Norm
BVergG 2006 §312 Abs2 Z1Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl I Nr. 17/2006, durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006, betreffend die Auftragsvergabe "E- Finanz (Finanz - Redesign) BBG-GZ 9000.00310" des Auftraggebers Republik Österreich, Bundesminister für Finanzen, Himmelpfortgasse 4-8, 1015 Wien, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, über Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 28. November 2006, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006, betreffend die Auftragsvergabe "E- Finanz (Finanz - Redesign) BBG-GZ 9000.00310" des Auftraggebers Republik Österreich, Bundesminister für Finanzen, Himmelpfortgasse 4-8, 1015 Wien, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, über Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 28. November 2006, wie folgt entschieden:
Spruch:
Der Antrag auf Erlassung nachstehender einstweiliger Verfügung,
"der Antragsgegnerin wird im Vergabeverfahren "E-Finanz
(Finanzredesign - GZ 9000.00310)" bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von 6 Wochen, bei sonstiger Exekution
Begründung
Mit Schriftsatz vom 28. November 2006 beantragte die A*** (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch X***, den eingebrachten Nachprüfungsantrag mangels Vorliegens einer gesondert anfechtbaren Entscheidung zurückzuweisen sowie in eventu die unter Punkt 2.4. des Nachprüfungsantrages bezeichneten und angefochtenen Entscheidungen des Auftraggebers, welche der Antragstellerin per E-Mail vom 16. November 2006 mitgeteilt wurden, für nichtig zu erklären sowie den Mitbewerbern im Nachprüfungsverfahren keine Parteistellung einzuräumen und auch keine Akteneinsicht zu gewähren. Punkt 2.4. des Nachprüfungsantrages enthalte folgende "gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 16 (gemeint ist wohl § 20 Z 13) lit. a sublit. dd BVergG 2002 als sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist" bezeichnete Festlegungen des Auftraggebers:Mit Schriftsatz vom 28. November 2006 beantragte die A*** (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch X***, den eingebrachten Nachprüfungsantrag mangels Vorliegens einer gesondert anfechtbaren Entscheidung zurückzuweisen sowie in eventu die unter Punkt 2.4. des Nachprüfungsantrages bezeichneten und angefochtenen Entscheidungen des Auftraggebers, welche der Antragstellerin per E-Mail vom 16. November 2006 mitgeteilt wurden, für nichtig zu erklären sowie den Mitbewerbern im Nachprüfungsverfahren keine Parteistellung einzuräumen und auch keine Akteneinsicht zu gewähren. Punkt 2.4. des Nachprüfungsantrages enthalte folgende "gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, (gemeint ist wohl Paragraph 20, Ziffer 13,) Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2002 als sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist" bezeichnete Festlegungen des Auftraggebers:
In einem weiteren Schriftsatz vom 28. November 2006 stellte die Antragstellerin den im Spruch dieses Bescheides wiedergegebenen Antrag. Dazu legte sie ihr Interesse am Vertragsabschluss dar. Unter Punkt 2.5 machte sie "Angaben über den Schaden". Diesbezüglich führte sie aus, dass die Teilnahme am Verhandlungsverfahren mit signifikanten Investitionskosten verbunden sei. Zudem sei ihr darüber hinaus ein Schaden entstanden, als beim Bundesvergabeamt ein Nachprüfungsantrag eingebracht worden sei, der sich ausschließlich gegen das Führen von Verhandlungen mit der Antragstellerin richte. Weiters wird von ihr ausgeführt, dass der Auftraggeber offenbar die Fortführung des Vergabeverfahrens in dem vom Auftraggeber mit Schreiben vom 16. November 2006 vorgesehenen Rahmen vorsehe. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin auch im Falle ihres Obsiegens im Nachprüfungsverfahren nicht mehr für den Zuschlag in Betracht kommen könnte. Der Auftraggeber hätte vielmehr die Möglichkeit, das Angebot der Antragstellerin nicht weiter zu berücksichtigen. Er könne mit den übrigen Bietern entgegen seinen bisherigen bestandsfest gewordenen Festlegungen "weiterverhandeln" und diesen dabei auch Gelegenheit geben, ihre Angebote zu verbessern und in weiterer Folge die Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben. Von dieser Vorgehensweise wäre die Antragstellerin nicht zu verständigen. Ihr müsste lediglich die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben werden. Ohne Erlass einer einstweiligen Verfügung in dem beantragten Umfang entstünde daher der Antragstellerin ein unwiederbringlicher Schaden, zumal auch nicht ausgeschlossen werden könnte, dass der Auftraggeber durch diese Vorgehensweise einen zwingenden Widerrufsgrund schaffe. Zudem seien Rechtsberatungskosten sowie damit verbundene interne Aufwendungen sowie Bereitstellungskosten durch Verzögerungen im Vergabeverfahren entstanden. Auch drohe der Antragstellerin der Verlust eines Referenzprojektes.
Der Auftraggeber beantragte mit Schriftsatz vom 30. November 2006 die Zurück- in eventu Abweisung der Sicherungsanträge und führte im Wesentlichen zusammengefasst dazu aus, dass der Auftraggeber unrichtig bezeichnet worden sei. Das Sicherungsbegehren sei nicht geeignet dem Entstehen eines behaupteten drohenden Schadens entgegenzuwirken. Die Untersagung eines Widerrufes setze eine nicht vorliegende Widerrufsentscheidung voraus. Diese gelte auch für ein Ausscheiden. Das Antragsbegehren sei überschießend und das Erfordernis des gelindesten Mittels werde nicht eingehalten. Sämtliche beantragten einstweiligen Verfügungen seien nicht notwendig, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Gemäß § 345 Abs. 1 BVergG 2006 ist das Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006, mit 1. Februar 2006 in Kraft getreten. Gemäß § 345 Abs. 2 BVergG 2006 gelten für im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleitete Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil dieses Bundesgesetzes nicht. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen.Gemäß Paragraph 345, Absatz eins, BVergG 2006 ist das Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, mit 1. Februar 2006 in Kraft getreten. Gemäß Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 gelten für im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleitete Vergabeverfahren der 1. bis 3. Teil dieses Bundesgesetzes nicht. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen.
Da - wie aus dem Nachprüfungsverfahren N/0039-BVA/05/2006 amtsbekannt ist - das Vergabeverfahren vor dem 1. Februar 2006 eingeleitet wurde, der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung jedoch nach dem 1. Februar 2006 eingebracht wurde, sind entsprechend den vorgenannten gesetzlichen Übergangsbestimmungen nur die Bestimmungen zum Rechtsschutz im 4. Teil des BVergG 2006, jene zur außerstaatlichen Kontrolle sowie zum Zivilrecht in Teil 5, und jene zu den Straf-, Schluss- und Übergangsbestimmungen in Teil 6 des BVergG 2006, anzuwenden. Im Übrigen sind die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002, BGBl I Nr. 99/2002 (BVergG 2002), heranzuziehen.Da - wie aus dem Nachprüfungsverfahren N/0039-BVA/05/2006 amtsbekannt ist - das Vergabeverfahren vor dem 1. Februar 2006 eingeleitet wurde, der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung jedoch nach dem 1. Februar 2006 eingebracht wurde, sind entsprechend den vorgenannten gesetzlichen Übergangsbestimmungen nur die Bestimmungen zum Rechtsschutz im 4. Teil des BVergG 2006, jene zur außerstaatlichen Kontrolle sowie zum Zivilrecht in Teil 5, und jene zu den Straf-, Schluss- und Übergangsbestimmungen in Teil 6 des BVergG 2006, anzuwenden. Im Übrigen sind die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002, (BVergG 2002), heranzuziehen.
Der Bundesminister für Finanzen ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 7 Abs. 1 BVergG 2002 (vgl. BVA 28.5.2004, 4N-32/04-14 u. a.).Der Bundesminister für Finanzen ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 7, Absatz eins, BVergG 2002 vergleiche BVA 28.5.2004, 4N-32/04-14 u. a.).
Der Antragsteller bekämpft unter Berücksichtigung von § 20 Z 13 lit. a sublit. dd) Feststellungen des Auftraggebers als sonstige Festlegungen des Auftraggebers während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist. Ob diese vom Auftraggeber getroffenen Festlegungen tatsächlich gesondert anfechtbar sind, was von der Antragstellerin verneint wird, wird im Hauptverfahren zu klären sein. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass der zur Entscheidung berufene Senat zur Auffassung gelangt, dass es sich um gesondert anfechtbare Festlegungen handelt, sodass zumindest im Rahmen des Provisorialverfahrens davon ausgegangen wird. Würde das Bundesvergabeamt zweifelsfrei zur Auffassung gelangen, dass keine gesondert anfechtbare Entscheidung vorliegt, hätte es das Provisorialbegehren bereits zu diesem Verfahrenszeitpunkt zurückzuweisen.Der Antragsteller bekämpft unter Berücksichtigung von Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, d, d,) Feststellungen des Auftraggebers als sonstige Festlegungen des Auftraggebers während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist. Ob diese vom Auftraggeber getroffenen Festlegungen tatsächlich gesondert anfechtbar sind, was von der Antragstellerin verneint wird, wird im Hauptverfahren zu klären sein. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass der zur Entscheidung berufene Senat zur Auffassung gelangt, dass es sich um gesondert anfechtbare Festlegungen handelt, sodass zumindest im Rahmen des Provisorialverfahrens davon ausgegangen wird. Würde das Bundesvergabeamt zweifelsfrei zur Auffassung gelangen, dass keine gesondert anfechtbare Entscheidung vorliegt, hätte es das Provisorialbegehren bereits zu diesem Verfahrenszeitpunkt zurückzuweisen.
Der Antrag auf Nichtigerklärung sowie der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind unter Hinweis auf § 321 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006, binnen 14 Tagen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können. Der Antragsteller wurde von den sonstigen Festlegungen am 16. November 2006 in Kenntnis gesetzt. An der Rechtzeitigkeit des eingebrachten Antrages besteht sohin kein Zweifel. Die Pauschalgebühr wurde ordnungsgemäß entrichtet. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006 zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Der Antrag auf Nichtigerklärung sowie der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind unter Hinweis auf Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006, binnen 14 Tagen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können. Der Antragsteller wurde von den sonstigen Festlegungen am 16. November 2006 in Kenntnis gesetzt. An der Rechtzeitigkeit des eingebrachten Antrages besteht sohin kein Zweifel. Die Pauschalgebühr wurde ordnungsgemäß entrichtet. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Zur von der Antragstellerin geltend gemachten Schädigung wird auf Investitionskosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren, Rechtsberatungskosten, interne Aufwendungen, eine drohende Nichtberücksichtigung bei der Zuschlagserteilung, ein von einem Mitbieter eingeleitetes Nachprüfungsverfahren sowie auf den drohenden Verlust eines Referenzprojektes hingewiesen. Sofern die Antragstellerin vermeint, dem Auftraggeber stehe es frei - ohne einen Bieter im Vergabeverfahren vergaberechtskonform auszuscheiden - ohne diesen Bieter mit den übrigen Bietern das Vergabeverfahren vergaberechtskonform fortsetzen zu können, irrt sie. Das Bundesvergabegesetz 2006 liefert zu einer solchen Handhabe keine Rechtsgrundlage. Vergaberechtskonform ist ausschließlich, dass ein Vergabeverfahren mit allen nicht vergaberechtskonform ausgeschiedenen Bietern bis zur Zuschlagsentscheidung fortgesetzt wird. Ein daraus von der Antragstellerin konstruierter Schaden kann sohin nicht vorliegen. Er droht auch nicht zu entstehen. Sollte der Auftraggeber wie von der Antragstellerin geschildert vorgehen, wäre eine darauf aufbauende Zuschlagsentscheidung, die selbst gesondert von allen Bietern - und somit auch von der Antragstellerin selbst - angefochten werden könnte, von der sicheren Nichtigerklärung durch das Bundesvergabeamt bedroht. In einer möglicherweise drohenden Ausscheidensentscheidung oder Widerrufsentscheidung vermag das Bundesvergabeamt keinen drohenden Schaden zu erkennen, da dessen Vergaberechtskonformitätsprüfung in einem gesonderten Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt ebenfalls beantragt werden kann. Die Antragstellerin vermag sohin keinen Zusammenhang zwischen dem von ihr dargelegten entstandenen bzw. drohenden Schaden zu den von ihr im Provisorialbegehren beantragten Sicherungsmaßnahmen herzustellen und das Bundesvergabeamt vermag daher einen solchen Zusammenhang nicht zu erkennen. Zudem ist das Hauptbegehren des dem Sicherungsbegehren zugrunde liegenden Nachprüfungsantrages auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrages gerichtet. Das Bundesvergabeamt vermag auch nicht zu erkennen, dass dieses Begehren durch das Nicht-Stattgeben im Rahmen des Provisorialverfahrens gefährdet werden könnte. Auch die Nichtigerklärung wie im Eventualbegehren des Hauptantrages beantragt ist durch die Nicht-Stattgabe des Provisorialbegehrens nicht gefährdet. Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens wäre zu klären, ob sich diese Feststellungen überhaupt auf das Angebot der Antragstellerin beziehen.
Da sohin zwischen dem geltend gemachten oder von der Antragstellerin vorgebrachten drohenden Schaden zum Antragsbegehren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter Berücksichtigung des Antragsbegehrens im Hauptverfahren kein Kausalzusammenhang erkannt werden kann, war das Provisorialbegehren zur Gänze abzuweisen.
Schlagworte
Kausalzusammenhang zum Antragsbegehren im Hautverfahren, einstweilige Verfügung, Zusammenhang;Dokumentnummer
VERGT_20061205_N_0095_BVA_05_2006_EV36_00
