2003 dort unter 6. bezeichneten (und hier in weiterer Folge unter 2.) 7. wiederholten) Verstöße gegen dieses Bundesgesetz bzw. das Bundesvergabegesetz 2002 und gegen die jeweils hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch oder wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde." Ergänzend zu den bereits bisher gestellten Anträgen bezüglich der entrichteten Pauschalgebühr wurde "auch beantragt, dem Auftraggeber im Sinne des Paragraph 319, BVergG 2006 den Ersatz dieser entrichteten Gebühren für Nachprüfungsantrag und einstweilige Verfügung aufzuerlegen, wobei auch darauf verwiesen wird, dass auch bereits zur Rechtslage nach dem BVergG 2002 nach der Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 13.05.2005, 04N-17/05-49, verstärkter Senat, die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Kostenersatzanspruch bejaht wurde."
Begründend wurde im Wesentlichen gleich ausgeführt wie im Nachprüfungsantrag wobei ergänzend ausgeführt wurde, dass es sich bei den Geschäftsbedingungen der Antragstellerin um keine die Ausschreibungsbedingungen einschränkende allgemeine Geschäftsbedingungen handeln würde, sondern statt dessen um eine völlige Unterwerfungserklärung unter die Bestimmungen der Ausschreibung in den Geschäftsbedingungen formuliert sei. Bei näherer Betrachtung handle es sich folglich gegenüber öffentlichen Auftraggebern nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen im engeren Sinn, sondern nur um eine Bekräftigung, sich der Ausschreibung unterwerfen zu wollen. Die Antragstellerin habe diese Geschäftsbedingungen auch nach Angebotsöffnung zurückgezogen. Dies sei jedoch keine verpönte Nachbesserung des Angebotes.
Bei der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2006 hat der Antragstellervertreter bestätigt, dass das Schreiben vom 8. August 2003 nach Angebotsöffnung verfasst wurde. Die Antragstellerin habe für sämtliche Aufträge eine Ausfallsversicherung abgeschlossen. Diese Versicherung solle Zahlungsausfälle des jeweiligen Auftraggebers abdecken. Im Fall der Ablehnung der Deckung durch die Ausfallsversicherung werde seitens der Antragstellerin offenbar im Regelfall auf eine Besicherung durch Bankgarantie oder vergleichbare Sicherungsinstrumente durch den jeweiligen Auftraggeber bestanden. In den Versicherungsbestimmungen sei offenbar wie sich aus Schreiben der Antragstellerin vom 11. August 2003 ergebe eine ausdrückliche Regelung enthalten, dass bei öffentlichen Ausschreibungen durch welche Rechtsträger auch immer Versicherungsschutz gewährt werde und Bankgarantien und vergleichbare Besicherungsinstrumente nicht erforderlich seien. Die Hinweise im Begleitschreiben der Antragstellerin vom 13. Juni 2003 auf die Geschäftsbedingungen der Antragstellerin sowie auf eine Bankgarantie sei überflüssig, da beide in den Rechtsbeziehungen zu öffentlichen Auftraggebern ohnehin nicht zur Anwendung gelangen würden.
Der Auftraggebervertreter verwies darauf, dass die Antragstellerin ihr Angebot aufgrund ihrer AGB abgegeben habe und somit das Angebot entgegen den Vorgaben der Ausschreibung abgeändert habe. Des Weiteren habe die Antragstellerin erklärt, dass sie die die Ausschreibung abändernden AGBs auf Wunsch gerne zusenden würde. Die Antragstellerin versetzte sich daher in die rein von ihr zu beeinflussende Lage nach Kenntnis sämtlicher Angebotspreise nach Angebotsöffnung gegenüber der Auftraggeberin die Vorlage sowie den Inhalt der AGBs zu steuern und sich hiermit gegenüber anderen Bietern einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen.
Darüber hat das Bundesvergabeamt erwogen:
§ 331 Abs 4 BVergG 2006 lautet:Paragraph 331, Absatz 4, BVergG 2006 lautet:
(4) Wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, ist das Verfahren vor dem Bundesvergabeamt auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Dies gilt auch, wenn ein Bescheid des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist. Bis zur Stellung eines Antrages gemäß Satz 1 ruht das Verfahren; wird bis zum Ablauf der Frist nach § 332 Abs. 2 kein Antrag im Sinne dieses Absatzes gestellt, ist das Verfahren formlos einzustellen. § 332 Abs. 2 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht einzurechnen ist.(4) Wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, ist das Verfahren vor dem Bundesvergabeamt auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Dies gilt auch, wenn ein Bescheid des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist. Bis zur Stellung eines Antrages gemäß Satz 1 ruht das Verfahren; wird bis zum Ablauf der Frist nach Paragraph 332, Absatz 2, kein Antrag im Sinne dieses Absatzes gestellt, ist das Verfahren formlos einzustellen. Paragraph 332, Absatz 2, ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht einzurechnen ist.
§ 345 Abs 2 BVergG 2006 lautet auszugsweise:Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 lautet auszugsweise:
(2) Für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 17/2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren gelten der 1. bis 3. Teil dieses Bundesgesetz nicht. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. ...(2) Für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren gelten der 1. bis 3. Teil dieses Bundesgesetz nicht. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. ...
Der Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 6. Oktober 2003, 13N-95/03- 12, über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 7. März 2006, B 1417/03-15, aufgehoben worden, wobei vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt worden ist. Die Antragstellerin hat daraufhin einen Feststellungsantrag gestellt. Es ist daher iSd § 331 Abs 4 BVergG 2006 das Verfahren vor dem Bundesvergabeamt auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Im Sinne der §§ 331 Abs 4 iVm 345 Abs 2 BVergG 2006 sind im Feststellungsverfahren die materiellrechtlichen Normen des BVergG 2002 und die formellrechtlichen Normen des BVergG 2006 anzuwenden.Der Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 6. Oktober 2003, 13N-95/03- 12, über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 7. März 2006, B 1417/03-15, aufgehoben worden, wobei vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt worden ist. Die Antragstellerin hat daraufhin einen Feststellungsantrag gestellt. Es ist daher iSd Paragraph 331, Absatz 4, BVergG 2006 das Verfahren vor dem Bundesvergabeamt auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Im Sinne der Paragraphen 331, Absatz 4, in Verbindung mit 345 Absatz 2, BVergG 2006 sind im Feststellungsverfahren die materiellrechtlichen Normen des BVergG 2002 und die formellrechtlichen Normen des BVergG 2006 anzuwenden.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 2. September 2003, GZ 90.115/1047-404/03, wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot ausgeschieden werden musste. Dagegen hat sich die Antragstellerin nunmehr auch in ihrem Feststellungsantrag gewandt und vorgebracht, dass sie zu Unrecht ausgeschieden worden sei.
Zu prüfen ist daher, ob das Ausscheiden der Antragstellerin zu Recht erfolgte. Die Auftraggeberin hat das Ausscheiden damit begründet, dass das Angebot der Antragstellerin im Begleitschreiben vom 13.6.2003 Bedingungen enthalte, welche das Angebot zu einem kaufmännischen Alternativangebot machen würde und welche die Auftraggeberin nicht anzunehmen gewillt sei. In dem Begleitschreiben vom 13.6.2003 führte die Antragstellerin aus, dass das "Angebot aufgrund unserer Geschäftsbedingungen, die wir Ihnen auf Wunsch gerne zusenden" erstellt worden sei. Diese Willenserklärung ist so zu verstehen, wie sie ein redlicher, verständiger Erklärungsempfänger verstehen durfte (Vertrauenstheorie, siehe Koziol/Welser, Bürgerliches Recht¹² I (2002) 96). Die oben genannte Willenserklärung ist daher so zu verstehen, dass die Antragstellerin ihr Angebot unter einem Vorbehalt abgegeben hat, wobei der Inhalt dieses Vorbehaltes (die Geschäftsbedingungen der Antragstellerin) zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe der Auftraggeberin unbekannt und damit unbestimmt ist. Der Vorbehalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von Bietern in Angeboten ist an sich bei offenen Verfahren ausgesprochen problematisch, da damit entgegen § 81 BVergG 2002 der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen möglicherweise geändert oder ergänzt wird und die Vergleichbarkeit von Angeboten zumindest erschwert wird (vgl BVA 2.7.1997, N-4/97-17 und BVA 21.11.1997, N-26/97-6). Kommt jedoch - wie im gegenständlichen Fall - dazu, dass der Inhalt des Vorbehaltes dem Auftraggeber unbekannt und nur durch nachträgliches Beibringen des Bieters konkretisierbar ist (und es der Bieter somit in der Hand hat nach Angebotsöffnung diese Bedingungen in jede beliebige Richtung zu formulieren) so leidet das diesbezügliche Angebot jedenfalls unter einem Mangel. Bei diesem Mangel handelt es sich entsprechend der Rechtsprechung des VwGH (VwGH 25.2.2004, 2003/04/0186 = ZVB 2004, 362 (G. Gruber)) um einen unbehebbaren Mangel, da durch eine Mängelbehebung (hier: Nachreichung der im Nachhinein frei durch den Bieter formulierbaren AGB) die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde.Zu prüfen ist daher, ob das Ausscheiden der Antragstellerin zu Recht erfolgte. Die Auftraggeberin hat das Ausscheiden damit begründet, dass das Angebot der Antragstellerin im Begleitschreiben vom 13.6.2003 Bedingungen enthalte, welche das Angebot zu einem kaufmännischen Alternativangebot machen würde und welche die Auftraggeberin nicht anzunehmen gewillt sei. In dem Begleitschreiben vom 13.6.2003 führte die Antragstellerin aus, dass das "Angebot aufgrund unserer Geschäftsbedingungen, die wir Ihnen auf Wunsch gerne zusenden" erstellt worden sei. Diese Willenserklärung ist so zu verstehen, wie sie ein redlicher, verständiger Erklärungsempfänger verstehen durfte (Vertrauenstheorie, siehe Koziol/Welser, Bürgerliches Recht¹² römisch eins (2002) 96). Die oben genannte Willenserklärung ist daher so zu verstehen, dass die Antragstellerin ihr Angebot unter einem Vorbehalt abgegeben hat, wobei der Inhalt dieses Vorbehaltes (die Geschäftsbedingungen der Antragstellerin) zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe der Auftraggeberin unbekannt und damit unbestimmt ist. Der Vorbehalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von Bietern in Angeboten ist an sich bei offenen Verfahren ausgesprochen problematisch, da damit entgegen Paragraph 81, BVergG 2002 der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen möglicherweise geändert oder ergänzt wird und die Vergleichbarkeit von Angeboten zumindest erschwert wird vergleiche BVA 2.7.1997, N-4/97-17 und BVA 21.11.1997, N-26/97-6). Kommt jedoch - wie im gegenständlichen Fall - dazu, dass der Inhalt des Vorbehaltes dem Auftraggeber unbekannt und nur durch nachträgliches Beibringen des Bieters konkretisierbar ist (und es der Bieter somit in der Hand hat nach Angebotsöffnung diese Bedingungen in jede beliebige Richtung zu formulieren) so leidet das diesbezügliche Angebot jedenfalls unter einem Mangel. Bei diesem Mangel handelt es sich entsprechend der Rechtsprechung des VwGH (VwGH 25.2.2004, 2003/04/0186 = ZVB 2004, 362 (G. Gruber)) um einen unbehebbaren Mangel, da durch eine Mängelbehebung (hier: Nachreichung der im Nachhinein frei durch den Bieter formulierbaren AGB) die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde.
Die Ausschreibungsunterlagen, Angebotsschreiben, Pkt 15, lauten:
"Ich (Wir) anerkenne(n), dass "Allgemeine Geschäftsbedingungen (Zahlungs- und Lieferbedingungen)" des Auftragnehmers jedweder Art nicht gelten." Daraus hat die Antragstellerin abgeleitet, dass auch ihr oben genannter Vorbehalt der AGB nicht gelten würde. Dies kann jedoch daraus nicht abgeleitet werden, da der Wille der Antragstellerin bei Angebotsabgabe offenbar und ausdrücklich darauf gerichtet war, nur zu ihren im Begleitschreiben gemachten Bedingungen zu kontrahieren, die Auftraggeberin dies offenbar auch so verstanden hat und auch ein redlicher, verständiger Erklärungsempfänger dies so verstehen durfte. Dies zeigt auch der zweite Vorbehalt in dem Begleitschreiben vom 13.6.2003 bezüglich der Ausfallsversicherung samt etwaiger Besicherung mittels Bankgarantie. Hier will die Antragstellerin das Risiko des Zahlungsausfalls auf Seiten der Auftraggeberin auf eine Versicherung und unter unbestimmten Umständen (Ablehnung durch die Versicherung) auf die Auftraggeberin selbst überwälzen, was jedenfalls nicht ausschreibungskonform ist und somit auch einen Mangel des Angebotes darstellt. Auch bei diesem Mangel handelt es sich entsprechend der Rechtsprechung des VwGH um einen unbehebbaren Mangel, da durch eine Mängelbehebung (hier: Streichung der Bedingung oder Konkretisierung im Nachhinein durch den Bieter) die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde.
Das Argument der Antragstellerin, dass das Begleitschreiben vom 13.6.2003 mit Schreiben vom 8. August 2003 zurückgezogen worden sei geht ins Leere, weil eine solche Zurückziehung eine gem § 96 Abs 1 BVergG 2002 im offenen Verfahren unzulässige Angebotsänderung (hier: Änderung der rechtlichen Bedingungen für die Leistungserbringung) nach Angebotsöffnung darstellt.Das Argument der Antragstellerin, dass das Begleitschreiben vom 13.6.2003 mit Schreiben vom 8. August 2003 zurückgezogen worden sei geht ins Leere, weil eine solche Zurückziehung eine gem Paragraph 96, Absatz eins, BVergG 2002 im offenen Verfahren unzulässige Angebotsänderung (hier: Änderung der rechtlichen Bedingungen für die Leistungserbringung) nach Angebotsöffnung darstellt.
Da somit das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden ist war der Antrag abzuweisen.
§ 319 Abs 1 und 2 BVergG 2006 lauteten:Paragraph 319, Absatz eins und 2 BVergG 2006 lauteten:
(1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.(1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn
Da dem gegenständlichen Hauptantrag - wie oben dargestellt - nicht stattgegeben worden ist und der Antragsteller auch nicht klaglos gestellt worden ist, war der Antrag auf Gebührenersatz gemäß § 319 Abs 2 BVergG 2006 abzuweisen.Da dem gegenständlichen Hauptantrag - wie oben dargestellt - nicht stattgegeben worden ist und der Antragsteller auch nicht klaglos gestellt worden ist, war der Antrag auf Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG 2006 abzuweisen.
Dokumentnummer
VERGT_20060710_13N_95_03_38_00
