Norm
BVergG 2006 §3 Abs2 Z2Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senats 3, Dr. Sibyll Huber-Matauschek gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006 im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006 betreffend das Vergabeverfahren "Maler- und Anstreicherarbeiten für das Bauvorhaben Technische Universität Wien, Errichtung einer Kinderbetreuungsstätte - Funktionssanierung in 1040 Wien, Wiedner Hauptstraße 9" des Auftraggebers Bundesimmobiliengesellschaft mbH, Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, über den Antrag der A*** GmbH, vertreten durch X***, Rechtsanwalt, vom 6.12.2006, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senats 3, Dr. Sibyll Huber-Matauschek gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 betreffend das Vergabeverfahren "Maler- und Anstreicherarbeiten für das Bauvorhaben Technische Universität Wien, Errichtung einer Kinderbetreuungsstätte - Funktionssanierung in 1040 Wien, Wiedner Hauptstraße 9" des Auftraggebers Bundesimmobiliengesellschaft mbH, Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, über den Antrag der A*** GmbH, vertreten durch X***, Rechtsanwalt, vom 6.12.2006, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:
SPRUCH
Dem Antrag wird insofern stattgegeben, als dem Auftraggeber Bundesimmobiliengesellschaft mbH -BIG, Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum 17.1.2007 untersagt wird, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen. Das darüber hinausgehende Begehren wird abgewiesen.
BEGRÜNDUNG
Mit Schriftsatz vom 6.12.2006 beantragte die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen mit der Begründung, das Angebot der Antragstellerin sei zu Unrecht ausgeschieden worden, da diese am 17.10.2006 innerhalb der Angebotsfrist ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt und im Sinne der Angebotsbestimmungen von der Möglichkeit zum Datenträgeraustausch Gebrauch gemacht habe. Laut Ausschreibungsbestimmungen werde der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt, wobei eine Gewichtung von 98% für den Preis und 2% für angebotene Gewährleistungsfristen vorgesehen sei. Anlässlich der Angebotsöffnung am 2.11.2006 sei die Antragstellerin mit einer Angebotssumme von Euro 42.812,--. als Bestbieterin ermittelt worden. Das Angebot der B*** GmbH betrage Euro45.958,10.- und sei somit um Euro 3.146,10.- höher als jenes der Antragstellerin. Allfällige Vorteile aus zusätzlich gewährten Gewährleistungsjahren seien der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht zuteil geworden. Am 28.11.2006 habe der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B*** GmbH den Bietern mitgeteilt und das Angebot der Antragstellerin mit der Begründung, dass dem Angebot kein ausgefülltes Summenblatt beigelegt worden sei, ausgeschieden. In den Angebotsbestimmungen sei auf die Bestimmung des § 107 BVergG 2006 und die darin enthaltenen Voraussetzungen im Zusammenhang mit dem Datenträgeraustausch verwiesen worden. Erst im Angebotsschreiben sei seitens des Auftraggebers der Beischluss des ausgepreisten Schlussblattes und Blattes für Nachlässe und Aufschläge gefordert worden. Dieses sei jedoch beim Kurzleistungsverzeichnis nicht verfügbar gewesen. Das herunter geladene und in der dem Angebot anzuschließenden Datei enthaltene Kurzleistungsverzeichnis beinhalte kein dem Leistungsverzeichnis entsprechendes Summenblatt. Es sei lediglich ein Serienausdruck möglich, der inhaltlich dem Summenblatt des Langverzeichnisses entspreche. Sowohl im Summenblatt als auch im Serienausdruck seien die Nachlässe und Aufschläge, soweit sie gewährt würden, und der definitive Angebotspreis auszuweisen. Dieser Seriendruck sei von der Antragstellerin im Datenträgerformat ausgefüllt worden, wobei weder Nachlässe noch Aufschläge gewährt und die LV-Summe und der Angebotspreis mit Euro ausgewiesen worden seien. Da die Antragstellerin somit ein vollständiges und mängelfreies Angebot gelegt habe, sei dieses zu Unrecht vom Auftraggeber ausgeschieden worden, vielmehr wäre ihr als Bestbieterin der Zuschlag zu erteilen.Mit Schriftsatz vom 6.12.2006 beantragte die Antragstellerin die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen mit der Begründung, das Angebot der Antragstellerin sei zu Unrecht ausgeschieden worden, da diese am 17.10.2006 innerhalb der Angebotsfrist ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt und im Sinne der Angebotsbestimmungen von der Möglichkeit zum Datenträgeraustausch Gebrauch gemacht habe. Laut Ausschreibungsbestimmungen werde der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt, wobei eine Gewichtung von 98% für den Preis und 2% für angebotene Gewährleistungsfristen vorgesehen sei. Anlässlich der Angebotsöffnung am 2.11.2006 sei die Antragstellerin mit einer Angebotssumme von Euro 42.812,--. als Bestbieterin ermittelt worden. Das Angebot der B*** GmbH betrage Euro45.958,10.- und sei somit um Euro 3.146,10.- höher als jenes der Antragstellerin. Allfällige Vorteile aus zusätzlich gewährten Gewährleistungsjahren seien der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht zuteil geworden. Am 28.11.2006 habe der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B*** GmbH den Bietern mitgeteilt und das Angebot der Antragstellerin mit der Begründung, dass dem Angebot kein ausgefülltes Summenblatt beigelegt worden sei, ausgeschieden. In den Angebotsbestimmungen sei auf die Bestimmung des Paragraph 107, BVergG 2006 und die darin enthaltenen Voraussetzungen im Zusammenhang mit dem Datenträgeraustausch verwiesen worden. Erst im Angebotsschreiben sei seitens des Auftraggebers der Beischluss des ausgepreisten Schlussblattes und Blattes für Nachlässe und Aufschläge gefordert worden. Dieses sei jedoch beim Kurzleistungsverzeichnis nicht verfügbar gewesen. Das herunter geladene und in der dem Angebot anzuschließenden Datei enthaltene Kurzleistungsverzeichnis beinhalte kein dem Leistungsverzeichnis entsprechendes Summenblatt. Es sei lediglich ein Serienausdruck möglich, der inhaltlich dem Summenblatt des Langverzeichnisses entspreche. Sowohl im Summenblatt als auch im Serienausdruck seien die Nachlässe und Aufschläge, soweit sie gewährt würden, und der definitive Angebotspreis auszuweisen. Dieser Seriendruck sei von der Antragstellerin im Datenträgerformat ausgefüllt worden, wobei weder Nachlässe noch Aufschläge gewährt und die LV-Summe und der Angebotspreis mit Euro ausgewiesen worden seien. Da die Antragstellerin somit ein vollständiges und mängelfreies Angebot gelegt habe, sei dieses zu Unrecht vom Auftraggeber ausgeschieden worden, vielmehr wäre ihr als Bestbieterin der Zuschlag zu erteilen.
Zum Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin sei auszuführen, dass bei Unvollständigkeit des Angebotes wegen Fehlens des Summenblattes der Auftraggeber im Zuge der Angebotsprüfung unter anderem hätte prüfen müssen, ob die Angebote fehlerhaft oder unvollständig seien und ob es sich um behebbare oder unbehebbare Mängel handle. Mit rechtsgültiger Unterfertigung des Angebotsschreibens habe die Antragstellerin sämtliche darin enthaltenen Vertragsgrundlagen und jene vom Auftraggeber erstellte Beschreibung der Leistung anerkannt. Somit stehe fest, dass das Fehlen des Summenblattes jedenfalls einen der Behebung zugänglichen Mangel darstelle. Durch das Nachreichen des ausgefüllten Summenblattes hätte sich beim Angebot der Antragstellerin nichts mehr ändern können.
Selbst wenn das Angebot der Antragstellerin wegen des Fehlens des Summenblattes unvollständig sei, hätte es vom Auftraggeber nicht ohne weiteres ausgeschieden werden dürfen, vielmehr hätte dieser im Zuge der Angebotsprüfung gemäß § 122 ff BVergG 2006 prüfen müssen, ob die Angebote fehlerhaft oder unvollständig seien und ob die Mängel behebbar oder unbehebbar seien. Da die Antragstellerin ein verbindliches Angebot im gegenständlichen Vergabeverfahren gelegt habe und mit rechtsgültiger Unterfertigung des Angebotsschreibens sämtliche Vertragsgrundlagen und die vom Auftraggeber erstellte Beschreibung der Leistung anerkannt habe, stehe fest, dass das Fehlen des Summenblattes, sofern überhaupt ein Mangel vorliege, jedenfalls einen der Behebung zugänglichen Mangel darstelle. Durch das Nachreichen des ausgefüllten Summenblattes würde sich am Angebot der Antragstellerin nichts ändern, da das Angebot der Antragstellerin ohnehin das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot gewesen sei und zudem sich aus dem ausgefüllten Serienausdruck ergebe, dass die Antragstellerin weder Nachlässe noch Aufschläge gewährt habe. Eine Änderung der Wettbewerbsstellung wäre daher nicht eingetreten. Der Auftraggeber wäre daher verpflichtet gewesen, die Antragstellerin gemäß § 126 Abs 1 BVergG unter Fristsetzung zur Mängelbehebung der Vorlage des ausgefüllten Summenblattes aufzufordern.Selbst wenn das Angebot der Antragstellerin wegen des Fehlens des Summenblattes unvollständig sei, hätte es vom Auftraggeber nicht ohne weiteres ausgeschieden werden dürfen, vielmehr hätte dieser im Zuge der Angebotsprüfung gemäß Paragraph 122, ff BVergG 2006 prüfen müssen, ob die Angebote fehlerhaft oder unvollständig seien und ob die Mängel behebbar oder unbehebbar seien. Da die Antragstellerin ein verbindliches Angebot im gegenständlichen Vergabeverfahren gelegt habe und mit rechtsgültiger Unterfertigung des Angebotsschreibens sämtliche Vertragsgrundlagen und die vom Auftraggeber erstellte Beschreibung der Leistung anerkannt habe, stehe fest, dass das Fehlen des Summenblattes, sofern überhaupt ein Mangel vorliege, jedenfalls einen der Behebung zugänglichen Mangel darstelle. Durch das Nachreichen des ausgefüllten Summenblattes würde sich am Angebot der Antragstellerin nichts ändern, da das Angebot der Antragstellerin ohnehin das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot gewesen sei und zudem sich aus dem ausgefüllten Serienausdruck ergebe, dass die Antragstellerin weder Nachlässe noch Aufschläge gewährt habe. Eine Änderung der Wettbewerbsstellung wäre daher nicht eingetreten. Der Auftraggeber wäre daher verpflichtet gewesen, die Antragstellerin gemäß Paragraph 126, Absatz eins, BVergG unter Fristsetzung zur Mängelbehebung der Vorlage des ausgefüllten Summenblattes aufzufordern.
Der Auftraggeber habe das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht ausgeschieden, was insofern rechtswidrig sei, als diese gemäß § 196 Abs 1 BVergG 2006 zur Mängelbehebung nach Vorlage des ausgefüllten Summenblattes aufzufordern sei. Der Auftraggeber müsse der Antragstellerin die Möglichkeit geben, das ausgefüllte Summenblatt nachreichen zu können. Das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin sei somit in rechtswidriger Weise erfolgt, sodass die Antragstellerin dadurch in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung auf sie als Bestbieterin sowie in ihrem Recht auf Nichtausscheidung ihres Angebotes verletzt worden sei.Der Auftraggeber habe das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht ausgeschieden, was insofern rechtswidrig sei, als diese gemäß Paragraph 196, Absatz eins, BVergG 2006 zur Mängelbehebung nach Vorlage des ausgefüllten Summenblattes aufzufordern sei. Der Auftraggeber müsse der Antragstellerin die Möglichkeit geben, das ausgefüllte Summenblatt nachreichen zu können. Das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin sei somit in rechtswidriger Weise erfolgt, sodass die Antragstellerin dadurch in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung auf sie als Bestbieterin sowie in ihrem Recht auf Nichtausscheidung ihres Angebotes verletzt worden sei.
Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei notwendig, da auf Grund der genannten Vergaberechtswidrigkeiten die Chance auf Zuschlagserteilung nur durch den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gesichert werden könne. Um der Antragstellerin daher die Möglichkeit auf eine weitere Teilnahme am Vergabeverfahren und eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten nicht zu nehmen und dadurch einen unmittelbar drohenden Schaden von dieser abzuwenden, sei die begehrte einstweilige Verfügung notwendig.
Zum behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden werde ausgeführt, dass die Kosten für die Erstellung des Angebots durch die Antragstellerin und der Gewinn, der der Antragstellerin für den Fall entgehe, dass sie nicht den Zuschlag erhalte, den drohenden Schaden darstellen und dieser mit Euro 10.000,-- zu beziffern sei. Mit Schriftsatz vom 11.12.2006 legte der Auftraggeber die Originalunterlagen vor, bestritt das Vorbringen der Antragstellerin und führte aus, dass die Ausscheidung des Angebots der Antragstellerin zu Recht erfolgt sei, da diese die laut den Ausschreibungsbestimmungen als zwingend dem Angebot beizulegenden Unterlagen, nämlich das ausgefüllte Schlussblatt und Blatt für Nachlässe und Aufschläge (Summenblatt; Seite 26 zum Leistungsverzeichnis), ein rechtsgültig unterfertigtes Langleistungsverzeichnis sowie die Anerkennung gemäß § 107 Abs 1 BVergG 2006 nicht beigelegt habe. Da es sich dabei um unbehebbare Mängel handle, die von der Antragstellerin gemäß den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes nicht nachgebracht werden dürfen, war das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuscheiden. Da somit die vom Auftraggeber gewählte Vorgangsweise den gesetzlichen Vorgaben und der gesicherten Rechtsprechung entspreche, werde die Zurück- bzw. Abweisung der Anträge der Antragstellerin begehrt.Zum behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden werde ausgeführt, dass die Kosten für die Erstellung des Angebots durch die Antragstellerin und der Gewinn, der der Antragstellerin für den Fall entgehe, dass sie nicht den Zuschlag erhalte, den drohenden Schaden darstellen und dieser mit Euro 10.000,-- zu beziffern sei. Mit Schriftsatz vom 11.12.2006 legte der Auftraggeber die Originalunterlagen vor, bestritt das Vorbringen der Antragstellerin und führte aus, dass die Ausscheidung des Angebots der Antragstellerin zu Recht erfolgt sei, da diese die laut den Ausschreibungsbestimmungen als zwingend dem Angebot beizulegenden Unterlagen, nämlich das ausgefüllte Schlussblatt und Blatt für Nachlässe und Aufschläge (Summenblatt; Seite 26 zum Leistungsverzeichnis), ein rechtsgültig unterfertigtes Langleistungsverzeichnis sowie die Anerkennung gemäß Paragraph 107, Absatz eins, BVergG 2006 nicht beigelegt habe. Da es sich dabei um unbehebbare Mängel handle, die von der Antragstellerin gemäß den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes nicht nachgebracht werden dürfen, war das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuscheiden. Da somit die vom Auftraggeber gewählte Vorgangsweise den gesetzlichen Vorgaben und der gesicherten Rechtsprechung entspreche, werde die Zurück- bzw. Abweisung der Anträge der Antragstellerin begehrt.
Auf Grundlage des Akteninhaltes, der Schriftsätze der Antragstellerin und des Auftraggebers sowie der vorgelegten Originalunterlagen wurde folgender für das Provisorialverfahren entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Im Oktober 2006 hat der Auftraggeber Bundesimmobiliengesellschaft mbH (in weiterer Folge BIG) im Rahmen des Bauvorhabens "Errichtung einer Kinderbetreuungsstätte im Institutsgebäude der Technischen Universität Wien in 1040 Wien, Wiedner Hauptstraße 9" Maler- und Anstreicharbeiten im offenen Verfahren als Bauauftrag im Unterschwellenbereich ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich erfolgte am 2.10.2006 im Lieferanzeiger, als Frist- ende für den Eingang der Angebote war der 2.11.2006 vorgesehen, die Angebotsöffnung erfolgte am selben Tag um 15.00 Uhr. In den Ausschreibungsbestimmungen ist unter Punkt "18.2. bei Angeboten mit Datenträgeraustausch" folgendes festgelegt:
" - automationsunterstütz erstelltes, ausgepreistes und rechtsgültig unterfertigtes Kurz-Leistungsverzeichnis
Neben 9 weiteren Bietern hat die Antragstellerin fristgerecht ein Angebot mit einer Nettosumme von Euro 42.812,-- abgegeben. In der Niederschrift vom 20.11.2006 über die Angebotsprüfung wurde das Angebot der Antragstellerin zwar als das preislich günstigste an 1. Stelle gereiht, jedoch hat der Auftraggeber unter Punkt 1.3.1 festgehalten, dass dieses Angebot lt. Pkt. 1.2. ausgeschieden und in der weiteren Bewertung nicht mehr berücksichtigt werde. In Punkt
1.2. ist dazu folgendes ausgeführt: " Die Firmen A*** und [....] haben die Auspreisung jeweils auf einem Kurz-Leistungsverzeichnis mit Datenträgeraustausch erstellt und diese rechtsgültig unterfertigt. Bei beiden Bietern fehlen rechtsgültig unterfertigte Lang-Leistungsverzeichnisse sowie die Anerkennung gem. § 107 Abs.1 BVergG 2006. Weiters fehlen bei beiden Bietern das ausgepreiste "Schlussblatt und das Blatt für die Nachlässe und Aufschläge". Mit Telefax vom 28.11.2006 hat der Auftraggeber sämtlichen Bietern die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B*** GmbH sowie die Vergabesumme von Euro 45.958,10,- bekannt gegeben und der Antragstellerin ue mitgeteilt: "Ihr Angebot konnte bei der Bestbieterermittlung nicht berücksichtigt werden, da es leider auszuscheiden war, weil diesem kein ausgefülltes Summenblatt beigelegt wurde".1.2. ist dazu folgendes ausgeführt: " Die Firmen A*** und [....] haben die Auspreisung jeweils auf einem Kurz-Leistungsverzeichnis mit Datenträgeraustausch erstellt und diese rechtsgültig unterfertigt. Bei beiden Bietern fehlen rechtsgültig unterfertigte Lang-Leistungsverzeichnisse sowie die Anerkennung gem. Paragraph 107, Absatz eins, BVergG 2006. Weiters fehlen bei beiden Bietern das ausgepreiste "Schlussblatt und das Blatt für die Nachlässe und Aufschläge". Mit Telefax vom 28.11.2006 hat der Auftraggeber sämtlichen Bietern die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B*** GmbH sowie die Vergabesumme von Euro 45.958,10,- bekannt gegeben und der Antragstellerin ue mitgeteilt: "Ihr Angebot konnte bei der Bestbieterermittlung nicht berücksichtigt werden, da es leider auszuscheiden war, weil diesem kein ausgefülltes Summenblatt beigelegt wurde".
Mit Schriftsatz und Poststempel vom 5.12.2006, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 6.12.2006, hat die Antragstellerin beim Bundesvergabeamt die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt. Die Verständigung des Auftraggebers iSd § 328 Abs 5 BVergG 2006 ist erfolgt (OZ 2), die Verständigung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemäß § 320 Abs.1 BVergG 2006 ist erfolgt (OZ 3), die Antragstellerin hat die Pauschalgebühren bezahlt ( OZ 6a). Das Bundesvergabeamt hat erwogenMit Schriftsatz und Poststempel vom 5.12.2006, eingelangt beim Bundesvergabeamt am 6.12.2006, hat die Antragstellerin beim Bundesvergabeamt die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt. Die Verständigung des Auftraggebers iSd Paragraph 328, Absatz 5, BVergG 2006 ist erfolgt (OZ 2), die Verständigung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 ist erfolgt (OZ 3), die Antragstellerin hat die Pauschalgebühren bezahlt ( OZ 6a). Das Bundesvergabeamt hat erwogen
Der am 6.12.2006 eingelangte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde beim Bundesvergabeamt gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG 2006 eingebracht und ist somit iSd § 328 Abs. 3 und Abs. 4 BVergG 2006 rechtzeitig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen Voraussetzungen gemäß § 328 Abs 1 und Abs.2 BVergG 2006. Der gegenständliche Antrag ist daher zulässig, das Bundesvergabeamt ist zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.Der am 6.12.2006 eingelangte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde beim Bundesvergabeamt gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 eingebracht und ist somit iSd Paragraph 328, Absatz 3 und Absatz 4, BVergG 2006 rechtzeitig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die sonstigen Voraussetzungen gemäß Paragraph 328, Absatz eins und Absatz 2, BVergG 2006. Der gegenständliche Antrag ist daher zulässig, das Bundesvergabeamt ist zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.
Dokumentnummer
VERGT_20061213_N_0101_BVA_03_2006_07_00
