Norm
BVergG §1 Abs1 Z1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. ***, ***, 2. *** Gesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Heid Schiefer, Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Bauauftrages zur Durchführung von „Instandsetzungsarbeiten im Gleisnetz der Wiener Linien mittels elektrischer Lichtbogen-Schweißung an Rillenschienen" durch die Antragsgegnerin Wiener Linien GmbH & Co KG, Erdbergstraße 202, 1031 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1 Z 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 17 Abs. 1, 18 Abs. 1, 20 Abs. 2 Z 1 lit. a und c, 23 Abs. 5, 26 Abs. 1 und 30 BVergG in Verbindung mit §§ 3, 4, 12 Abs. 1 Z 3 und Abs. 3, 118, 126 Abs. 4, 255 Abs. 6, 263, 264, 345 Abs. 3 Z 5 BVergG 2006, § 20 Z 13 lit. a sublit. aa BVergG 2002 und § 74 Abs. 2Paragraphen eins, Absatz eins, Ziffer eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13 Absatz eins, 14, Absatz eins, 17, Absatz eins, 18, Absatz eins, 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a und c, 23 Absatz 5, 26, Absatz eins und 30 BVergG in Verbindung mit Paragraphen 3, 4, 12, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 3, 118, 126, Absatz 4, 255, Absatz 6, 263, 264, 345, Absatz 3, Ziffer 5, BVergG 2006, Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2002 und Paragraph 74, Absatz 2
AVG.
Begründung:
Die Antragsgegnerin, ein zu 100 % im Eigentum der Gemeinde (bzw. des Landes) Wien stehendes Unternehmen, das auch von der Gemeinde (bzw. dem Land) Wien beherrscht wird und damit öffentlicher Auftraggeber ist (§ 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006), führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages zur Durchführung von Instandsetzungsarbeiten im Gleisnetz der Wiener Linien. Als Leistungsbeginn ist vorgesehen der 1.1.2007, die Leistungsfrist beträgt zwei Jahre. Es handelt sich dabei um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich, bei dem die Antragsgegnerin unstrittig als öffentlicher Auftraggeber im Sektorenbereich tätig wurde. Nach den Angebotsbedingungen soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Bekanntmachung ist am 12.10.2006 im Amtsblatt der Stadt Wien ordnungsgemäß erfolgt. Das Ende der Angebotsfrist war der 16.11.2006, 9.00 Uhr. Am Verfahren haben sich insgesamt zwei Bieter beteiligt, darunter die antragstellende Bietergemeinschaft. Bei der Angebotseröffnung am 16.11.2006 wurde deren Angebot als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen.Die Antragsgegnerin, ein zu 100 % im Eigentum der Gemeinde (bzw. des Landes) Wien stehendes Unternehmen, das auch von der Gemeinde (bzw. dem Land) Wien beherrscht wird und damit öffentlicher Auftraggeber ist (Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006), führt ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrages zur Durchführung von Instandsetzungsarbeiten im Gleisnetz der Wiener Linien. Als Leistungsbeginn ist vorgesehen der 1.1.2007, die Leistungsfrist beträgt zwei Jahre. Es handelt sich dabei um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich, bei dem die Antragsgegnerin unstrittig als öffentlicher Auftraggeber im Sektorenbereich tätig wurde. Nach den Angebotsbedingungen soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Bekanntmachung ist am 12.10.2006 im Amtsblatt der Stadt Wien ordnungsgemäß erfolgt. Das Ende der Angebotsfrist war der 16.11.2006, 9.00 Uhr. Am Verfahren haben sich insgesamt zwei Bieter beteiligt, darunter die antragstellende Bietergemeinschaft. Bei der Angebotseröffnung am 16.11.2006 wurde deren Angebot als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen.
Mit Schreiben vom 23.11.2006, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin ihre Zuschlagsentscheidung mitgeteilt, wonach beabsichtigt sei, den Zuschlag dem einzigen Mitbewerber erteilen zu wollen.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 30.11.2006 und damit rechtzeitig (§ 20 Abs. 2 Z 1 lit. c WVRG) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend, dass offenbar der Zuschlag auf ein Angebot erfolgen solle, dessen Preise nicht verlesen wurden. Obwohl für Sektorenauftraggeber gemäß § 264 BVergG 2006 eine formale Öffnung der Angebote nicht erforderlich sei, habe die Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich die Durchführung einer Angebotseröffnung unter Teilnahme der Vertreter der Bieter vorgesehen. Die Antragsgegnerin habe sich daher an die Vorgaben des § 118 BVergG 2006 zu halten. Demgemäß hätte die Antragsgegnerin neben den sonstigen in § 118 Abs. 5 BVergG 2006 verlangten Angaben auch allfällige Nachlässe oder Aufschläge zu verlesen gehabt. Im gegenständlichen Fall sei im Rahmen der Angebotseröffnung die Angebotssumme der Antragstellerin mit EUR 1.747.810,40 und die Angebotssumme des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Unternehmens mit EUR 1.752.154,66 verlesen worden. Bei diesen verlesenen Beträgen habe es sich um Nettopreise gehandelt, allfällige Nachlässe, die sich etwa aus der Position 400 ergeben könnten, seien nicht verlesen worden. Demnach habe die Antragstellerin das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt, weshalb sie, weil einziges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis sei, auch den Zuschlag erhalten müsste. Nicht nachvollziehbar sei, dass in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung zum Angebot der Teilnahmeberechtigten eine Vergabesumme von EUR 1.752.154,66 inklusive USt genannt werde. Dieser Betrag sei lediglich exklusive der Umsatzsteuer bei der Angebotsöffnung verlesen worden.Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 30.11.2006 und damit rechtzeitig (Paragraph 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, WVRG) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend, dass offenbar der Zuschlag auf ein Angebot erfolgen solle, dessen Preise nicht verlesen wurden. Obwohl für Sektorenauftraggeber gemäß Paragraph 264, BVergG 2006 eine formale Öffnung der Angebote nicht erforderlich sei, habe die Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich die Durchführung einer Angebotseröffnung unter Teilnahme der Vertreter der Bieter vorgesehen. Die Antragsgegnerin habe sich daher an die Vorgaben des Paragraph 118, BVergG 2006 zu halten. Demgemäß hätte die Antragsgegnerin neben den sonstigen in Paragraph 118, Absatz 5, BVergG 2006 verlangten Angaben auch allfällige Nachlässe oder Aufschläge zu verlesen gehabt. Im gegenständlichen Fall sei im Rahmen der Angebotseröffnung die Angebotssumme der Antragstellerin mit EUR 1.747.810,40 und die Angebotssumme des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Unternehmens mit EUR 1.752.154,66 verlesen worden. Bei diesen verlesenen Beträgen habe es sich um Nettopreise gehandelt, allfällige Nachlässe, die sich etwa aus der Position 400 ergeben könnten, seien nicht verlesen worden. Demnach habe die Antragstellerin das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt, weshalb sie, weil einziges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis sei, auch den Zuschlag erhalten müsste. Nicht nachvollziehbar sei, dass in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung zum Angebot der Teilnahmeberechtigten eine Vergabesumme von EUR 1.752.154,66 inklusive USt genannt werde. Dieser Betrag sei lediglich exklusive der Umsatzsteuer bei der Angebotsöffnung verlesen worden.
Weiters führt die Antragstellerin aus, dass auf Seite 20 des Leistungsverzeichnisses sich eine Position 400 finde, die bei der Umschreibung des Umfanges der Arbeiten im Punkt 2 der Besonderen Vertragsbestimmungen zum Leistungsverzeichnis nicht angeführt werde. Eine schlüssige Erklärung dafür würde sich aus Punkt 1 lit. h der Besonderen Vertragsbestimmungen zum Leistungsverzeichnis ergeben, wonach die Einheitspreise der Arbeiten nach den Positionen des vorliegenden Leistungsverzeichnisses für mittels Stundenangaben umschriebene Nachtarbeiten gelten würden. Soferne allerdings die Arbeiten nach den Positionen zu anderen Zeiten ausgeführt werden sollten, sei jeweils ein Abzug nach Position 400 vorzunehmen. In der Position 400 hätten demnach der einzelne Bieter jeweils die Nachlässe, die sie zu den regulären Einheitspreisen einräumen, darzustellen. Hiezu sei in Position 400 ein betreffender Faktor angegeben. Diesem Erfordernis sei die Antragstellerin nachgekommen. Die Bedeutung der Position 400 beschränke sich allerdings allein darauf, dass im Auftragsfalle bei Ausführung von Arbeiten am Tag eine gesicherte Honorarvereinbarung vorliege. Aus der Zusammenschau des Leistungsverzeichnisses ergebe sich zweifellos, dass diese Position nicht in die Angebotssumme einzurechnen sei. Hätte diese Position, wie offenbar von der Antragsgegnerin angenommen wird, eingerechnet werden müssen, so wäre davon auszugehen, dass der von der Antragstellerin ausgewiesene Betrag zusätzlich noch von ihrer Angebotssumme in Abzug zu bringen sei. Das Angebot der Antragstellerin würde somit einen noch niedrigeren Preis aufweisen. Eine andere Sichtweise sei mit den Ausführungen im Punkt 1 lit. h der Besonderen Vertragsbestimmungen zum Leistungsverzeichnis, wonach „ein Abzug nach Position 400 vorzunehmen" ist, nicht in Einklang zu bringen. Überdies sei unmittelbar auf die Textierung in Position 400 hinzuweisen, wonach ein „prozentueller Nachlass" darzustellen sei. Zur Frage der Auslegung dieser Ausschreibungsbedingungen verweist die Antragstellerin auf die Grundsätze der §§ 914f ABGB sowie die Rechtssprechung der Vergabekontrolleinrichtungen. Danach würde sich aus der Zusammenschau der Ausschreibungsunterlagen zweifellos ergeben, dass die Position 400 ausschließlich einen in Prozent wiederzugebenden Nachlass auf die einzelnen Einheitspreise beinhalte. Diese Auffassung der Antragstellerin werde auch durch deren bisherige Tätigkeit für die Antragsgegnerin in Zusammenhang mit den gegenständlichen Arbeiten bestätigt, weil seit der Auftragserteilung vor rund zwei Jahren keinerlei Arbeiten außerhalb der ausgewiesenen Nachtarbeitszeiten durchzuführen gewesen seien. Sollte jedoch die einzige Mitbewerberin, entgegen dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen, Beträge der Position 400 in ihre Angebotssumme eingerechnet haben, sei dies unzulässig und wäre eine entsprechende Berichtigung vorzunehmen. Allerdings sei in diesem Zusammenhang darauf zu verweisen, dass mangels einer Festlegung der Rechenfehlerregelung eine nachträgliche Berichtigung keineswegs zu einer Bieterumreihung entsprechend den Ergebnissen der Angebotsöffnung führen dürfe. Allenfalls könnte die unterschiedliche Berücksichtigung der Position 400 durch die einzelnen Bieter dahin führen, dass aufgrund der Ausschreibungsvorgaben das Einlangen vergleichbarer Angebote nicht gewährleistet werden könne. Die Auftraggeberin hätte bei einer derartigen Sichtweise die Ausschreibung zu widerrufen. Sollte jedoch (nachträglich) eine Berücksichtigung der Position 400 erfolgt sein, stünde ein derartiges Vorgehen dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen entgegen.Weiters führt die Antragstellerin aus, dass auf Seite 20 des Leistungsverzeichnisses sich eine Position 400 finde, die bei der Umschreibung des Umfanges der Arbeiten im Punkt 2 der Besonderen Vertragsbestimmungen zum Leistungsverzeichnis nicht angeführt werde. Eine schlüssige Erklärung dafür würde sich aus Punkt 1 Litera h, der Besonderen Vertragsbestimmungen zum Leistungsverzeichnis ergeben, wonach die Einheitspreise der Arbeiten nach den Positionen des vorliegenden Leistungsverzeichnisses für mittels Stundenangaben umschriebene Nachtarbeiten gelten würden. Soferne allerdings die Arbeiten nach den Positionen zu anderen Zeiten ausgeführt werden sollten, sei jeweils ein Abzug nach Position 400 vorzunehmen. In der Position 400 hätten demnach der einzelne Bieter jeweils die Nachlässe, die sie zu den regulären Einheitspreisen einräumen, darzustellen. Hiezu sei in Position 400 ein betreffender Faktor angegeben. Diesem Erfordernis sei die Antragstellerin nachgekommen. Die Bedeutung der Position 400 beschränke sich allerdings allein darauf, dass im Auftragsfalle bei Ausführung von Arbeiten am Tag eine gesicherte Honorarvereinbarung vorliege. Aus der Zusammenschau des Leistungsverzeichnisses ergebe sich zweifellos, dass diese Position nicht in die Angebotssumme einzurechnen sei. Hätte diese Position, wie offenbar von der Antragsgegnerin angenommen wird, eingerechnet werden müssen, so wäre davon auszugehen, dass der von der Antragstellerin ausgewiesene Betrag zusätzlich noch von ihrer Angebotssumme in Abzug zu bringen sei. Das Angebot der Antragstellerin würde somit einen noch niedrigeren Preis aufweisen. Eine andere Sichtweise sei mit den Ausführungen im Punkt 1 Litera h, der Besonderen Vertragsbestimmungen zum Leistungsverzeichnis, wonach „ein Abzug nach Position 400 vorzunehmen" ist, nicht in Einklang zu bringen. Überdies sei unmittelbar auf die Textierung in Position 400 hinzuweisen, wonach ein „prozentueller Nachlass" darzustellen sei. Zur Frage der Auslegung dieser Ausschreibungsbedingungen verweist die Antragstellerin auf die Grundsätze der Paragraphen 914 f, ABGB sowie die Rechtssprechung der Vergabekontrolleinrichtungen. Danach würde sich aus der Zusammenschau der Ausschreibungsunterlagen zweifellos ergeben, dass die Position 400 ausschließlich einen in Prozent wiederzugebenden Nachlass auf die einzelnen Einheitspreise beinhalte. Diese Auffassung der Antragstellerin werde auch durch deren bisherige Tätigkeit für die Antragsgegnerin in Zusammenhang mit den gegenständlichen Arbeiten bestätigt, weil seit der Auftragserteilung vor rund zwei Jahren keinerlei Arbeiten außerhalb der ausgewiesenen Nachtarbeitszeiten durchzuführen gewesen seien. Sollte jedoch die einzige Mitbewerberin, entgegen dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen, Beträge der Position 400 in ihre Angebotssumme eingerechnet haben, sei dies unzulässig und wäre eine entsprechende Berichtigung vorzunehmen. Allerdings sei in diesem Zusammenhang darauf zu verweisen, dass mangels einer Festlegung der Rechenfehlerregelung eine nachträgliche Berichtigung keineswegs zu einer Bieterumreihung entsprechend den Ergebnissen der Angebotsöffnung führen dürfe. Allenfalls könnte die unterschiedliche Berücksichtigung der Position 400 durch die einzelnen Bieter dahin führen, dass aufgrund der Ausschreibungsvorgaben das Einlangen vergleichbarer Angebote nicht gewährleistet werden könne. Die Auftraggeberin hätte bei einer derartigen Sichtweise die Ausschreibung zu widerrufen. Sollte jedoch (nachträglich) eine Berücksichtigung der Position 400 erfolgt sein, stünde ein derartiges Vorgehen dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen entgegen.
Sollte die Antragstellerin den Auftrag nicht erhalten, würde ihr ein beträchtlicher Schaden, den sie mit rund EUR 96.580,-- beziffert (Kosten für die Erstellung der Angebotsunterlagen, Entgang des unternehmerischen Gewinns, Kosten für die rechtsanwaltliche Vertretung im Nachprüfungsverfahren) entstehen. Weiters würde sie einen für sie bedeutsamen Referenzauftrag verlieren.
Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigten Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens verständigt worden, die nach § 30 WVRG zu entrichtenden Pauschalgebühren seien zur Einzahlung gelangt.Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigten Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens verständigt worden, die nach Paragraph 30, WVRG zu entrichtenden Pauschalgebühren seien zur Einzahlung gelangt.
Zur Sicherung ihrer Rechtsposition hat die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens beantragt. Diesem Antrag wurde mit Bescheid vom 14.12.2006 stattgegeben; diesbezüglich kann – um Wiederholungen zu vermeiden – auf den Inhalt dieses den am Verfahren Beteiligten zugegangenen Bescheides verwiesen werden.
Mit Schriftsatz vom 7.12.2006 hat sich die Antragsgegnerin gegen die gestellten Anträge ausgesprochen und die Vergabeakten vorgelegt. Im Einzelnen hat sie ausgeführt, sie habe sich aus Gründen der erhöhten Transparenz und der Gleichbehandlung für die Durchführung einer formalisierten Angebotsöffnung entschieden. Dabei seien die zivilrechtlichen Preise der eingelangten Angebote, also inklusive Umsatzsteuer, verlesen worden. In der Zuschlagsentscheidung sei die Vergabesumme als Nettobetrag angegeben worden, jedoch irrtümlich mit der Beifügung „inklusive USt", obwohl es richtig hätte „exklusive USt" heißen müssen. Dieses Versehen sei bereits am 30.11.2006 im Faxwege gegenüber der Antragstellerin richtig gestellt worden. Ein Abweichen von den verlesenen Angebotspreisen sei nicht erfolgt.
Der in Position 400 auszupreisende Nachlass sei in der Angebotssumme mit einzurechnen und nicht als Nachlass auf die gesamte Angebotssumme auszuweisen gewesen. Dementsprechend seien auch Nachlässe nicht gesondert verlesen worden. Bei beiden Angeboten sei daher lediglich der zivilrechtliche Preis ohne Nachlässe verlesen worden, insofern liege eine Gleichbehandlung der Bieter vor. Dass der Nachlass in Position 400 in die Angebotssumme einzurechnen gewesen sei, sei aus der Stellung der Position 400 (im Preisverzeichnis auf Seite 20) vor der Angebotssumme (im Preisverzeichnis auf Seite 21) abzuleiten. Hätte der Nachlass nicht eingerechnet werden dürfen, so wäre er im Preisverzeichnis in der Reihenfolge hinter der Angabe des Angebotspreises auszupreisen gewesen. In der Position 400 im Preisverzeichnis sei ein Rechenbeispiel gegeben worden, in dem die Vorgehensweise zur Berechnung des Nachlasses klar beschrieben wurde. Allfällige Unklarheiten über die Berechnung des Nachlasses hätte die Antragstellerin bereits im Stadium vor Angebotsöffnung aufklären müssen. Soweit sie dies nunmehr tue, sei dieses Vorbringen verfristet. Letztlich habe dem Mitglied der Bietergemeinschaft „***" die bisherige Ausschreibungspraxis der Antragsgegnerin bekannt sein müssen. Das Unternehmen „***" habe an der letzten Ausschreibung zur Vergabe von Instandsetzungsarbeiten am Gleisnetz, die mit der gegenständlichen Ausschreibung nahezu identisch sei, teilgenommen. In dieser Ausschreibung, in welcher der Nachlass in der Position 400 in der selben Weise wie in der gegenständlichen Ausschreibung auszupreisen und miteinzurechnen war, habe das Mitglied der Bietergemeinschaft „***" den entsprechend ausgepreisten Nachlass in die Gesamtsumme miteingerechnet. Wie bei der Angebotskalkulation vorzugehen sei, sei daher zumindest dem Unternehmen „***" hinreichend bekannt gewesen. Bei dennoch bestehenden Unklarheiten hätte die Antragstellerin sich gegen die Ausschreibungsbedingungen wenden bzw. Aufklärung verlangen müssen.
Soweit die Antragstellerin auf das Vorreihungsverbot gemäß § 126 Abs. 4 BVergG 2006 verweist, würde dieses ausschließlich für Vergaben außerhalb des Sektorenbereiches Anwendung finden. Das Vorreihungsverbot gelte jedoch nicht für Sektorenauftraggeber wie es die Antragsgegnerin sei. Überdies gehe aus dem Angebotshauptteil hervor, dass den Angeboten die Allgemeinen Angebotsbestimmungen der Wiener Stadtwerke WSTW 9310 Teil 2 zugrunde zu legen sind. Dort sei ausdrücklich bedungen, dass rechnerisch fehlerhafte Angebote nicht ausgeschieden werden und dass aufgrund des Rechenfehlers eine Vorreihung erfolgen könne. Nach Korrektur der Rechenfehler im Preisverzeichnis der Antragstellerin und Einberechnung der unter Position 400 ausgewiesenen Ansätze habe sich ein Angebotspreis der Antragstellerin ohne USt für zwei Jahre von EUR 1.764.010,40, ergeben, womit die Antragstellerin mit ihrem Angebot hinter dem für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Angebot zu liegen gekommen sei. Im Angebot dieses Unternehmens sei die Position 400 einberechnet gewesen.Soweit die Antragstellerin auf das Vorreihungsverbot gemäß Paragraph 126, Absatz 4, BVergG 2006 verweist, würde dieses ausschließlich für Vergaben außerhalb des Sektorenbereiches Anwendung finden. Das Vorreihungsverbot gelte jedoch nicht für Sektorenauftraggeber wie es die Antragsgegnerin sei. Überdies gehe aus dem Angebotshauptteil hervor, dass den Angeboten die Allgemeinen Angebotsbestimmungen der Wiener Stadtwerke WSTW 9310 Teil 2 zugrunde zu legen sind. Dort sei ausdrücklich bedungen, dass rechnerisch fehlerhafte Angebote nicht ausgeschieden werden und dass aufgrund des Rechenfehlers eine Vorreihung erfolgen könne. Nach Korrektur der Rechenfehler im Preisverzeichnis der Antragstellerin und Einberechnung der unter Position 400 ausgewiesenen Ansätze habe sich ein Angebotspreis der Antragstellerin ohne USt für zwei Jahre von EUR 1.764.010,40, ergeben, womit die Antragstellerin mit ihrem Angebot hinter dem für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Angebot zu liegen gekommen sei. Im Angebot dieses Unternehmens sei die Position 400 einberechnet gewesen.
Selbst wenn man aber davon ausginge, dass der Preis in Position 400 beim Angebotspreis nicht einzuberechnen gewesen wäre, müsste bei einer vergleichbaren Gegenüberstellung der Angebote bei beiden Bietern die Position 400 außer Acht gelassen werden. Dies würde bedeuten, dass das Angebot der Antragstellerin abermals preislich hinter dem Angebot des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Unternehmens läge. Damit hätte die Antragstellerin keine Chance, den Auftrag zu erhalten.
Mit dem am 7.12.2006 eingelangten Schriftsatz hat das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen erklärt, dem Verfahren als Teilnahmeberechtigte im Sinne des § 16 Abs. 2 WVRG beizutreten. Dieses Unternehmen hat sich den Ausführungen der Antragsgegnerin angeschlossen und gleichfalls die Ab- bzw. Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin beantragt. Insbesondere hat es ausgeführt, dass nach den Ausschreibungsunterlagen (Bemerkungen zum Bearbeiten des Leistungsverzeichnisses) ausdrücklich klargestellt war, dass das Leistungsverzeichnis „in jeder Position komplett auszupreisen und firmenmäßig zu fertigen" war. „Ein nur in einigen ausgewählten Positionen ausgepreistes LV wird ausgeschieden". Die Teilnahmeberechtigte habe daher die Position 400 im Leistungsverzeichnis entsprechend ausgepreist, einen Nachlass von 10 % eingeräumt und daher einen „Einheitspreis" von 0,90 und einen „Positionspreis" von EUR 9.000,-- (für ein Jahr) in die entsprechende Spalte eingesetzt, was für den Gesamtpreis des Angebotes bedeutet habe, dass für diese Position insgesamt EUR 18.000,-- (netto) kalkuliert und dieser Betrag in die Angebotssumme aufgenommen worden sei. Sollte jedoch die Antragstellerin die Position 400 nicht ausgepreist haben, wäre deren Angebot auszuscheiden. Sollte die Antragstellerin dies Position zwar ausgepreist haben, den Betrag in ihrem Angebot aber nicht hinzugerechnet haben, wäre ihr Angebot um den entsprechenden Betrag zu erhöhen, bzw. ebenfalls auszuscheiden. Jedenfalls sei der in der Position 400 auszupreisende Betrag in die Gesamtsumme einzurechnen. Unter Einem begehrt die Teilnahmeberechtigte den Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren von EUR 1.250,--.Mit dem am 7.12.2006 eingelangten Schriftsatz hat das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen erklärt, dem Verfahren als Teilnahmeberechtigte im Sinne des Paragraph 16, Absatz 2, WVRG beizutreten. Dieses Unternehmen hat sich den Ausführungen der Antragsgegnerin angeschlossen und gleichfalls die Ab- bzw. Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin beantragt. Insbesondere hat es ausgeführt, dass nach den Ausschreibungsunterlagen (Bemerkungen zum Bearbeiten des Leistungsverzeichnisses) ausdrücklich klargestellt war, dass das Leistungsverzeichnis „in jeder Position komplett auszupreisen und firmenmäßig zu fertigen" war. „Ein nur in einigen ausgewählten Positionen ausgepreistes LV wird ausgeschieden". Die Teilnahmeberechtigte habe daher die Position 400 im Leistungsverzeichnis entsprechend ausgepreist, einen Nachlass von 10 % eingeräumt und daher einen „Einheitspreis" von 0,90 und einen „Positionspreis" von EUR 9.000,-- (für ein Jahr) in die entsprechende Spalte eingesetzt, was für den Gesamtpreis des Angebotes bedeutet habe, dass für diese Position insgesamt EUR 18.000,-- (netto) kalkuliert und dieser Betrag in die Angebotssumme aufgenommen worden sei. Sollte jedoch die Antragstellerin die Position 400 nicht ausgepreist haben, wäre deren Angebot auszuscheiden. Sollte die Antragstellerin dies Position zwar ausgepreist haben, den Betrag in ihrem Angebot aber nicht hinzugerechnet haben, wäre ihr Angebot um den entsprechenden Betrag zu erhöhen, bzw. ebenfalls auszuscheiden. Jedenfalls sei der in der Position 400 auszupreisende Betrag in die Gesamtsumme einzurechnen. Unter Einem begehrt die Teilnahmeberechtigte den Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren von EUR 1.250,--.
In einer weiteren Stellungnahme vom 13.12.2006 verweist die Teilnahmeberechtigte darauf, dass auf das gegenständliche Vergabeverfahren die Bestimmungen für Sektorenauftraggeber anzuwenden seien, weshalb der von der Antragsgegnerin vorgenommenen formalen Öffnung der Angebote im Beisein der Bieter nicht die von der Antragstellerin beigemessene Bedeutung zukomme.
Diesen Standpunkt hat die Antragsgegnerin ebenfalls in einem Schriftsatz vom 19.12.2006 vertreten, in dem sie ausführt, dass trotz der formalen Angebotseröffnung ausschließlich die Regelungen für den Sektorenauftraggeber auf das gegenständliche Vergabeverfahren anzuwenden wären.
In ihrer Replik auf diese Stellungnahmen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 19.12.2006 ausgeführt, die Antragsgegnerin habe sich als Sektorenauftraggeberin freiwillig dazu entschlossen, eine kommissionelle Öffnung der Angebote, an der die Vertreter der Bieter teilnehmen konnten, durchzuführen. „Die einzelnen Bieter durften aufgrund dieser Festlegung in der Bekanntmachung darauf vertrauen, dass sich die Auftraggeberin an den entsprechenden Vorgaben für den klassischen Bereich orientiert". Entsprechend dem auch im Sektorenbereich geltenden Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz sei eine Zuschlagserteilung nur auf tatsächlich verlesene Preise möglich.
Soweit sich die Antragsgegnerin auf die „Allgemeinen Vertragsbestimmungen der WSTW für Bauleistungen" berufe, sei darin zwar die Vorgehensweise bei Vorliegen eines Rechenfehlers geregelt und im Falle einer Berichtigung eines Rechenfehlers eine Vorreihung des betreffenden Bieters möglich. Dieser Rechenfehlerregelung komme für den gegenständlichen Fall jedoch keine Bedeutung zu, da ein Rechenfehler im Sinne der Judikatur der Nachprüfungsbehörden nicht vorliege. Die zu Unrecht erfolgte Einrechnung der Position 400 durch die potentielle Zuschlagsempfängerin stelle somit keinen Rechenfehler dar. Letztlich wiederholt die Antragstellerin ihre bereits bekannten Standpunkte und führt zusammenfassend dazu aus, dass sie „aufgrund der Zusammenschau der Ausschreibungsunterlagen... nur zu dem für sie einzig denkbaren Schluss gelangen" konnte, „dass die Position 400 nicht einzurechnen ist".
Mit Schriftsatz vom 28.12.2006 ergänzte die Teilnahmeberechtigte durch weitere Ausführungen ihre bereits bekannten Standpunkte, vor allem, dass „die Einrechnung der Position 400 in die Angebotssumme, sowohl der bisherigen Ausschreibungspraxis der Auftraggeberin als auch der Angebotspraxis der Antragstellerin" entsprochen habe.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig anzusehen ist, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten sowie der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite zugestellt wurden und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 11.1.2007 folgende weitere wesentlichen Feststellungen:
Die Antragsgegnerin hat als Sektorenauftraggeberin mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Stadt Wien vom 12.10.2006 ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zum Zweck der Vergabe der Bauarbeiten zur Instandsetzung im Gleisnetz der Wiener Linien mittels elektrischer Lichtbogen-Schweißungen an Rillenschienen, ordnungsgemäß ausgeschrieben. Die Ausschreibungsbestimmungen wurden von keinem Bieter angefochten. Die Vergabe soll nach dem Billigstbieterprinzip erfolgen, als Zeitraum der Leistungserbringung ist der 1.1.2007 bis 31.12.2008 vorgesehen. Die Angebotsfrist endete am 16.11.2006, 9.00 Uhr. Eine Angebotseröffnung fand anschließend statt.
Die für das Nachprüfungsverfahren maßgeblichen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen lauten wie folgt:
Im Leistungsverzeichnis war auf Seite 20 die Position 400 auszupreisen.
Diese lautet wie folgt:
Pos. preis
400 10.000,00 / Euro €………….
Prozentueller Nachlass auf den bei Ausführung der
Arbeiten bei Tag bei sämtlichen Positionen (außerhalb
jener Zeiten, nach denen auf Grund der „Besonderen
Vertragsbestimmungen" (Pkt. 1, ALLGEMEINES/Ab-
schnitt f), 1) Preise/Seite 13) die Einheitspreise kalkuliert
sind).
Als „Einheitspreis" ist der angebotene Prozentsatz – mit
maximal zwei Stellen nach dem Komma – als Faktor
einzusetzen.
Zum Beispiel:
angebotener als „Einheitspreis"
Prozentsatz einzusetzen:
- 24% 0,76 E
Diese Position ist in den Ausschreibungsunterlagen nicht als Eventualposition bezeichnet.
Unter Pkt. I 1) b) des Leistungsverzeichnisses ist Folgendes festgelegt:Unter Pkt. römisch eins 1) b) des Leistungsverzeichnisses ist Folgendes festgelegt:
„Das hier vorliegende Leistungsverzeichnis ist in jeder Position komplett auszupreisen und firmenmäßig zu fertigen. Ein nur in einigen ausgewählten Positionen ausgepreistes LV wird ausgeschieden."
Weiters legt Pkt. I 1) h) des Leistungsverzeichnisses fest:Weiters legt Pkt. römisch eins 1) h) des Leistungsverzeichnisses fest:
„Die Einheitspreise der Arbeiten nach den Positionen des vorliegenden Leistungsverzeichnisses gelten für Nachtarbeiten in der Zeit von Montag (0.00- 6.00 Uhr), sowie Montag bis Samstag („an Werktagen") (22.00 – 6.00 Uhr) und an Sonn- und Feiertagen (0.00 – 24.00 Uhr). Werden diese Arbeiten nach den Positionen des vorliegenden LV zu anderen Zeiten ausgeführt – die Entscheidung darüber obliegt ausschließlich der Oberbauwerkstätte – so ist ein Abzug nach Pos. 400 vorzunehmen."
Im mit „Anschreiben" bezeichneten Teil der Ausschreibungsunterlagen ist festgelegt, dass Teilangebote nicht zugelassen sind. Alternativangebote sind ebenfalls nicht zugelassen. Die Allgemeinen Angebotsbestimmungen legen hiezu in Pkt. 2.1.6 fest:
„2.1.6 Angebote müssen sich auf die ausgeschriebene Gesamtleistung beziehen, es sei denn, dass in der Ausschreibung die Möglichkeit von Teilangeboten vorgesehen wurde.
Ein gemäß der Ausschreibung unzulässiges Teilangebot ist mit einem unbehebbaren Mangel behaftet und führt zum Ausscheiden des Angebotes."
Weiters legt Pkt. 2.2.3 der Allgemeinen Angebotsbestimmungen fest:
„2.2.3 Der Bieter hat die Angebote vollständig sowie frei von Zahlen- und Rechenfehlern abzugeben. Sofern in der Ausschreibung nichts anderes angegeben ist, werden rechnerisch fehlerhafte Angebote nicht ausgeschieden. Sofern in der Ausschreibung nichts anderes angegeben ist, erfolgt eine Vorreihung infolge der Berichtigung eines Rechenfehlers.
..."
Beide Bieter des gegenständlichen Vergabeverfahrens waren schon in der Vergangenheit sowohl Bieter als auch Auftragnehmer über gegenständliche Leistungen bei der Antragsgegnerin. Sie sind daher mit der Vorgangsweise der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren und mit den ausgeschriebenen Leistungen grundsätzlich vertraut. Die Antragstellerin wie auch die Teilnahmeberechtigte haben in ihren Angeboten sämtliche Positionen ausgepreist.
Im Zuge der Angebotsöffnung am 16.11.2006 wurden die jeweiligen Angebotspreise der beiden Bieter verlesen. Nach diesen verlesenen Angebotspreisen lag die Antragstellerin mit EUR 2.097.372,48 an erster Stelle. Die Teilnahmeberechtigte lag mit EUR 2.102.585,59 an zweiter Stelle. Weitere Unternehmer haben sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt.
Bei Durchführung der Angebotsprüfung durch die Antragsgegnerin hat sich beim Angebot der Antragstellerin herausgestellt, dass dieses in mehreren Punkten fehlerhaft war. Die festgestellten Fehler wurden in Anwendung der Allgemeinen Angebotsbestimmungen Pkt. 2.2.3 durch die Antragsgegnerin korrigiert und die rechnerisch ermittelte neue Angebotssumme der endgültigen Bieterreihung zu Grunde gelegt. Insbesondere hat die Antragsgegnerin den von der Antragstellerin unter Position 400 angegebenen, in die Angebotssumme nicht eingerechneten Betrag von EUR 8.100,- für 1 Jahr (EUR 16.200,- für zwei Jahre) zu deren Angebotsumme hinzugerechnet.
Im Angebot der zweiten Bieterin wurden keine sich auf die Angebotssumme auswirkenden Fehler festgestellt und die verlesene Angebotssumme daher in die endgültige Bieterreihung übernommen, zumal die Teilnahmeberechtigte den unter Position 400 angegebenen Betrag in der Gesamtsumme berücksichtigt hat. Nach der endgültigen Bieterreihung kommt die Antragstellerin aufgrund der in ihrem Angebot enthaltenen „Rechenfehler" nun an zweiter Stelle zu liegen.
Das Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft „***" hat bereits an mehreren früher vorgenommenen Ausschreibungen der Antragsgegnerin, die gleichlautend wie die gegenständlichen abgefasst waren (insbesondere betreffend die Position 400) teilgenommen und hat auch entsprechende Aufträge erhalten. So führt dieses Unternehmen derzeit die ausgeschriebenen Leistungen nach den Ergebnissen der vorhergehenden Ausschreibung durch.
Gegen diese Umreihung gegenüber der sich bei der Angebotseröffnung aus den verlesenen Angeboten ergebenden Reihung richtet sich der Antrag der Antragstellerin vom 30.11.2006 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 23.11.2006.
Die Zuschlagsentscheidung vom 23.11.2006, lautend auf das Angebot der Teilnahmeberechtigten ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen. Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist am 30.11.2006 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Antragsgegnerin wurde rechtzeitig und entsprechend den Bestimmungen des § 14 Abs. 1 WVRG von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt. Die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Unterschwellenbereich sind entrichtet worden.Die Zuschlagsentscheidung vom 23.11.2006, lautend auf das Angebot der Teilnahmeberechtigten ist der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen. Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist am 30.11.2006 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Antragsgegnerin wurde rechtzeitig und entsprechend den Bestimmungen des Paragraph 14, Absatz eins, WVRG von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt. Die Pauschalgebühren für ein Verfahren im Unterschwellenbereich sind entrichtet worden.
Diese Feststellungen gründen sich auf den Inhalt der Vergabeakten, deren Richtigkeit nicht in Zweifel gezogen wurde, sowie auf die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung. Danach ist als unstrittig anzusehen, dass zumindest ein Mitglied der Bietergemeinschaft, nämlich das Unternehmen „***", bereits mehrfach an früheren Vergabeverfahren der Antragsgegnerin teilgenommen hat, wobei die Ausschreibungsbedingungen dieser Vergabeverfahren, insbesondere soweit sie die Position 400 betreffen, ident waren. Das Mitglied der Bietergemeinschaft „***" führt auch derzeit Instandsetzungsarbeiten im Gleisnetz der Antragsgegnerin aufgrund eines nach diesen Ausschreibungsbedingungen gelegten Angebotes durch, sodass angenommen werden kann, dass der Antragstellerin bekannt sein musste, dass der unter der Position 400 ausgewiesene Betrag in die Gesamtangebotssumme einzurechnen war. Das Verfahren hat aber auch ergeben, dass unter Anwendung der „Rechenfehlerregel" nur eine Berichtigung der Angebotssumme der Antragstellerin erfolgte, nicht jedoch der Angebotssumme im Angebot der Teilnahmeberechtigten, sodass der im Zuge der Angebotseröffnung für dieses Angebot verlesene Gesamtpreis nicht geändert wurde. Das Verfahren hat aber auch ergeben, dass die Position 400 weder in den Ausschreibungsunterlagen, noch im Leistungsverzeichnis als Eventualposition bezeichnet wurde.
Ausgehend von diesem Sachverhalt hat der Vergabekontrollsenat erwogen:
Vorauszuschicken ist, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens auf den gegenständlichen Sachverhalt bereits die Bestimmungen des BVergG 2006 mit den aus § 345 leg. cit. ersichtlichen Einschränkungen anzuwenden sind.Vorauszuschicken ist, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens auf den gegenständlichen Sachverhalt bereits die Bestimmungen des BVergG 2006 mit den aus Paragraph 345, leg. cit. ersichtlichen Einschränkungen anzuwenden sind.
Soweit die Antragstellerin ins Treffen führt, gegenständlich seien die für Sektorenauftraggeber geltenden Bestimmungen des Dritten Teils des BVergG 2006 nicht anzuwenden, weil die Antragsgegnerin eine Angebotsöffnung mit Teilnahme der Bieter vorgenommen habe, kann diesen Ausführungen nicht zugestimmt werden. Richtig ist, dass gemäß § 264 BVergG 2006 bei Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern keine formalisierte Öffnung der Angebote erforderlich ist. Dies schließt jedoch nicht aus, dass ein Auftraggeber dennoch – wie von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 7.12.2006 ausgeführt – aus Gründen „der erhöhten Transparenz und der Gleichbehandlung" eine Angebotseröffnung nach § 118 BVergG 2006 vorsieht. Damit gibt ein Auftraggeber keineswegs zu erkennen, dass er sich trotz seiner Sektorentätigkeit den Bestimmungen des Zweiten Teiles des BVergG 2006 bei Durchführung seines Vergabeverfahrens unterwerfen will. Abgesehen davon, dass die Antragsgegnerin im Zuge der Angebotsöffnung in Übereinstimmung mit den Vorschriften des § 118 BVergG 2006 vorgegangen ist, kommt dieser Frage aber – wie im Folgenden zu zeigen sein wird – keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu, weil sowohl unter Anwendungen der Bestimmungen des Zweiten Teiles des BVergG 2006 als auch der für Sektorenauftraggeber geltenden Bestimmungen man zum gleichen Ergebnis gelangt.Soweit die Antragstellerin ins Treffen führt, gegenständlich seien die für Sektorenauftraggeber geltenden Bestimmungen des Dritten Teils des BVergG 2006 nicht anzuwenden, weil die Antragsgegnerin eine Angebotsöffnung mit Teilnahme der Bieter vorgenommen habe, kann diesen Ausführungen nicht zugestimmt werden. Richtig ist, dass gemäß Paragraph 264, BVergG 2006 bei Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern keine formalisierte Öffnung der Angebote erforderlich ist. Dies schließt jedoch nicht aus, dass ein Auftraggeber dennoch – wie von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 7.12.2006 ausgeführt – aus Gründen „der erhöhten Transparenz und der Gleichbehandlung" eine Angebotseröffnung nach Paragraph 118, BVergG 2006 vorsieht. Damit gibt ein Auftraggeber keineswegs zu erkennen, dass er sich trotz seiner Sektorentätigkeit den Bestimmungen des Zweiten Teiles des BVergG 2006 bei Durchführung seines Vergabeverfahrens unterwerfen will. Abgesehen davon, dass die Antragsgegnerin im Zuge der Angebotsöffnung in Übereinstimmung mit den Vorschriften des Paragraph 118, BVergG 2006 vorgegangen ist, kommt dieser Frage aber – wie im Folgenden zu zeigen sein wird – keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu, weil sowohl unter Anwendungen der Bestimmungen des Zweiten Teiles des BVergG 2006 als auch der für Sektorenauftraggeber geltenden Bestimmungen man zum gleichen Ergebnis gelangt.
Schwerpunkt der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung ist das Vorbringen der Antragstellerin, die Festlegungen in der Ausschreibung zur Position 400 hätte nur so verstanden werden können, dass der dort vom Bieter ausgewiesene Betrag nicht in die Angebotssumme einzurechnen war. Die Antragstellerin will die Formulierung des Textes zur Position 400 so verstanden haben, dass es sich dabei um eine Eventualposition gehandelt hat.
Die Formulierung des Textes zur Position 400 könnte zunächst den Anschein eines Nachlasses auf die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Positionen erwecken, stellt aber bei genauem Lesen und im Zusammenhang mit dem Teil I des Leistungsverzeichnisses eindeutig eine fiktive Abrechnungssumme für Aufträge im Wert von EUR 10.000,-- dar, die außerhalb der vertragsgemäßen Arbeitszeiten erbracht werden. Dass diese Position aber in den Gesamtpreis einzurechnen war, ergibt sich bereits aus Punkt I 1b des Leistungsverzeichnisses, dass „das ... vorliegende Leistungsverzeichnis... in jeder Position komplett auszupreisen ..." ist. Letztlich ist aber auch zu berücksichtigen, dass zumindest einem Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft aufgrund vorhergehender Ausschreibungen und Beauftragungen zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen klar sein musste, wie diese Festlegungen zu Position 400 zu verstehen waren, zumal zumindest dieses Mitglied der Antragstellerin entsprechende Angebote gelegt hat. Sollte dennoch für die Antragstellerin eine Unklarheit hinsichtlich der Auslegung der Bestimmungen zur Position 400 bestanden haben, wäre sie verpflichtet gewesen, entweder gemäß § 255 Abs. 6 (§ 106 Abs. 6) BVergG 2006 vor Abgabe des Angebotes Aufklärung zu verlangen oder gegebenenfalls diesen Punkt der Ausschreibung innerhalb der im § 20 Abs. 2 Z 1 lit. a WVRG vorgesehenen Fristen zu bekämpfen. Die Ausschreibung selbst wurde jedoch nicht bekämpft, sie ist damit im Sinne der ständigen Judikatur der Nachprüfungsbehörden sowie der Höchstgerichte bestandfest geworden und war daher von der Antragsgegnerin ihrer Zuschlagsentscheidung zugrunde zu legen.Die Formulierung des Textes zur Position 400 könnte zunächst den Anschein eines Nachlasses auf die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Positionen erwecken, stellt aber bei genauem Lesen und im Zusammenhang mit dem Teil römisch eins des Leistungsverzeichnisses eindeutig eine fiktive Abrechnungssumme für Aufträge im Wert von EUR 10.000,-- dar, die außerhalb der vertragsgemäßen Arbeitszeiten erbracht werden. Dass diese Position aber in den Gesamtpreis einzurechnen war, ergibt sich bereits aus Punkt römisch eins 1b des Leistungsverzeichnisses, dass „das ... vorliegende Leistungsverzeichnis... in jeder Position komplett auszupreisen ..." ist. Letztlich ist aber auch zu berücksichtigen, dass zumindest einem Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft aufgrund vorhergehender Ausschreibungen und Beauftragungen zur Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen klar sein musste, wie diese Festlegungen zu Position 400 zu verstehen waren, zumal zumindest dieses Mitglied der Antragstellerin entsprechende Angebote gelegt hat. Sollte dennoch für die Antragstellerin eine Unklarheit hinsichtlich der Auslegung der Bestimmungen zur Position 400 bestanden haben, wäre sie verpflichtet gewesen, entweder gemäß Paragraph 255, Absatz 6, (Paragraph 106, Absatz 6,) BVergG 2006 vor Abgabe des Angebotes Aufklärung zu verlangen oder gegebenenfalls diesen Punkt der Ausschreibung innerhalb der im Paragraph 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, WVRG vorgesehenen Fristen zu bekämpfen. Die Ausschreibung selbst wurde jedoch nicht bekämpft, sie ist damit im Sinne der ständigen Judikatur der Nachprüfungsbehörden sowie der Höchstgerichte bestandfest geworden und war daher von der Antragsgegnerin ihrer Zuschlagsentscheidung zugrunde zu legen.
Unabhängig davon kann nach Ansicht des Vergabekontrollsenates nicht davon ausgegangen werden, dass die Auftraggeberin die Position 400 eindeutig nicht in den Gesamtpreis eingerechnet haben wollte. Diesfalls hätte die Antragsgegnerin diese Position als Eventualposition bezeichnen müssen, was sie nicht getan hat. Dazu kommt die Einordnung der Position 400 im Leistungsverzeichnis (Seite 20) noch vor der auszuweisenden Angebotssumme für ein Jahr auf Seite 21. Da auch eine Abgabe von Teilangeboten nicht zulässig war, war die Vorgangsweise der Antragstellerin bei Erstellung ihres Angebotes jedenfalls nicht ausschreibungskonform.
Auch die von der Antragstellerin behauptete Unmöglichkeit wegen der konkreten Konstellation keine vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung treffen zu können, kann vom Vergabekontrollsenat nicht nachvollzogen werden. Die Antragsgegnerin hat sich im Zuge der Angebotsprüfung entschlossen, die Nichtberücksichtigung der von der Antragstellerin zwar ausgepreisten Position 400 im Gesamtpreis unter Heranziehung der Rechenfehlerregel gemäß den Allgemeinen Angebotsbestimmungen zu korrigieren. Dazu hat sie den von der Antragstellerin unter Position 400 ausgewiesenen Positionspreis von EUR 8.100,-- (für ein Jahr) in doppelter Höhe dem Angebotspreis der Antragstellerin hinzugerechnet. Die so geänderte Angebotssumme hat dazu geführt, dass die Antragstellerin mit ihrem Angebot hinter dem Angebot der Teilnahmeberechtigten zu liegen kam. Durch diese Vorgangsweise wurde jedenfalls sichergestellt, das die beiden gelegten Angebote vergleichbar waren, da sie den selben Leistungsumfang zum Inhalt hatten. Selbst wenn man aber, der Antragstellerin folgend, die Meinung vertritt, dass es sich bei dem vorliegenden Angebotsmangel nicht um einen solchen handelt, der der Rechenfehlerregel nach Punkt 2.2.3 der Allgemeinen Angebotsbestimmungen unterliegt, wäre für sie nichts gewonnen. Diesfalls müsste nämlich ihr Angebot aufgrund der Bestimmungen der Ausschreibung in Punkt I 1b des Leistungsverzeichnisses in Verbindung mit Punkt 2.1.6 der Allgemeinen Angebotsbestimmungen ausgeschieden werden. Wollte man aber der Ansicht der Antragstellerin folgen, dass der unter Position 400 ausgewiesene Preis nicht in den Angebotspreis einzurechnen ist, würde dies am Ergebnis des Vergabeverfahrens nichts ändern, weil diesfalls der von der Teilnahmeberechtigten unter dieser Position eingesetzte Betrag von EUR 9.000,-- (für ein Jahr) in doppelter Höhe von deren Angebotssumme in Abzug gebracht werden müsste, womit sich die Angebotssumme im Angebot der Teilnahmeberechtigten mit EUR 1.734.154,66 (ohne USt) errechnen würde, womit es ebenfalls vor dem Angebot der Antragstellerin mit einer Angebotssumme von EUR 1.747.810,40 (ohne USt) zu liegen käme. Die Teilnahmeberechtigte kommt damit, unabhängig davon, ob die Position 400 jeweils in den Angebotspreis des Bieters einbezogen wird oder nicht, mit ihrem Angebot stets vor der Antragstellerin zu liegen. Damit erweist sich aber die Zuschlagsentscheidung als in Übereinstimmung mit den vergaberechtlichen Bestimmungen ergangen, weshalb der Antrag auf deren Nichtigerklärung abzuweisen war.Auch die von der Antragstellerin behauptete Unmöglichkeit wegen der konkreten Konstellation keine vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung treffen zu können, kann vom Vergabekontrollsenat nicht nachvollzogen werden. Die Antragsgegnerin hat sich im Zuge der Angebotsprüfung entschlossen, die Nichtberücksichtigung der von der Antragstellerin zwar ausgepreisten Position 400 im Gesamtpreis unter Heranziehung der Rechenfehlerregel gemäß den Allgemeinen Angebotsbestimmungen zu korrigieren. Dazu hat sie den von der Antragstellerin unter Position 400 ausgewiesenen Positionspreis von EUR 8.100,-- (für ein Jahr) in doppelter Höhe dem Angebotspreis der Antragstellerin hinzugerechnet. Die so geänderte Angebotssumme hat dazu geführt, dass die Antragstellerin mit ihrem Angebot hinter dem Angebot der Teilnahmeberechtigten zu liegen kam. Durch diese Vorgangsweise wurde jedenfalls sichergestellt, das die beiden gelegten Angebote vergleichbar waren, da sie den selben Leistungsumfang zum Inhalt hatten. Selbst wenn man aber, der Antragstellerin folgend, die Meinung vertritt, dass es sich bei dem vorliegenden Angebotsmangel nicht um einen solchen handelt, der der Rechenfehlerregel nach Punkt 2.2.3 der Allgemeinen Angebotsbestimmungen unterliegt, wäre für sie nichts gewonnen. Diesfalls müsste nämlich ihr Angebot aufgrund der Bestimmungen der Ausschreibung in Punkt römisch eins 1b des Leistungsverzeichnisses in Verbindung mit Punkt 2.1.6 der Allgemeinen Angebotsbestimmungen ausgeschieden werden. Wollte man aber der Ansicht der Antragstellerin folgen, dass der unter Position 400 ausgewiesene Preis nicht in den Angebotspreis einzurechnen ist, würde dies am Ergebnis des Vergabeverfahrens nichts ändern, weil diesfalls der von der Teilnahmeberechtigten unter dieser Position eingesetzte Betrag von EUR 9.000,-- (für ein Jahr) in doppelter Höhe von deren Angebotssumme in Abzug gebracht werden müsste, womit sich die Angebotssumme im Angebot der Teilnahmeberechtigten mit EUR 1.734.154,66 (ohne USt) errechnen würde, womit es ebenfalls vor dem Angebot der Antragstellerin mit einer Angebotssumme von EUR 1.747.810,40 (ohne USt) zu liegen käme. Die Teilnahmeberechtigte kommt damit, unabhängig davon, ob die Position 400 jeweils in den Angebotspreis des Bieters einbezogen wird oder nicht, mit ihrem Angebot stets vor der Antragstellerin zu liegen. Damit erweist sich aber die Zuschlagsentscheidung als in Übereinstimmung mit den vergaberechtlichen Bestimmungen ergangen, weshalb der Antrag auf deren Nichtigerklärung abzuweisen war.
Im Hinblick auf dieses Ergebnis hat die Antragstellerin auch die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen, weil die Voraussetzungen des § 30 Abs. 5 WVRG nicht vorliegen.Im Hinblick auf dieses Ergebnis hat die Antragstellerin auch die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen, weil die Voraussetzungen des Paragraph 30, Absatz 5, WVRG nicht vorliegen.
Da mit dieser Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war die einstweilige Verfügung vom 14.11.2006 gemäß § 23 Abs. 5 WVRG mit sofortiger Wirkung aufzuheben.Da mit dieser Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist, war die einstweilige Verfügung vom 14.11.2006 gemäß Paragraph 23, Absatz 5, WVRG mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Zum Antrag des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Unternehmens auf Teilnahme am Verfahren:
Mit Schriftsatz vom 7.12.2006 hat das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen einen Antrag auf Teilnahme am Nichtigerklärungsverfahren gestellt, das Vorbringen der Antragstellerin bestritten und beantragt, deren Nichtigerklärungsantrag abzuweisen. Dem rechtzeitig gestellten Antrag war aus folgenden Überlegungen stattzugeben:
Gemäß § 16 Abs. 2 WVRG sind auch jene Bieter des Vergabeverfahrens Parteien des Nachprüfungsverfahrens, deren rechtliche Interessen durch die Entscheidung des Vergabekontrollsenates unmittelbar berührt werden könnten. Sie sind berechtigt, spätestens binnen einer Frist von einer Woche nach der Verständigung gemäß § 14 Abs. 2 WVRG einen schriftlichen Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren beim Vergabekontrollsenat einzubringen. Dieser Antrag hat den Bestimmungen des § 18 Abs. 1 WVRG zu entsprechen. Im Hinblick darauf, dass die Zuschlagsentscheidung auf die Teilnahmeberechtigte lautet, ist deren Interesse am Vertragsabschluss und der ihr im Falle der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung drohende Schaden ausreichend nachgewiesen. Die Teilnahmeberechtigte hat auch ausreichend dargelegt, warum die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten nicht vorliegen. Die nach § 30 WVRG zu entrichtenden Gebühren wurden beigebracht, der Antrag entspricht somit den Bestimmungen des § 18 Abs. 1 WVRG. Im Sinne der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.2.2006, Zl. 2004/04/0140, wie auch von der Antragstellerin zutreffend zitiert wird, kommt dem aus der Zuschlagsentscheidung Begünstigten grundsätzlich Parteistellung zu, wobei seine Parteistellung im Nachprüfungsverfahren keinem Verlusttatbestand unterliegt. In diesem Sinne war daher festzustellen, dass das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen Partei des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist.Gemäß Paragraph 16, Absatz 2, WVRG sind auch jene Bieter des Vergabeverfahrens Parteien des Nachprüfungsverfahrens, deren rechtliche Interessen durch die Entscheidung des Vergabekontrollsenates unmittelbar berührt werden könnten. Sie sind berechtigt, spätestens binnen einer Frist von einer Woche nach der Verständigung gemäß Paragraph 14, Absatz 2, WVRG einen schriftlichen Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren beim Vergabekontrollsenat einzubringen. Dieser Antrag hat den Bestimmungen des Paragraph 18, Absatz eins, WVRG zu entsprechen. Im Hinblick darauf, dass die Zuschlagsentscheidung auf die Teilnahmeberechtigte lautet, ist deren Interesse am Vertragsabschluss und der ihr im Falle der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung drohende Schaden ausreichend nachgewiesen. Die Teilnahmeberechtigte hat auch ausreichend dargelegt, warum die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten nicht vorliegen. Die nach Paragraph 30, WVRG zu entrichtenden Gebühren wurden beigebracht, der Antrag entspricht somit den Bestimmungen des Paragraph 18, Absatz eins, WVRG. Im Sinne der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.2.2006, Zl. 2004/04/0140, wie auch von der Antragstellerin zutreffend zitiert wird, kommt dem aus der Zuschlagsentscheidung Begünstigten grundsätzlich Parteistellung zu, wobei seine Parteistellung im Nachprüfungsverfahren keinem Verlusttatbestand unterliegt. In diesem Sinne war daher festzustellen, dass das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen Partei des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist.
Ihrem Antrag auf Kostenersatz durch die Antragstellerin war gemäß § 74 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 30 Abs. 5 WVRG stattzugeben. Soweit in diesem Zusammenhang die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 19.12.2006 ausführt, im Hinblick auf die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes habe ein potentieller Zuschlagsempfänger keinen Teilnahmeantrag zu stellen und auch keine (halbe) Pauschalgebühr zu entrichten, kann dem nicht gefolgt werden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates ist das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes nur dahingehend zu verstehen, dass auch dann, wenn ein Teilnahmeantrag nicht oder nicht fristgerecht gestellt wurde, der für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Bieter seine Parteistellung nicht verlieren kann. Er ist daher in jedem Fall von der Nachprüfungsbehörde wie eine Partei des Verfahrens zu behandeln, von der Anberaumung mündlicher Verhandlungen zu verständigen und vom Ergebnis des Verfahrens durch Bescheidzustellung zu unterrichten, ohne dass er diesbezüglich einen formellen Teilnahmeantrag stellen müsste. Stellt jedoch der präsumtive Zuschlagsempfänger einen Teilnahmeantrag im Sinne des § 16 Abs. 2 WVRG und beteiligt er sich auch inhaltlich am Nachprüfungsverfahren, so hat er auch die nach § 30 Abs. 3 WVRG vorgeschriebene Pauschalgebühr zu entrichten. Wird in der Folge dem Antrag auf Nichtigerklärung nicht stattgegeben, ist der Teilnahmeberechtigte als Obsiegender anzusehen und hat damit Anspruch auf Ersatz der von ihm entrichteten Pauschalgebühren im Sinne des § 30 Abs. 5 WVRG.Ihrem Antrag auf Kostenersatz durch die Antragstellerin war gemäß Paragraph 74, Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 30, Absatz 5, WVRG stattzugeben. Soweit in diesem Zusammenhang die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 19.12.2006 ausführt, im Hinblick auf die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes habe ein potentieller Zuschlagsempfänger keinen Teilnahmeantrag zu stellen und auch keine (halbe) Pauschalgebühr zu entrichten, kann dem nicht gefolgt werden. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates ist das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes nur dahingehend zu verstehen, dass auch dann, wenn ein Teilnahmeantrag nicht oder nicht fristgerecht gestellt wurde, der für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Bieter seine Parteistellung nicht verlieren kann. Er ist daher in jedem Fall von der Nachprüfungsbehörde wie eine Partei des Verfahrens zu behandeln, von der Anberaumung mündlicher Verhandlungen zu verständigen und vom Ergebnis des Verfahrens durch Bescheidzustellung zu unterrichten, ohne dass er diesbezüglich einen formellen Teilnahmeantrag stellen müsste. Stellt jedoch der präsumtive Zuschlagsempfänger einen Teilnahmeantrag im Sinne des Paragraph 16, Absatz 2, WVRG und beteiligt er sich auch inhaltlich am Nachprüfungsverfahren, so hat er auch die nach Paragraph 30, Absatz 3, WVRG vorgeschriebene Pauschalgebühr zu entrichten. Wird in der Folge dem Antrag auf Nichtigerklärung nicht stattgegeben, ist der Teilnahmeberechtigte als Obsiegender anzusehen und hat damit Anspruch auf Ersatz der von ihm entrichteten Pauschalgebühren im Sinne des Paragraph 30, Absatz 5, WVRG.
Aus diesen Gründen war wie aus dem Spruche ersichtlich, zu entscheiden.
Schlagworte
Sektorenbereich; Angebotsöffnung; Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen; Rechenfehlerregelung.Dokumentnummer
VERGT_20070111_3454_06_00
