Norm
WVRG §1 Abs1 Z1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Mag. Dr. Martin Deuretzbacher, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezüglich der Vergabe der Reinigungsarbeiten in Wien 1, Opernpassage, Albertinapassage und Verkehrsbauwerk Schottentor im Zeitraum 1.1.2007 bis 31.12.2007, Zl. MA28-G-O-17792/06 durch die Stadt Wien, Magistratsabteilung 28 – Straßenverwaltung und Straßenbau, Lienfeldergasse 96, 1170 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1 Z 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 17 Abs. 1, 18 Abs. 1, 20 Abs. 2 Z 1 lit. c, 23 Abs. 5, 26 Abs. 1 und 30 WVRG in Verbindung mit §§ 3, 6, 12 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3, 123, 125, 129 Abs. 1, 345 Abs. 3 Z 5 BVergG 2006, § 20 Z 13 lit. a sublit. aa BVergG 2002 und § 74 Abs. 2 AVGParagraphen eins, Absatz eins, Ziffer eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13 Absatz eins, 14, Absatz eins, 17, Absatz eins, 18, Absatz eins, 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c,, 23 Absatz 5, 26, Absatz eins und 30 WVRG in Verbindung mit Paragraphen 3, 6, 12, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 3, 123, 125, 129, Absatz eins, 345, Absatz 3, Ziffer 5, BVergG 2006, Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2002 und Paragraph 74, Absatz 2, AVG
Begründung:
Der Magistrat der Stadt Wien – Magistratsabteilung 28 (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) hat im Unterschwellenbereich die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages zur Durchführung der Reinigungsarbeiten in Wien 1, Opernpassage, Albertinapassage und Verkehrsbauwerk Schottentor für den Zeitraum vom 1.1.2007 bis 31.12.2007 ausgeschrieben. Die Veröffentlichung im Amtsblatt der Stadt Wien erfolgte am 7.9.2006. Es handelt sich um ein offenes Verfahren, wobei der Zuschlag auf das Angebot mit dem billigsten Preis erfolgen soll. Das Ende der Angebotsfrist war der 27.9.2006, 9.00 Uhr, die Angebotsöffnung fand anschließend statt.
Am Vergabeverfahren haben sich insgesamt 8 Bieter, darunter die Antragstellerin, durch Legung eines Angebote beteiligt. Nach den Ergebnissen der Angebotseröffnung war die Antragstellerin mit ihrem Angebot zunächst an fünfter Stelle gereiht. In der Folge wurden die Angebote der an erster und zweiter Stelle liegenden Bieter ausgeschieden, sodass sie nunmehr an dritter Stelle gereiht ist.
Mit dem der Antragstellerin am 30.10.2006 zugekommenen Schreiben hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, den Dienstleistungsauftrag einem anderen Bieter erteilen zu wollen.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 6.11.2006 und damit rechtzeitig (§ 20 Abs. 2 Z 1 lit. c WVRG) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Kostenersatz.Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 6.11.2006 und damit rechtzeitig (Paragraph 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, WVRG) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Kostenersatz.
In ihrem Nachprüfungsantrag führt die Antragstellerin aus, sie habe fristgerecht ein vollständiges Angebot ordnungsgemäß abgegeben. Nach Entgegennahme und Öffnung der Angebote sei die Antragstellerin nach der in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung genannten *** GmbH mit brutto Euro 255.569,41 und dem Anbieter „***" mit brutto Euro 262.808,57 dritt gereihte Bieterin mit einer Angebotssumme von brutto Euro 321.315,34. Der Anbieter „***" sei um 18,21 und die in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung genannte *** GmbH um 20,46% billiger als das Angebot der Antragstellerin. Das viert gereihte Angebot in Höhe von brutto Euro 384.391,27 sei um 44,04% teurer als jenes des Billigstanbieters.
Unter Punkt II ihres Antrages führt die Antragstellerin aus, dass ihr Antrag rechtlich zulässig sei, da es sich bei der angefochtenen Zuschlagsentscheidung um eine gesondert anfechtbare Entscheidung handle und weil der gegenständliche Antrag auch innerhalb der gesetzlich normierten Frist von sieben Tagen eingebracht worden sei. Sie legt ihr Interesse am Abschluss eines Auftrages mit der Antragsgegnerin dar in dem sie ausführt, dass es sich bei den gegenständlichen Reinigungsarbeiten um ein Prestigeobjekt handle, das als Referenz bei Erlangung weiterer öffentlicher Aufträge dienlich sein kann.Unter Punkt römisch zwei ihres Antrages führt die Antragstellerin aus, dass ihr Antrag rechtlich zulässig sei, da es sich bei der angefochtenen Zuschlagsentscheidung um eine gesondert anfechtbare Entscheidung handle und weil der gegenständliche Antrag auch innerhalb der gesetzlich normierten Frist von sieben Tagen eingebracht worden sei. Sie legt ihr Interesse am Abschluss eines Auftrages mit der Antragsgegnerin dar in dem sie ausführt, dass es sich bei den gegenständlichen Reinigungsarbeiten um ein Prestigeobjekt handle, das als Referenz bei Erlangung weiterer öffentlicher Aufträge dienlich sein kann.
Weiters führt die Antragstellerin aus, dass die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin mit Rechtswidrigkeit behaftet sei, der Antragstellerin drohe durch diese Rechtswidrigkeit ein Schaden in der Höhe von ca. Euro 13.400,-- an entgangenen Gewinn.
Unter Punkt III ihres Antrages führt die Antragstellerin aus, sie habe einen Angebotspreis von brutto Euro 321.315,34 errechnet und ihrem Angebot zugrunde gelegt. Die Preise wurden gemäß dem Kollektivvertrag Gebäudereinigung Lohngruppe 4 für die normale Unterhaltsreinigung und Lohngruppe 1 für die Sonderreinigung unter Berücksichtigung der durchgehend geforderten Anwesenheiten während der Tages- und Nachtstunden erstellt. Der dadurch bedingte Einsatz an Personal und Material sei äußerst knapp kalkuliert worden, jedoch so, dass die arbeits-, lohn- und sozialrechtlichen Bestimmungen bei der Kalkulation des Angebotes gesetzeskonform berücksichtigt worden seien.Unter Punkt römisch drei ihres Antrages führt die Antragstellerin aus, sie habe einen Angebotspreis von brutto Euro 321.315,34 errechnet und ihrem Angebot zugrunde gelegt. Die Preise wurden gemäß dem Kollektivvertrag Gebäudereinigung Lohngruppe 4 für die normale Unterhaltsreinigung und Lohngruppe 1 für die Sonderreinigung unter Berücksichtigung der durchgehend geforderten Anwesenheiten während der Tages- und Nachtstunden erstellt. Der dadurch bedingte Einsatz an Personal und Material sei äußerst knapp kalkuliert worden, jedoch so, dass die arbeits-, lohn- und sozialrechtlichen Bestimmungen bei der Kalkulation des Angebotes gesetzeskonform berücksichtigt worden seien.
Dass das in der Zuschlagsentscheidung genannte Unternehmen mit einem Angebotspreis von Euro 255.569,41 um 20,46 günstiger anbiete, könne nur das Resultat einer spekulativen und unplausiblen Preisgestaltung sein. Gleiches träfe auch auf das Angebot des zweit gereihten Unternehmens mit einem Angebotspreis von Euro 262.808,57 (18,21 % billiger wie die Antragstellerin) zu. Die Antragstellerin erachtet ihr Angebot als preisangemessen und stellt fest, dass ein Angebot, dass knapp 20 % unter ihrem preisangemessenen Angebot liege, nur unter gravierender Außerachtlassung arbeits-, lohn und sozialrechtlicher Bestimmungen zustande gekommen sein könne, bzw. unter Missachtung der tatsächlich geforderten Leistung. Die ***GmbH, so führt die Antragstellerin weiter aus, habe eine falsche Detailkalkulation abgegeben. Der kalkulierte Stundensatz entspreche nicht dem im Kollektivvertrag geforderten Mindeststundenlohn für die Lohngruppe 4 bei normaler Unterhaltsreinigung und der Lohngruppe 1 bei Sonderreinigung. Weiters habe die Billigstbieterin in ihrer Detailkalkulation nicht die im Jahr 2007 eintretende Lohnerhöhung berücksichtigt. Außerdem seinen die Lohnnebenkosten und die sonstigen Objektkosten wesentlich niedriger angegeben als sie tatsächlich im Unternehmen der ***GmbH anfallen. Die Antragstellerin vermutet des Weiteren, dass die Billigstbieterin für die Reinigung der Opernpassage und der Albertinapassage nicht zwei Personen sondern für beide Objekte nur eine Person vorgesehen habe, was den Ausschreibungsbedingungen widersprechen würde. Dem gegenüber habe die Antragstellerin sowohl für die Opernpassage wie für die Albertinapassage und das Verkehrsbauwerk Schottentor ausreichend Personal der Kalkulation zugrunde gelegt.
Bei richtiger Vorgehensweise hätte nach Meinung der Antragstellerin daher die Antragsgegnerin eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 125 BVergG 2006 durchführen müssen, um die Angemessenheit der Preise zu prüfen und ob die Kalkulation die Erfüllung des Reinigungsauftrages gewährleiste. Auch beim Billigstbieterprinzip wäre das vorliegende Spekulationsangebot bei richtiger Vorgangsweise der Antragsgegnerin auszuscheiden gewesen, ebenso wie jenes des nächstgereihten Unternehmens „***"Bei richtiger Vorgehensweise hätte nach Meinung der Antragstellerin daher die Antragsgegnerin eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß Paragraph 125, BVergG 2006 durchführen müssen, um die Angemessenheit der Preise zu prüfen und ob die Kalkulation die Erfüllung des Reinigungsauftrages gewährleiste. Auch beim Billigstbieterprinzip wäre das vorliegende Spekulationsangebot bei richtiger Vorgangsweise der Antragsgegnerin auszuscheiden gewesen, ebenso wie jenes des nächstgereihten Unternehmens „***"
In ihrer Stellungnahme vom 10.11.2006 zum Nachprüfungsantrag der Antragstellerin widerspricht die Antragsgegnerin den diesbezüglichen Ausführungen, beantragt die Zurückweisung der gestellten Anträge und führt aus, es sein unrichtig dass die Antragstellerin mit ihrem Angebot an dritter Stelle gereiht wäre. Richtig sei vielmehr, dass nach dem Ergebnis der Angebotsöffnung und den dabei verlesenen auch der Antragstellerin bekannten Angebotssummen, das Angebot der Antragstellerin an der fünften Stelle von insgesamt acht abgegebenen Angeboten gereiht war. Dies bedeute, dass von acht abgegebenen Angeboten jedenfalls vier Angebote einen niedrigeren Angebotspreis aufgewiesen hätten, als das Angebot der Antragstellerin. Die Angebote der beiden erstgereihten Bieter seien aus formalen Gründen auszuschneiden gewesen (fehlende Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit bzw. fehlende Befugnis zum Zeitpunkt der Anbotseröffnung).
Erst im Zuge der von der Antragstellerin in Abrede gestellten, von der Antragsgegnerin jedoch vorgenommenen rechtskonformen Prüfung aller Angebote sei das Angebot der Antragstellerin als Nutznießerin dieser von ihr behaupteten rechtswidrig unterlassenen Vorgangsweise der Magistratsabteilung 28 auf die für die Erteilung des Zuschlages jedenfalls kaum aussichtsreichere dritte Stelle von insgesamt fünf, nach dem Ausscheiden gemäß § 129 BVergG 2006 verbliebenen Angebote vorgedrückt. Die behauptete rechtswidrige Entscheidung der Antragsgegnerin liege somit nicht vor.Erst im Zuge der von der Antragstellerin in Abrede gestellten, von der Antragsgegnerin jedoch vorgenommenen rechtskonformen Prüfung aller Angebote sei das Angebot der Antragstellerin als Nutznießerin dieser von ihr behaupteten rechtswidrig unterlassenen Vorgangsweise der Magistratsabteilung 28 auf die für die Erteilung des Zuschlages jedenfalls kaum aussichtsreichere dritte Stelle von insgesamt fünf, nach dem Ausscheiden gemäß Paragraph 129, BVergG 2006 verbliebenen Angebote vorgedrückt. Die behauptete rechtswidrige Entscheidung der Antragsgegnerin liege somit nicht vor.
Die Antragsgegnerin verneint im Wesentlichen die Zulässigkeit des Antrages, eben weil die Antragstellerin an dritter Stelle und somit an aussichtsloser Position gereiht worden sei. Auch stellt die Antragsgegnerin in Abrede, dass der Antragstellerin ein wirtschaftlicher Nachteil erwüchse und vermeint, dass die Notwendigkeit im Falle einer Nichtbeauftragung Mitarbeiter kündigen zu müssen, keinen Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren darstellen könne. Da die Antragstellerin an aussichtsloser Stelle gereiht sei, können ihr daher kein unmittelbarer Schaden erwachsen.
In ihrem Teilnahmeantrag vom 13.11.2006 stellt die für den Zuschlag vorgesehene Billigstbieterin in Zweifel, ob die Antragstellerin tatsächlich in einem ihrer Rechte verletzt worden sei, insbesondere deshalb, weil sie in ihrem Antrag nur behauptete „in ihrem Recht auf Entscheidung des Zuschlages gemäß den vergaberechtlichen Norman verletzt zu sein". Dies, so führt die Teilnahmeantragstellerin weiters aus, hätte in geeigneter Weise präzisiert werden müssen. Auch treffe es nicht zu, dass die Antragstellerin dahingehend in ihren Rechten verletzt worden sei, dass eine vertiefte Angebotsprüfung nicht stattgefunden habe. Diese habe sehr wohl stattgefunden, was aus dem Vergabeakt ersichtlich sei. Weiters weist die mitbeteiligte Partei die Ausführungen der Antragstellerin, die mitbeteiligte Partei habe ihre Kalkulation spekulativ unter Außerachtlassung der kollektivvertraglichen Bestimmungen durchgeführt, zurück und verweist diesbezüglich auf den Vergabeakt und die Ausschreibungsbedingungen.
In ihrer Stellungnahme vom 21.11.2006 zu den Äußerungen der Antragsgegnerin und zum Schriftsatz der mitbeteiligten Partei bestreitet die Antragstellerin grundsätzlich die in diesen Schriftsätzen gemachten Äußerungen und stellt fest, dass sie sehr wohl über eine Antragslegitimation verfüge. Im Wesentlichen wird (auf Seite 3 des Schriftsatzes, 2. Absatz von oben) ausgeführt, dass die Antragstellerin Billigstbieter gewesen wäre, wenn sie für die Reinigung der Albertinapassage kein eigenes Personal kalkuliert hätte. Im Übrigen vermeint die Antragstellerin, dass es nicht den Bestimmungen der Ausschreibung entspreche, wenn die mitbeteiligte Partei für Opernpassage und Albertinapassage nur eine Person für die Reinigung kalkuliert habe, die in beiden Objekten die Reinigung durchzuführen habe.
In ihrer letzten, replizierenden Stellungnahme vom 27.11.2006 bestreitet die Antragsgegnerin weiterhin die Angaben der Antragstellerin und führt insbesondere aus, dass diese ihre Argumentation selbst ad absurdum geführt habe, in dem sie nun die zweite Reinigungskraft für die Albertinapassage aus der Kalkulation herausgerechnet habe und damit auf einen Preis komme, der noch unter jenem der Bestbieterin zu liegen komme, womit sie implizit zugibt, dass ihr Angebot spekulativ sei. Des Weiteren stellt die Antragsgegnerin klar, dass das Argument der Antragstellerin, in der Ausschreibung seien für die Reinigung der Opernpassage und der Albertinapassage zwei Arbeitskräfte, nämlich eine für die Opernpassage und eine für die Albertinapassage verlangt, nicht mit den Ausschreibungsbedingungen übereinstimme.
Die beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 16.11.2006 erlassen. Dazu kann auf den Inhalt dieses den Parteien zugegangenen Bescheides verwiesen werden, um Widerholungen zu vermeiden.
Ergänzend zu dem Eingangs wiedergegebenen Sachverhalt trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit nicht bezweifelt wurde, sowie der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite zugestellt wurden, und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 7.12.2006 folgende weitere Feststellungen:
Die Antragsgegnerin hat als öffentliche Auftraggeberin im Amtsblatt der Stadt Wien vom 7.9.2006 die Durchführung von Reinigungsarbeiten in Wien 1, Opernpassage, Albertinapassage und Verkehrsbauwerk Schottentor für den Zeitraum vom 1.1.2007 bis 31.12.2007 ordnungsgemäß ausgeschrieben. Es handelt sich dabei um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Unterschwellenbereich (geschätzte Auftragssumme EUR 203.000,--), im Rahmen eines offenen Verfahrens, wobei der Zuschlag auf das Angebot mit dem billigsten Preis erfolgen soll. Das Ende der Angebotsfrist war der 27.9.2006, 9.00 Uhr, die Angebotsöffnung fand anschließend statt.
Insgesamt wurden acht Angebote abgegeben. Nach den Ergebnissen der Angebotseröffnung war die Antragstellerin mit ihrem Angebot zunächst an fünfter Stelle gereiht.
Soweit für das Nachprüfungsverfahren von Bedeutung, lauten die maßgeblichen Stellen in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt:
In den allgemeinen Vertragsbestimmungen (Leistungsverzeichnis Seite 2) wird in Absatz 4 eindeutig festgelegt:
„.. während der täglichen Reinigungsarbeiten hat zumindest eine Reinigungskraft in der Opernpassage, die auch die Albertinapassage mitzubetreuen hat, und eine Reinigungskraft im Verkehrsbauwerk Schottentor tätig zu sein. Bei allen anderen in den Positionen beschriebenen Reinigungsleistungen bleibt die Anzahl der Reinigungskräfte dem Auftragnehmer überlassen."
In den für das gegenständliche Verfahren bedeutsamen Positionstexten des Leistungsverzeichnisses ist folgendes festgehalten:
01.01 TÄGLICHE REINIGUNG OPERNPASSAGE
Während der in den Positionen der Nacht- und Tagreinigung festgelegten Zeiten muss zumindest eine Reinigungskraft tätig sein, wobei diese Reinigungskraft die Opernpassage und die Albertinapassage zu betreuen hat. (Hervorhebung durch Senat).
01.0101 W Nachtreinigung Opernpassage
0:00 bis 5:00 Uhr 365 Tagespauschalen
Die Nachtreinigung hat täglich, auch Sonn- und Feiertags, mit 0:00 Uhr beginnend
durchgehend bis 5:00 Uhr zu erfolgen.
An 6 Tagen pro Woche ist die Reinigung........
01.0102 W Tagreinigung Opernpassage
8:00 bis 12:00 und 13:00 bis 18:00 Uhr 365 Tagespauschalen
Die Tagreinigung hat täglich, auch Sonn- und Feiertags, durchgehend in der Zeit von 8:00 bis 12:00 und 13:00 bis 18:00 Uhr zu erfolgen. Die Reinigungsarbeiten erfolgen grundsätzlich mittels Saalbesen und bei stärkeren lokalen Verschmutzungen auch lokal in Form einer händischen Nassreinigung.
01.03 TÄGLICHE REINIGUNG ALBERTINAPASSAGE
Während der in den Positionen der Nacht- und Tagreinigung festgelegten Zeiten, muss zumindest eine Reinigungskraft tätig sein, wobei diese Reinigungskraft die Opernpassage und die Albertinapassage zu betreuen hat. (Hervorhebung durch den Senat).
01.0301 W Nachtreinigung Albertinapassage
0:00 bis 5:00 Uhr 365 Tagespauschalen
Die Nachtreinigung hat täglich, auch Sonn- und Feiertags, mit 0:00 Uhr beginnend
durchgehend bis 5:00 Uhr zu erfolgen.
An 6 Tagen pro Woche ist die Reinigung..........
01.0302 W Tagreinigung Albertinapassage
8:00 bis 12:00 und 13:00 bis 18:00 Uhr 365 Tagespauschalen
Die Tagreinigung hat täglich, auch Sonn- und Feiertags, durchgehend in der Zeit von 8:00 bis 12:00 und 13:0 bis 18:00 Uhr zu erfolgen. Die Reinigungsarbeiten erfolgen grundsätzlich mittels Saalbesen und bei stärkeren lokalen Verschmutzungen auch lokal in Form einer händischen Nassreinigung."
Die Antragstellerin hat ihrem Angebot eine Kalkulation zu Grunde gelegt, wofür sowohl für die Opernpassage als auch für die Albertinapassage je eine Reinigungskraft für die Nacht- und Tagreinigung vorgesehen ist. Dies ergibt sich nicht nur aus ihrem Angebot, sondern auch aus ihrer Argumentation im Nachprüfungsantrag sowie aus ihrer Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 7.12.2006. Die Antragstellerin führt derzeit die Reinigungsarbeiten auf Grund einer früheren Ausschreibung in den genannten Passagen durch, wobei derzeit die Opern- und die Albertinapassage gemeinsam von einer Reinigungskraft betreut werden. Die diesbezüglichen Bestimmungen im derzeit geltenden Vertragswerk weichen nicht von den oben zitierten Bestimmungen der derzeitigen Ausschreibung ab.
Im Zuge der Angebotsprüfung hat die Antragsgegnerin die zunächst auf Grund der Ergebnisse der Angebotsöffnung an erster und zweiter Stelle gereihten Unternehmen ausgeschieden, weil die Einheitspreise der wesentlichen Positionen unplausibel niedrig waren und offenbar mit Löhnen, niedriger als der Kollektivvertrag, kalkuliert wurden. Nach Ausscheiden dieser beiden Bieter kam das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen mit seinem Angebot von brutto EUR 255.569,41 an erster Stelle zu liegen. An zweiter Stelle ist das Unternehmen „***" mit einem Angebot von brutto EUR 262.808,57 gereiht. Die Antragstellerin liegt mit ihrem Angebot in der Größenordnung von brutto EUR 321.315,34 an dritter Stelle.
In der Folge hat die Antragsgegnerin im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung mit dem für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Unternehmen Aufklärungsgespräche geführt. Die dabei erzielte Aufklärung hat zu keiner Änderung der Positionspreise geführt. Die anhand der vorgelegten K-Blätter geprüften Mittellohnpreise sind plausibel und nachvollziehbar. Die Angebotsprüfung ist in den Vergabeakten ausführlich dokumentiert, eine Niederschrift über die Prüfung, in der alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festgehalten wurden, liegt ebenfalls in den Vergabeakten ein.
Die Zuschlagsentscheidung vom 30.10.2006 ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist nachgewiesen, die Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich sind beigebracht worden. Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist am 6.11.2006 in der Geschäftsstelle des VKS eingelangt.
Diese Feststellungen gründen sich vor allem auf den Inhalt der Vergabeakten sowie auf die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung. Danach war eindeutig festzustellen, dass in den Ausschreibungsbedingungen, entgegen dem Standpunkt der Antragstellerin den sie auch noch in der mündlichen Verhandlung vertreten hat, nur eine Reinigungskraft für die Opernpassage und die Albertinapassage verlangt wird („.. wobei diese Reinigungskraft die Opernpassage und die Albertinapassage zu betreuen hat"). Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Antragsgegnerin hat sich auch in jener Ausschreibung, die dem nunmehrigen Reinigungsvertrag bezüglich dieser Passagen zu Grunde liegt und der von der Antragstellerin derzeit ausgeführt wird, dieselbe Fassung befunden, wie in der nunmehrigen Ausschreibung.Ebenso unbestritten blieb das Vorbringen der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin bei der derzeitig durchgeführten Reinigung für diese beiden Passagen ebenfalls nur eine Reinigungskraft für beide Passagen einsetzt. Dass die Antragstellerin vor Angebotsabgabe im Zuge der Angebotserstellung – sollten für sie tatsächlich Unklarheiten bestanden haben – Aufklärung bei der Antragsgegnerin gesucht hat, wurde weder behauptet noch ist ein derartiges Ersuchen um Aufklärung den Vergabeakten zu entnehmen.
Ausgehend von diesem Sachverhalt hat der Vergabekontrollsenat erwogen:
Vorauszuschicken ist, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung der Ausschreibung (Amtsblatt der Stadt Wien vom 7.9.2006) auf den gegenständlichen Sachverhalt bereits die Bestimmungen des BVergG 2006 mit den aus § 345 BVergG 2006 ersichtlichen Einschränkungen anzuwenden sind.Vorauszuschicken ist, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung der Ausschreibung (Amtsblatt der Stadt Wien vom 7.9.2006) auf den gegenständlichen Sachverhalt bereits die Bestimmungen des BVergG 2006 mit den aus Paragraph 345, BVergG 2006 ersichtlichen Einschränkungen anzuwenden sind.
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 3 BVergG 2006. Die gegenständlichen Leistungen wurden als Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG 2006 ordnungsgemäß bekanntgemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Unterschwellenbereich (§ 12 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3 BVergG 2006). Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde ist der Vergabekontrollsenat gemäß den §§ 11 Abs. 2 Z 2 und 13 Abs. 1 WVRG zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Paragraph 3, BVergG 2006. Die gegenständlichen Leistungen wurden als Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6, BVergG 2006 ordnungsgemäß bekanntgemacht. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Unterschwellenbereich (Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 3, BVergG 2006). Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde ist der Vergabekontrollsenat gemäß den Paragraphen 11, Absatz 2, Ziffer 2 und 13 Absatz eins, WVRG zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 13 Abs. 1 WVRG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2002 (nunmehr BVergG 2006) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung und den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist ihrer Mitteilungspflicht gemäß § 14 Abs. 1 WVRG rechtzeitig und vollständig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des weiterhin anzuwendenden § 20 Z 13 lit. a sublit. aa BVergG 2006 (vgl. § 345 Abs. 3 Z 5 BVergG 2006). Die Entrichtung der nach § 30 WVRG geforderten Gebühren wurde nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 17 Abs. 1 WVRG, wie bereits bei Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Dennoch war er als unzulässig zurückzuweisen.Gemäß Paragraph 13, Absatz eins, WVRG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2002 (nunmehr BVergG 2006) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung und den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist ihrer Mitteilungspflicht gemäß Paragraph 14, Absatz eins, WVRG rechtzeitig und vollständig nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des weiterhin anzuwendenden Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 vergleiche Paragraph 345, Absatz 3, Ziffer 5, BVergG 2006). Die Entrichtung der nach Paragraph 30, WVRG geforderten Gebühren wurde nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 17, Absatz eins, WVRG, wie bereits bei Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde. Dennoch war er als unzulässig zurückzuweisen.
Auszugehen ist davon, dass die Antragsgegnerin entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sehr wohl eine den Bestimmungen der §§ 123, 125 BVergG 2006 entsprechende Angebotsprüfung vorgenommen hat. In den Vergabeakten ist nachvollziehbar und umfassend die Prüfung des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Angebotes dokumentiert. Im Rahmen der Prüfung hat die Antragsgegnerin auch die vorgelegten K-Blätter auf ihre Plausibilität überprüft, wobei von ihr auch berücksichtigt wurde, dass das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen vorwiegend geringfügig Beschäftigte zum Einsatz bringt, weshalb die von diesem Unternehmen angesetzten Werte durchaus branchenüblich und plausibel erscheinen. Der von der Antragstellerin behauptete Ausscheidungsgrund bezüglich dieses Angebotes liegt nicht vor. Unter Position 01.01 der Ausschreibungsbedingungen ist ausdrücklich festgelegt, dass die für diese Reinigung vorgesehene Arbeitskraft die Opernpassage und die Albertinapassage zu betreuen hat. Eine Festlegung dahingehend, dass für die Albertinapassage und die Opernpassage jeweils eine gesonderte Arbeitskraft einzuplanen sei, findet sich in den Ausschreibungsbedingungen nicht. Dass die Antragstellerin mit ihren Lohnansätzen über den Angeboten der beiden vor ihr gereihten Bieter liegt, ist durchaus erklärbar, da sie je eine Reinigungskraft – was nach den Ausschreibungsbedingungen nicht verlangt war – für die Albertinapassage und für die Opernpassage vorgesehen hat. Es bleibt einem Bieter zwar unbenommen, mit einem höheren als in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Mindest-Personaleinsatz zu kalkulieren. Er trägt jedoch dabei das Risiko, mit seinem Angebot nicht mehr wettbewerbsfähig zu sein. Da das Angebot des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Unternehmens nach den Ergebnissen der ordnungsgemäß dokumentierten Prüfung eine plausible Preisgestaltung aufgewiesen hat und im Übrigen den Ausschreibungsbedingungen entsprochen hat, hat für die Antragsgegnerin kein Grund bestanden, dieses Angebot gemäß § 129 Abs. 1 BVergG 2006 auszuscheiden.Auszugehen ist davon, dass die Antragsgegnerin entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sehr wohl eine den Bestimmungen der Paragraphen 123, 125, BVergG 2006 entsprechende Angebotsprüfung vorgenommen hat. In den Vergabeakten ist nachvollziehbar und umfassend die Prüfung des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Angebotes dokumentiert. Im Rahmen der Prüfung hat die Antragsgegnerin auch die vorgelegten K-Blätter auf ihre Plausibilität überprüft, wobei von ihr auch berücksichtigt wurde, dass das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen vorwiegend geringfügig Beschäftigte zum Einsatz bringt, weshalb die von diesem Unternehmen angesetzten Werte durchaus branchenüblich und plausibel erscheinen. Der von der Antragstellerin behauptete Ausscheidungsgrund bezüglich dieses Angebotes liegt nicht vor. Unter Position 01.01 der Ausschreibungsbedingungen ist ausdrücklich festgelegt, dass die für diese Reinigung vorgesehene Arbeitskraft die Opernpassage und die Albertinapassage zu betreuen hat. Eine Festlegung dahingehend, dass für die Albertinapassage und die Opernpassage jeweils eine gesonderte Arbeitskraft einzuplanen sei, findet sich in den Ausschreibungsbedingungen nicht. Dass die Antragstellerin mit ihren Lohnansätzen über den Angeboten der beiden vor ihr gereihten Bieter liegt, ist durchaus erklärbar, da sie je eine Reinigungskraft – was nach den Ausschreibungsbedingungen nicht verlangt war – für die Albertinapassage und für die Opernpassage vorgesehen hat. Es bleibt einem Bieter zwar unbenommen, mit einem höheren als in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Mindest-Personaleinsatz zu kalkulieren. Er trägt jedoch dabei das Risiko, mit seinem Angebot nicht mehr wettbewerbsfähig zu sein. Da das Angebot des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Unternehmens nach den Ergebnissen der ordnungsgemäß dokumentierten Prüfung eine plausible Preisgestaltung aufgewiesen hat und im Übrigen den Ausschreibungsbedingungen entsprochen hat, hat für die Antragsgegnerin kein Grund bestanden, dieses Angebot gemäß Paragraph 129, Absatz eins, BVergG 2006 auszuscheiden.
Die Antragstellerin, die nach den Ergebnissen der Angebotsprüfung an dritter Stelle gereiht ist, hat in ihrem einleitenden Schriftsatz auch geltend gemacht, dass das Angebot des Unternehmens „***" ebenso auszuscheiden gewesen wäre, wie jenes des an erster Stelle gereihten Unternehmens. Ohne im Detail Gründe dafür anzugeben, hat die Antragstellerin lediglich ausgeführt, dass jene Gründe deren Vorliegen nach ihrem Standpunkt zu einem zwingen Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hätten führen müssen, auch für das Angebot des Unternehmens „***" zutreffen würde („gleiches trifft auch das nächstgereihte Unternehmen „***"„). Nach dem Inhalt der Vergabeakten ist kein Grund gegeben, warum das Angebot des an zweiter Stelle gereihten Unternehmens auszuscheiden gewesen wäre. Hinsichtlich der Plausibilität des angebotenen Preises kann auf die Ausführungen verwiesen werden, wie sie oben zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemacht wurden. Nach dem Inhalt der Vergabeakten ist kein Grund gegeben, warum die beiden vor der Antragstellerin gereihten Angebote ausgeschieden hätten werden müssen.
Damit ist aber die Antragslegitimation der Antragstellerin zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu verneinen. Rechtsverletzungen durch einen Auftraggeber können nach ständiger Spruchpraxis der Nachprüfungsbehörden sowie der Höchstgerichte nur dann releviert werden, wenn dem Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Auftraggebers ein Schaden entstanden ist oder ein Schaden zu entstehen droht (vgl. § 13 Abs. 1 WVRG). Einem Unternehmer kann jedoch nur dann ein Schaden erwachsen, wenn dessen Angebot rechtlichDamit ist aber die Antragslegitimation der Antragstellerin zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu verneinen. Rechtsverletzungen durch einen Auftraggeber können nach ständiger Spruchpraxis der Nachprüfungsbehörden sowie der Höchstgerichte nur dann releviert werden, wenn dem Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Auftraggebers ein Schaden entstanden ist oder ein Schaden zu entstehen droht vergleiche Paragraph 13, Absatz eins, WVRG). Einem Unternehmer kann jedoch nur dann ein Schaden erwachsen, wenn dessen Angebot rechtlich
überhaupt für die Zuschlagserteilung in Betracht gekommen wäre. Selbst bei Stattgebung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wäre für die Antragstellerin nichts gewonnen, weil dann das vor ihr gereihte Angebot des Unternehmens „***" zum Zuge kommen müsste. Sie hätte in diesem Fall keine echte Chance, den Zuschlag selbst zu erhalten. Es kann ihr somit im gegenständlichen Verfahren auch ein Schaden nicht entstehen. Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung ist dass die Bewerbung eines Bieters für die Zuschlagserteilung geeignet gewesen wäre. Ist dieser Umstand nicht gegeben, ist die Antragslegitimation zu verneinen (vgl. VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050; VKS Wien vom 13.3.2006, 270/06 ua.). Aus diesen Gründen war der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.überhaupt für die Zuschlagserteilung in Betracht gekommen wäre. Selbst bei Stattgebung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wäre für die Antragstellerin nichts gewonnen, weil dann das vor ihr gereihte Angebot des Unternehmens „***" zum Zuge kommen müsste. Sie hätte in diesem Fall keine echte Chance, den Zuschlag selbst zu erhalten. Es kann ihr somit im gegenständlichen Verfahren auch ein Schaden nicht entstehen. Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung ist dass die Bewerbung eines Bieters für die Zuschlagserteilung geeignet gewesen wäre. Ist dieser Umstand nicht gegeben, ist die Antragslegitimation zu verneinen vergleiche VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050; VKS Wien vom 13.3.2006, 270/06 ua.). Aus diesen Gründen war der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Mit der Zurückweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet. Es war daher gemäß § 23 Abs. 5 WVRG die einstweilige Verfügung vom 16.11.2006 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.Mit der Zurückweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet. Es war daher gemäß Paragraph 23, Absatz 5, WVRG die einstweilige Verfügung vom 16.11.2006 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung (Punkt 2 des Spruches) gründet sich auf § 74 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 30 Abs. 5 WVRG; die dort genannten Voraussetzungen liegen nicht vor.Die Kostenentscheidung (Punkt 2 des Spruches) gründet sich auf Paragraph 74, Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 30, Absatz 5, WVRG; die dort genannten Voraussetzungen liegen nicht vor.
Mit Schriftsatz vom 13.11.2006 hat das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen einen Antrag auf Teilnahme am Nichtigerklärungsverfahren gestellt und das Vorbringen der Antragstellerin bestritten, insbesondere darauf hingewiesen, dass dieser eine Antragslegitimation in Folge Reihung an der dritten Stelle nicht zukomme. Dem rechtzeitig gestellten Antrag war aus folgenden Überlegungen stattzugeben:
Im Hinblick darauf, dass die Zuschlagsentscheidung auf die Teilnahmeberechtigte lautet, ist deren Interesse am Vertragsabschluss und der ihr im Falle der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung drohende Schaden ausreichend nachgewiesen. Die Teilnahmeberechtigte hat auch ausreichend dargelegt, warum die von der Antragstellerin behaupteten und ihr von der Antragsgegnerin mitgeteilten Rechtswidrigkeiten nicht vorliegen. Die nach § 30 WVRG zu entrichtenden Gebühren wurden beigebracht, der Antrag entspricht somit den Bestimmungen des § 18 Abs. 1 WVRG. Im Sinne der jüngsten Judikatur des VwGH vom 24.2.2006, Zl. 2004/04/0140, kommt dem aus der Zuschlagsentscheidung Begünstigten grundsätzlich Parteistellung zu, wobei seine Parteistellung im Nachprüfungsverfahren keinem Verlusttatbestand unterliegt. In diesem Sinne war daher festzustellen, dass das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen Partei des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist.Im Hinblick darauf, dass die Zuschlagsentscheidung auf die Teilnahmeberechtigte lautet, ist deren Interesse am Vertragsabschluss und der ihr im Falle der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung drohende Schaden ausreichend nachgewiesen. Die Teilnahmeberechtigte hat auch ausreichend dargelegt, warum die von der Antragstellerin behaupteten und ihr von der Antragsgegnerin mitgeteilten Rechtswidrigkeiten nicht vorliegen. Die nach Paragraph 30, WVRG zu entrichtenden Gebühren wurden beigebracht, der Antrag entspricht somit den Bestimmungen des Paragraph 18, Absatz eins, WVRG. Im Sinne der jüngsten Judikatur des VwGH vom 24.2.2006, Zl. 2004/04/0140, kommt dem aus der Zuschlagsentscheidung Begünstigten grundsätzlich Parteistellung zu, wobei seine Parteistellung im Nachprüfungsverfahren keinem Verlusttatbestand unterliegt. In diesem Sinne war daher festzustellen, dass das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen Partei des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist.
Ihrem Antrag auf Kostenersatz durch die Antragstellerin war gemäß § 74 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 30 Abs. 5 WVRG stattzugeben; im Hinblick auf die Zurückweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist die Teilnahmeberechtigte als obsiegend anzusehen.Ihrem Antrag auf Kostenersatz durch die Antragstellerin war gemäß Paragraph 74, Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 30, Absatz 5, WVRG stattzugeben; im Hinblick auf die Zurückweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist die Teilnahmeberechtigte als obsiegend anzusehen.
Schlagworte
Fehlende Antragslegitimation, da Antragsteller an 3. Stelle gereiht; Verletzung kollektivvertraglicher Bestimmungen.Dokumentnummer
VERGT_20061207_3217_06_00
