Norm
BVergG 2006 §187 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 7, Mag. Julia Stiefelmeyer und Dr. Josef Bosina als Mitglied der Auftraggeberseite und DI Heinz Marschalek als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17/2006, betreffend das Vergabeverfahren "Entsorgung von Abfällen und Reinigung von Tanks der ÖBB-Konzerngesellschaften", Hauptgruppe 2, der Auftraggeberin Papier & Recycling Logistik GmbH, Wiedner Hauptstraße 120, 1050 Wien, vertreten durch X***, über die Anträge der A***, vertreten durch Y***, vom 14. Februar 2007, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 7, Mag. Julia Stiefelmeyer und Dr. Josef Bosina als Mitglied der Auftraggeberseite und DI Heinz Marschalek als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, betreffend das Vergabeverfahren "Entsorgung von Abfällen und Reinigung von Tanks der ÖBB-Konzerngesellschaften", Hauptgruppe 2, der Auftraggeberin Papier & Recycling Logistik GmbH, Wiedner Hauptstraße 120, 1050 Wien, vertreten durch X***, über die Anträge der A***, vertreten durch Y***, vom 14. Februar 2007, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Dem Antrag, "das Bundesvergabeamt wolle nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Zuschlagsentscheidung insgesamt, jedenfalls soweit sie hinsichtlich der Lose 1-6 jeweils der Hauptgruppe 2 getroffen wurde, für nichtig erklären", wird nicht stattgegeben.
II.römisch zwei.
Der Antrag, "das Bundesvergabeamt wolle nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Auftraggeberin zum Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag sowie den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 319 Abs 2 BVergG binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution verhalten", wird abgewiesen.Der Antrag, "das Bundesvergabeamt wolle nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Auftraggeberin zum Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag sowie den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution verhalten", wird abgewiesen.
Begründung
Die gegenständliche Leistung "Entsorgung von Abfällen und Reinigung von Tanks der ÖBB-Konzerngesellschaften" wurde als Dienstleistungsauftrag im Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb am 6.7.2006 im Amtlichen Lieferanzeiger zu L 323407 sowie am 14.7.2006 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter 2006/S132-141824 bekannt gemacht.
Auftraggeberin ist die Papier & Recycling Logistik GmbH. Gesellschafterin dieser GmbH ist zu einem überwiegenden Teil die Speditions Holding GmbH. Diese steht wiederum im überwiegenden Eigentum der Rail Cargo Austria AG, deren Aktien zu 100% die ÖBB Holding AG hält. Die Anteile der zuletzt genannten AG sind schließlich zur Gänze dem Bund vorbehalten.
Auftragsgegenstand ist die Entsorgung von Abfällen und die Reinigung von Tanks der ÖBB-Konzerngesellschaften mit oder ohne Ladearbeiten, Transport bzw sonstiger damit in Verbindung stehender Regieleistungen. Er ist in drei Hauptgruppen gegliedert. Innerhalb der den Verfahrensgegenstand des Nachprüfungsverfahrens bildenden Hauptgruppe 2 erfolgt die Vergabe losweise in Form von Rahmenverträgen.
Die Vergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip. Als Zuschlagskriterium wird einerseits der Gesamtpreis mit maximal 88 erreichbaren Punkten vorgesehen. Der niedrigste Preis erreicht 88 Punkte, dem höchsten Preis werden 43 Punkte zugeordnet. Zwischen den beiden Punktewerten wird linear interpoliert. Zum anderen werden sieben näher benannte Zusatzleistungen mit insgesamt maximal 12 erreichbaren Punkten beurteilt.
Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge war der 3.8.2006. Die Angebote waren sodann bis 18.10.2006 einzureichen. Die Zuschlagsfrist wurde mit 3 Monaten bestimmt. In der Folge fanden im Zeitraum vom 6. - 29.11.2006 drei Verhandlungsrunden statt. Zeitlich bedingt wurde vorerst nur die Hauptgruppe 2 verhandelt. Im Rahmen der ersten Verhandlungsrunde mit der Antragstellerin wurde von der Auftraggeberin unter Punkt 13 ff der Niederschrift vom 8.11.2006 Folgendes angekündigt:
Die Antragstellerin (Fr. C***) sendete am 13.11.2006 mittels Email um 12.56 Uhr ihr nachgebessertes Angebot an die Auftraggeberin (Hrn. B***). Dieses langte jedoch erst am 14.11.2006, 10:03:41 Uhr, auf dem Server der ÖBB ein. Ein weiteres E-mail der Antragstellerin (Fr. C***) wurde am 13.11.2006, 14.11 Uhr, an die Auftraggeberin (Hrn. B***) gesendet, welches am 14.11.2006, 10:02:39 Uhr, auf dem Server der ÖBB einlangte. Ein drittes E-mail der Antragstellerin (Hr. D***) wurde am 13.11.2006,
14.35 Uhr, an die Auftraggeberin (Hrn. B***) gesendet.
Im Rahmen der zweiten Verhandlungsrunde wurde von der Auftraggeberin unter Punkt 4 der Niederschrift vom 21.11.2006 Folgendes angekündigt:
"4. Im Zuge der Angebotsnachbesserung wird nun das Shortlist-Verfahren durchgeführt. Eine Weiterführung der Verhandlungen wird nur mehr mit den 2 Bestbietern je Los erfolgen. Für deren Ermittlung sind die nachgebesserten Angebote bis Freitag, den 24.11.2006, 10.00 Uhr, zu übersenden."
Am 24.11.2006 teilte die Auftraggeberin einigen Bietern mit, dass sie ihre Angebote nicht weiter berücksichtigen werde können, da sie die Anzahl der Angebote an Hand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien (Short-Listing) verringere. Schließlich erfolgte eine Kuvertrunde für die Hauptgruppe 2, in der die Antragstellerin ein Hauptangebot für die Lose 1-8, sowie zwei Alternativangebote legte. Am 6.12.2006 gab die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung für die Hauptgruppe 2 bekannt, zog diese jedoch mit Schreiben vom 19.12.2006 wieder zurück. Mit einem weiteren Schreiben vom 19.12.2006 erfolgten Festlegungen und Klarstellungen. Insbesondere wurde der Leistungsbeginn modifiziert und unter Verweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ÖBB Konzerns für (Dienst-) Leistungen Ausgabe 08.2004 ("AGB DL") Paketabschläge für unzulässig erklärt, das Pauschalpreisangebot (Alternative 3) der Antragstellerin ausgeschieden und eine neuerliche Durchführung einer letzten Angebotsrunde mit 22.12.2006 bestimmt, zu der auch die beim Shortlisting ausgeschiedenen Bieter eingeladen wurden. Diese Frist wurde mit Schreiben vom 21.12.2006 auf den 2.1.2007 verlängert.
Mit Bescheid vom 26.1.2007, GZ N/0105-BVA/07/2006-42, wurden die Festlegungen, eine neuerliche letzte Angebotsrunde durchzuführen, die Angebotsfrist mit 2.1.2007 festzusetzen und jene Bieter, die beim Shortlisting nicht berücksichtigt wurden, zur Abgabe eines Angebotes einzuladen, für nichtig erklärt. Die darüber hinaus gestellten Begehren, insbesondere auf Nichtigerklärung der Festlegung über die Unzulässigkeit von Alternativangeboten - insbesondere in der Form von Paketabschlägen - und das Ausscheiden des Pauschalangebotes der Antragstellerin wurden abgewiesen.
Mit Schreiben vom 31.1.2007 gab die Auftraggeberin die Entscheidung bekannt, sämtliche Alternativangebote auszuscheiden und die im Rahmen der neuerlichen Letztrunde abgegebenen Angebote nicht zu berücksichtigen. Unter einem gab sie die Zuschlagsentscheidung bekannt, wonach beabsichtigt sei, den Zuschlag für die Lose 1-5 jeweils an die E***, für das Los 6 an die F***, sowie für die Lose 7 und 8 an die Antragstellerin zu erteilen.
Die Antragstellerin stellte mit Antrag vom 14.2.2007 die im Spruch wiedergegebenen Anträge, welche mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden waren. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 21.2.2007, GZ N/0012-BVA/07/2007-EV13, teilweise stattgegeben.
Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus:
Die Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig, weil das Vergabeverfahren zu widerrufen sei. Die Fortführung des Vergabeverfahrens nach Nichtigerklärung der Festlegungen der Auftraggeberin vom 19.12.2006 durch das Bundesvergabeamt mit Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung auf Grundlage der ursprünglich letzten Angebotsrunde vom 4.12.2006 widerspreche den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs sowie der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter. Sämtliche am Vergabeverfahren Beteiligten seien während der gesamten Verhandlungsphase von der Zulässigkeit von Alternativangeboten in der Form von Paketabschlägen ausgegangen. Erst nach Abgabe der Letztangebote, die nun zur Bewertung herangezogen würden, sei die Auftraggeberin zur Ansicht gelangt, dass Paketabschläge unzulässig seien. Die Bieter hätten im Vertrauen, dass Paketabschläge zulässig seien, ihre nun bewerteten Letztangebote gelegt, diese Angebote wären jedoch, wäre die Unzulässigkeit von Paketabschlägen von vornherein festgestanden, anders ausgefallen. Gerade weil die Auftraggeberin durch ihr Verhalten in den Verhandlungsrunden die Zulässigkeit von Paketabschlägen begründet habe, könne sie nicht nachträglich von ihrer eigenen Auslegung zur Zulässigkeit von Paketabschlägen abgehen. Vermeine die Auftraggeberin, dass sie ein Spruch des Bundesvergabeamtes zwinge, von der eigenen Auslegung der Festlegung in der Ausschreibung abzugehen, erfordere eine solche Änderung zuvor einen Widerruf der Ausschreibung. Die von der Auftraggeberin gewählte Vorgangsweise widerspreche auch dem Prinzip des fairen Wettbewerbs. Sie berücksichtige ein aus dem Zusammenhang mit den Alternativangeboten abgegebenes Angebot der Antragstellerin, das die Antragstellerin in dieser Form nicht abgegeben hätte, wenn sie gewußt hätte, dass alle Bieter nur ein (Haupt-) Angebot legen hätten dürfen.
Ein Widerruf sei auch deshalb zwingend, weil weder aus der Legaldefinition des § 2 Z 26 lit d BVergG noch aus der Ausschreibungsunterlage ersichtlich sei, ob das Zuschlagskriterium "Gesamtpreis" als Preis über alle Lose oder als Preis pro Los zu verstehen sei. Darüber hinaus sei bei der Punktebewertung des Gesamtpreises eine falsche Berechnung durchgeführt worden, da die Auftraggeberin richtigerweise trotz des Shortlistings alle nicht fehlerhaften Angebote in der Angebotsbewertung berücksichtigen hätte müssen. Daher sei die Zuschlagsentscheidung auch inhaltlich rechtswidrig.Ein Widerruf sei auch deshalb zwingend, weil weder aus der Legaldefinition des Paragraph 2, Ziffer 26, Litera d, BVergG noch aus der Ausschreibungsunterlage ersichtlich sei, ob das Zuschlagskriterium "Gesamtpreis" als Preis über alle Lose oder als Preis pro Los zu verstehen sei. Darüber hinaus sei bei der Punktebewertung des Gesamtpreises eine falsche Berechnung durchgeführt worden, da die Auftraggeberin richtigerweise trotz des Shortlistings alle nicht fehlerhaften Angebote in der Angebotsbewertung berücksichtigen hätte müssen. Daher sei die Zuschlagsentscheidung auch inhaltlich rechtswidrig.
Weiters hätte das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für die Lose 1-5 wegen mangelnder Befugnis und technischer Leistungsfähigkeit ausgeschieden werden müssen.
Die Antragstellerin erachte sich durch die rechtswidrige Entscheidung der Auftraggeberin in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens, auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens sowie in ihrem Recht auf Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung zugunsten ihres Angebotes auch hinsichtlich der Lose 1-6 verletzt.
Halte die Auftraggeberin ihre Entscheidung aufrecht, entgehe der Antragstellerin als Bestbieterin ein Gewinn einschließlich der Regiegemeinkosten von ca. Euro 96.000,--. Darüber hinaus entstünden frustrierte Angebotslegungskosten von zumindest Euro 30.000,--. Soweit aufgrund des vorliegenden Nachprüfungsantrages das Vergabeverfahren zu widerrufen sei, bestehe der Schaden bei Fortführung des Vergabeverfahrens und dessen Abschluss durch Zuschlagserteilung auch im Verlust der Möglichkeit, sich an einem neuerlichen Verfahren zu beteiligen. Weiters sei der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes ins Treffen zu führen.
Die Auftraggeberin übermittelte am 22.2.2007 sowie am 12.3.2007 Stellungnahmen zu den Nachprüfungsanträgen. Neben umfangreichen rechtlichen Ausführungen zu den eingewendeten Rechtswidrigkeiten brachte sie vor, dass das Angebot der Antragstellerin iR des ersten Shortlisting (Fristende 13.11.2006, 14.00 Uhr) erst um
14.30 Uhr und damit verspätet eingelangt sei, sodass die Angebote der Antragstellerin auszuscheiden seien und der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen sei.
Der geschätzte Auftragswert aller Lose (Hauptgruppen 1, 2 und 3) wurde von der Auftraggeberin mit Euro 30.000.000,-- (exkl. USt) beziffert, jener für die Hauptgruppe 2 mit Euro 10.500.000,-- (exkl. USt). Im gegenständlichen, die Hauptgruppe 2 betreffenden Vergabeverfahren sei weder der Zuschlag erteilt noch ein Widerruf des Vergabeverfahrens ausgesprochen worden.
Mit Schriftsätzen vom 27.2.2007, 8.3.2007 sowie 15.3.2007 brachte die E*** (idF E***), mit Schriftsatz vom 27.2.2007 brachte die F*** begründete Einwendungen gegen den Nachprüfungsantrag vor. Beide Parteien beantragten die Zurück- bzw. Abweisung der Anträge der Antragstellerin sowie die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung.Mit Schriftsätzen vom 27.2.2007, 8.3.2007 sowie 15.3.2007 brachte die E*** in der Fassung E***), mit Schriftsatz vom 27.2.2007 brachte die F*** begründete Einwendungen gegen den Nachprüfungsantrag vor. Beide Parteien beantragten die Zurück- bzw. Abweisung der Anträge der Antragstellerin sowie die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung.
Die Antragstellerin replizierte mit Schriftsätzen vom 2.3.2007 sowie 13.3.2007. Bezüglich des Vorbringens, dass das Angebot der Antragstellerin nicht zeitgerecht eingelangt sei, führte sie aus, dass sie ihr Angebot fristgerecht (mehr als 1 Stunde vor dem Abgabetermin) übermittelt habe. Damit sei bei üblichem Lauf der Dinge das rechtzeitige Einlangen des Angebotes sichergestellt. Erst durch einen Anruf der Auftraggeberin knapp vor Ablauf der Frist sei sie darauf aufmerksam gemacht worden, dass das Angebot noch nicht bei der Auftraggeberin in abrufbarer Form eingelangt sei. Sie gehe davon aus, dass diese Übermittlungsverzögerung nicht in ihrer Sphäre gelegen sei. Sie habe in dem Telefonat angeboten, das Angebot per Fax noch vor Ablauf der Angebotsfrist an die Auftraggeberin zu übermitteln. Diese Vorgangsweise habe die Auftraggeberin für nicht tunlich gehalten, sondern die Antragstellerin aufgefordert, das Angebot später nochmals per Mail zu übermitteln. Dies sei knapp nach Ablauf der Angebotsfrist - jedoch wieder erfolglos - versucht worden. In einem weiteren Telefonat seien die Antragstellerin und die Auftraggeberin übereingekommen, dass D*** das Mail von zu Hause nochmals übermitteln solle. Dies sei dann klaglos erfolgt und von der Auftraggeberin akzeptiert worden. Da es sich bei der Angebotsfrist um keine Fallfrist handle, eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes konkret nicht vorliege, da die Fristen für die Verhandlungsrunden ohnehin bei den einzelnen Bietern unterschiedlich lang gewesen seien, der Antragstellerin kein Wettbewerbsvorteil entstanden sei und zudem das später von der Privatadresse des D*** übermittelte Angebot mit dem ursprünglich innerhalb der Frist übermittelten identisch sei, sei eine Erstreckung der Frist durch die Auftraggeberin jedenfalls zulässig. Darüber hinaus habe die Auftraggeberin keine Ausscheidensentscheidung getroffen. Ein amtswegiges Aufgreifen des - ohnehin nicht bestehenden - Angebotsmangels sei daher nicht mehr zulässig.
In der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2007 legte der Auftraggebervertreter 3 E-Mails der Antragstellerin jeweils samt Internetkopfzeile zum Beweis dafür vor, dass das Angebot vom 13.11.2006 verspätet eingelangt sei. Das Mail mit der Bezeichnung Nr. 1 sei von Fr. C*** am 13.11.2006, 12:56 Uhr, zu übersenden versucht worden, sei jedoch, wie sich aus der Internetkopfzeile ergebe, erst am 14.11.2006, 10:03:41 Uhr, auf dem Server der Auftraggeberin eingelangt. E-Mail Nr. 2 von Herrn D*** sei am Montag, den 13.11.2006, 14:35 Uhr, gesendet worden und noch am 13.11.2006 und damit noch einen Tag vor dem mit 1 bezeichneten E-Mail von Fr. C*** am Server der Auftraggeberin eingelangt, jedoch auch nach Ende der Angebotsfrist um 14:00 Uhr. Das mit Nr. 3 gekennzeichnete E-Mail von Fr. C*** sei ebenfalls erst am 13.11.2006, 14:11 Uhr, abgesendet worden.
Der Antragstellervertreter führte ergänzend zu seinem Schriftsatz vom 13.3.2007 aus, dass Herr B*** Herrn D*** telefonisch vor Ablauf der Frist darauf hingewiesen habe, dass noch kein Angebot eingelangt sei. Herr B*** habe ersucht, nochmals dieses per E-Mail zu verschicken. Ein weiterer Versuch um 14:11 Uhr sei wieder fehlgeschlagen; daraufhin habe Herr D*** nach telefonischer Rücksprache mit Herrn B*** das Anbot um 14.35 Uhr von seinem Privatanschluss übermittelt.
Herr B*** erwiderte, er könne sich nicht daran erinnern, dass er die Antragstellerin von sich aus angerufen habe. Er habe sie jedoch telefonisch davon in Kenntnis gesetzt, dass noch kein Angebot eingelangt sei. Tatsache sei, dass Herr D*** ihn mehrmals telefonisch kontaktiert habe und Server-Probleme angegeben habe. Er habe keine Einschränkung bezüglich der Übermittlungsart geäußert, lediglich festgehalten, dass er die Excel-Dateien in elektronischer Form benötige. Er habe die Ankündigung, dass Herr D*** das Angebot per E-Mail von seiner Privatadresse schicken werde, lediglich zur Kenntnis genommen, eine Fristerstreckung habe er dezidiert nicht ausgesprochen. Das letzte E-Mail von Herrn D*** habe er problemlos sofort bekommen.
Der Vertreter der E*** ergänzte, dass seitens der E*** alle E-Mailzustellungen an die Auftraggeberin klaglos funktioniert hätten, darüber hinaus habe sich E*** jedes Mal telefonisch über den Eingang der E-Mails erkundigt. Dazu, dass der Nichteingang des E-Mails an den Server der ÖBB an einem Serverproblem der ÖBB liege und somit der Sphäre des Auftraggebers zuzurechnen sei, sei die Antragstellerin beweispflichtig, sie habe jedoch hiezu nichts vorgebracht.
Der Antragstellervertreter bestritt, dass das Telefonat nach Ablauf der Frist stattgefunden habe. Dass eine Fristerstreckung gewährt worden sei, ergebe sich aus dem Verhalten des Auftraggebers im weiteren Verfahren, weil insbesondere weiter verhandelt und die Antragstellerin sogar shortgelistet worden sei.
Der Auftraggebervertreter erwiderte, dass die Antragstellerin deshalb nicht ausgeschieden worden sei, weil der Auftraggeber irrtümlicher Weise davon ausgegangen sei, dass der bloße Versuch einer Absendung des Angebotes reiche, um im Verfahren zu bleiben. Das Nichtausscheiden der Antragstellerin könne jedoch nicht im Nachhinein als Fristerstreckung gedeutet werden.
Der Antragstellervertreter beantragte, die Ehegattin von Herrn D***, G***, zum Beweis dafür einzuvernehmen, dass das Telefonat mit Herrn B*** vor Ablauf der Angebotsfrist stattgefunden habe.
Mit Schriftsatz vom 15.3.2007 legte die Antragstellerin einen Einzelgesprächsnachweis des Mobiltelefons des D*** vor, aus welchem ersichtlich sei, dass er um 13:28:40 Herrn B*** angerufen habe, um zu erfahren, ob das E-Mail korrekt eingelangt sei. Der noch vor 14 Uhr erfolgte Rückruf müsse am Einzelgesprächsnachweis des Herrn B*** aufscheinen.
Mit Schriftsatz vom 16.3.2006 brachte die Auftraggeberin ergänzend vor, dass in der Verhandlung vom 8.11.2006 zahlreiche Änderungen vereinbart worden und zusätzliche Positionen anzubieten gewesen seien, sodass auch ein Rückgriff auf das zuvor gelegte Angebot unzulässig sei. Darüber hinaus habe es sich um eine Shortlisting-Runde gehandelt, bei der die nicht shortgelisteten Angebote im weiteren Verfahren nicht weiter berücksichtigt würden. Aus der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 7.1.2002, BVergG 36/01, ergebe sich, dass der Auftraggeber bei der Fristüberschreitung im Rahmen einer Angebotsrunde kein Ermessen habe, ob er Konsequenzen aus der Überschreitung ziehe oder nicht und dass - ungeachtet dessen, dass keine Erstreckung erfolgt sei, wie auch in der Verhandlung vom 14.3.2007 bestätigt worden sei - auch eine Erstreckung der Frist unzulässig sei.
Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antragsrömisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrags
Die Papier & Recycling Logistik GmbH ist als Sektorenauftraggeberin zu qualifizieren (vgl. BVA vom 26. Jänner 2007, N/0105-BVA/07-2006-42).Die Papier & Recycling Logistik GmbH ist als Sektorenauftraggeberin zu qualifizieren vergleiche BVA vom 26. Jänner 2007, N/0105-BVA/07-2006-42).
Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG einzustufen und der Kategorie 16 (Abfall- und Abwasserbeseitigung; sanitäre und ähnliche Dienstleistungen) des Anhanges III zuzuordnen. Es handelt sich somit um eine prioritäre Dienstleistung. Das Vergabeverfahren wird als Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt. Der geschätzte Auftragswert beträgt entsprechend den Angaben der Auftraggeberin für sämtliche Lose der Hauptgruppe 2 Euro 10.500.000,-- (exkl. USt), sodass es sich gemäß § 180 Abs. 1 Z 1 iVm § 181 Abs. 1 BVergG um einen Auftrag im Oberschwellenbereich handelt.Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6, BVergG einzustufen und der Kategorie 16 (Abfall- und Abwasserbeseitigung; sanitäre und ähnliche Dienstleistungen) des Anhanges römisch drei zuzuordnen. Es handelt sich somit um eine prioritäre Dienstleistung. Das Vergabeverfahren wird als Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt. Der geschätzte Auftragswert beträgt entsprechend den Angaben der Auftraggeberin für sämtliche Lose der Hauptgruppe 2 Euro 10.500.000,-- (exkl. USt), sodass es sich gemäß Paragraph 180, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 181, Absatz eins, BVergG um einen Auftrag im Oberschwellenbereich handelt.
Der am 14.2.2007 eingebrachte Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung erfüllt die formalen Voraussetzungen des § 322 Abs 1 BVergG 2006. Er wurde auch rechtzeitig unter Einhaltung der Fristen des § 321 BVergG 2006 beim Bundesvergabeamt eingebracht. Die Antragstellerin bekämpft als gesondert anfechtbare Entscheidung die Zuschlagsentscheidung gemäß § 2 Z 16 lit.a sublit.dd. BVergG. Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen wurde, ist das Bundesvergabeamt zur Behandlung der Anträge grundsätzlich zuständig.Der am 14.2.2007 eingebrachte Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung erfüllt die formalen Voraussetzungen des Paragraph 322, Absatz eins, BVergG 2006. Er wurde auch rechtzeitig unter Einhaltung der Fristen des Paragraph 321, BVergG 2006 beim Bundesvergabeamt eingebracht. Die Antragstellerin bekämpft als gesondert anfechtbare Entscheidung die Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG. Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen wurde, ist das Bundesvergabeamt zur Behandlung der Anträge grundsätzlich zuständig.
II. Inhaltliche Beurteilung des Antragesrömisch zwei. Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Der Auftraggeber hat für eine transparente Ausgestaltung des (Verhandlungs)Verfahrens zu sorgen. Der Verfahrensablauf muss den Teilnehmern bekannt gegeben werden, überdies darf von diesem nicht überraschend und willkürlich abgewichen werden. Einem Auftraggeber steht es dabei frei, den Ablauf eines Verhandlungsverfahrens durch Form- und Fristvorgaben den formalisierten offenen bzw nicht offenen Verfahren anzunähern. Es können Zwischentermine gesetzt und bereits in einem frühen Verfahrensstadium mit konkreten formellen und materiellen Vorgaben Lösungsskizzen angefordert werden. Die Bieter sind verpflichtet, derartige Fristen genauso wie im offenen und nicht offenen Verfahren zu beachten. Räumt etwa ein Auftraggeber eine "letzte und abschließende Möglichkeit" zur Optimierung von Angeboten samt Fristsetzung ein, so ist ein Bieter bei einer Fristüberschreitung zwingend auszuscheiden. Dies hat auch dann zu gelten, wenn die Frist nicht explizit als "Ausschlussfrist" bezeichnet wurde und sie nur um lediglich 15 Minuten überschritten wurde (vgl. Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2 (2005), 205 unter Verweis auf OLG Düsseldorf 7.1.2002, Verg 36/01=ZVB 2002, 186)).Der Auftraggeber hat für eine transparente Ausgestaltung des (Verhandlungs)Verfahrens zu sorgen. Der Verfahrensablauf muss den Teilnehmern bekannt gegeben werden, überdies darf von diesem nicht überraschend und willkürlich abgewichen werden. Einem Auftraggeber steht es dabei frei, den Ablauf eines Verhandlungsverfahrens durch Form- und Fristvorgaben den formalisierten offenen bzw nicht offenen Verfahren anzunähern. Es können Zwischentermine gesetzt und bereits in einem frühen Verfahrensstadium mit konkreten formellen und materiellen Vorgaben Lösungsskizzen angefordert werden. Die Bieter sind verpflichtet, derartige Fristen genauso wie im offenen und nicht offenen Verfahren zu beachten. Räumt etwa ein Auftraggeber eine "letzte und abschließende Möglichkeit" zur Optimierung von Angeboten samt Fristsetzung ein, so ist ein Bieter bei einer Fristüberschreitung zwingend auszuscheiden. Dies hat auch dann zu gelten, wenn die Frist nicht explizit als "Ausschlussfrist" bezeichnet wurde und sie nur um lediglich 15 Minuten überschritten wurde vergleiche Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2 (2005), 205 unter Verweis auf OLG Düsseldorf 7.1.2002, Verg 36/01=ZVB 2002, 186)).
Die Geltung der Ausschlussfrist ergibt sich im konkreten Fall insbesondere aus der auch von der Antragstellerin unterfertigten Niederschrift vom 8.11.2006. Mit der Angabe einer genauen Uhrzeit am Tag des 13.11.2006 gab die Auftraggeberin deutlich zu erkennen, dass es ihr auf die präzise Einhaltung dieser Frist ankommt. Weiters ergibt sich dies aus der Ankündigung der Durchführung des Shortlistverfahrens, welches eine wesentliche Auswahlphase darstellt. Darüber hinaus hat die Antragstellerin gemäß Punkt 14 der Niederschrift vom 8.11.2006 die Preise bei den angeführten Positionen der HG II in allen Losen auf Richtigkeit zu überprüfen, zu bestätigen bzw. nachzubessern. Weiters waren bei 4 Losen der HG II Preise für neue Positionen nachzureichen. Ein Rückgriff auf ein bereits gelegtes Angebot ist daher in diesem Fall nicht möglich.Die Geltung der Ausschlussfrist ergibt sich im konkreten Fall insbesondere aus der auch von der Antragstellerin unterfertigten Niederschrift vom 8.11.2006. Mit der Angabe einer genauen Uhrzeit am Tag des 13.11.2006 gab die Auftraggeberin deutlich zu erkennen, dass es ihr auf die präzise Einhaltung dieser Frist ankommt. Weiters ergibt sich dies aus der Ankündigung der Durchführung des Shortlistverfahrens, welches eine wesentliche Auswahlphase darstellt. Darüber hinaus hat die Antragstellerin gemäß Punkt 14 der Niederschrift vom 8.11.2006 die Preise bei den angeführten Positionen der HG römisch zwei in allen Losen auf Richtigkeit zu überprüfen, zu bestätigen bzw. nachzubessern. Weiters waren bei 4 Losen der HG römisch zwei Preise für neue Positionen nachzureichen. Ein Rückgriff auf ein bereits gelegtes Angebot ist daher in diesem Fall nicht möglich.
An diese sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase, die bestandfest geworden ist, ist sowohl die Auftraggeberin als auch die Antragstellerin gebunden. Die Antragstellerin muss die ihr gesetzte Frist einhalten, ebenso wie alle anderen Bieter die ihnen eingeräumte Frist einzuhalten haben. Eine Verlängerung der festgesetzten Frist durch die Auftraggeberin wäre daher unzulässig. Dies leitet sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und dem Grundsatz des fairen Wettbewerbs iSd § 187 Abs 1 BVergG ab.An diese sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase, die bestandfest geworden ist, ist sowohl die Auftraggeberin als auch die Antragstellerin gebunden. Die Antragstellerin muss die ihr gesetzte Frist einhalten, ebenso wie alle anderen Bieter die ihnen eingeräumte Frist einzuhalten haben. Eine Verlängerung der festgesetzten Frist durch die Auftraggeberin wäre daher unzulässig. Dies leitet sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und dem Grundsatz des fairen Wettbewerbs iSd Paragraph 187, Absatz eins, BVergG ab.
Die Antragstellerin (Fr. C***) versuchte zwar, ihr Angebot mittels E-Mail fristwahrend am 13.11.2006, 12.56 Uhr, an die Auftraggeberin (Hrn. B***) zu übersenden. Dieses E-Mail langte jedoch, wie aus der Internetkopfzeile des entsprechenden E-Mails klar ersichtlich, erstmals am 14.11.2006, 10:03:41 Uhr, auf dem Server der ÖBB ein. Auch ein weiterer - zeitlich bereits verspäteter Versuch - um 14.11 Uhr des 13.11.2006 schlug fehl. Auch dieses E-Mail langte erstmals am 14.11.2006, 10:02:39 Uhr, auf dem Server der ÖBB ein. Ein dritter Versuch der Antragstellerin (D***) von dessen Privatmailadresse am 13.11.2006,
14.35 Uhr, war zwar erfolgreich, jedoch ebenfalls verspätet. Der unterbliebene fristgerechte Zugang des elektronischen Angebotes liegt somit allein in der Risikosphäre der Antragstellerin.
Es wäre Aufgabe der Auftraggeberin gewesen, gemäß § 269 Abs 1 Z 4 BVergG bereits vor der Wahl der Angebote für die Zuschlagsentscheidung das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Allein deshalb, weil die Auftraggeberin von einem formalen Ausscheiden des Angebotes Abstand genommen hat, wird ein verspätet eingelangtes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag erteilt werden kann. Es steht nicht in der Disposition der Auftraggeberin, vom Ausscheiden von Angeboten nach ihrem Ermessen Gebrauch zu machen (vgl. VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050; ebenso BVA 24.11.2005, 04N-105/05-27; 3.5.2006, N/0017-BVA/04/2006-25). Ein Ausscheiden wäre allerdings bis zur Zuschlagserteilung möglich (vgl. VwGH 21.2.2004, 2002/04/0177).Es wäre Aufgabe der Auftraggeberin gewesen, gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG bereits vor der Wahl der Angebote für die Zuschlagsentscheidung das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Allein deshalb, weil die Auftraggeberin von einem formalen Ausscheiden des Angebotes Abstand genommen hat, wird ein verspätet eingelangtes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag erteilt werden kann. Es steht nicht in der Disposition der Auftraggeberin, vom Ausscheiden von Angeboten nach ihrem Ermessen Gebrauch zu machen vergleiche VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050; ebenso BVA 24.11.2005, 04N-105/05-27; 3.5.2006, N/0017-BVA/04/2006-25). Ein Ausscheiden wäre allerdings bis zur Zuschlagserteilung möglich vergleiche VwGH 21.2.2004, 2002/04/0177).
Mangelt es einem Angebot an der grundsätzlichen Eignung, gemäß den Bestimmungen des Vergabegesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen für den Zuschlag in Betracht gezogen zu werden, so ist - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat - die Antragslegitimation im Sinne von § 320 Abs. 1 BVergG 2006 zu verneinen (vgl. VwGH 3.1.2005, 2003/04/0039; 27.2.2002, 2000/04/0050; 25.6.2003, 2001/04/0202; 16.2.2005, 2004/04/0030; ebenso BVA 19.1.2006, 04N-134/05-17; 24.11.2005, 04N-105/05-27). Das verspätete Angebotseinlangen war auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 14.3.2007. Der Antragstellerin wurde Gelegenheit gegeben, dazu und damit auch zur Stichhaltigkeit des vom Bundesvergabeamt herangezogenen Ausscheidensgrundes Stellung zu nehmen [vgl EuGH 19.6.2003, Rs C- 249/01 (Hackermüller); VwGH 1.3.2005, 2003/04/0039; 16.2.2005, 2004/04/0030].Mangelt es einem Angebot an der grundsätzlichen Eignung, gemäß den Bestimmungen des Vergabegesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen für den Zuschlag in Betracht gezogen zu werden, so ist - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat - die Antragslegitimation im Sinne von Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 zu verneinen vergleiche VwGH 3.1.2005, 2003/04/0039; 27.2.2002, 2000/04/0050; 25.6.2003, 2001/04/0202; 16.2.2005, 2004/04/0030; ebenso BVA 19.1.2006, 04N-134/05-17; 24.11.2005, 04N-105/05-27). Das verspätete Angebotseinlangen war auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 14.3.2007. Der Antragstellerin wurde Gelegenheit gegeben, dazu und damit auch zur Stichhaltigkeit des vom Bundesvergabeamt herangezogenen Ausscheidensgrundes Stellung zu nehmen [vgl EuGH 19.6.2003, Rs C- 249/01 (Hackermüller); VwGH 1.3.2005, 2003/04/0039; 16.2.2005, 2004/04/0030].
Sowohl das Judikat des VwGH vom 18.5.2005, 2004/04/0094, als auch die Entscheidung des verstärkten Senates vom 26.4.2005, 12N-2/04- 55, beziehen sich auf die Rechtslage des BVergG 2002. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass das obzitierte Judikat des VwGH erst nach der Entscheidung des verstärkten Senates ergangen ist und sich das Bundesvergabeamt an die Judikatur des VwGH gebunden erachtet. Die neue Rechtslage des BVergG 2006, insbesondere der § 278 BVergG, bewirkt nach Ansicht des erkennenden Senates keine Änderung dieser verwaltungsgerichtlichen Spruchpraxis.Sowohl das Judikat des VwGH vom 18.5.2005, 2004/04/0094, als auch die Entscheidung des verstärkten Senates vom 26.4.2005, 12N-2/04- 55, beziehen sich auf die Rechtslage des BVergG 2002. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass das obzitierte Judikat des VwGH erst nach der Entscheidung des verstärkten Senates ergangen ist und sich das Bundesvergabeamt an die Judikatur des VwGH gebunden erachtet. Die neue Rechtslage des BVergG 2006, insbesondere der Paragraph 278, BVergG, bewirkt nach Ansicht des erkennenden Senates keine Änderung dieser verwaltungsgerichtlichen Spruchpraxis.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der Antragstellerin die Antragslegitimation gemäß § 320 Abs 1 BVergG zukommt, könnte die Antragstellerin nicht in ihren geltend gemachten subjektiven Rechten verletzt worden sein, zumal das Ausscheiden durch die Auftraggeberin aufgrund des Vorliegens eines verspätet eingelangten Angebotes zu Recht erfolgt wäre (vgl. VwGH 18.5.2005, 2004/04/0094).Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der Antragstellerin die Antragslegitimation gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG zukommt, könnte die Antragstellerin nicht in ihren geltend gemachten subjektiven Rechten verletzt worden sein, zumal das Ausscheiden durch die Auftraggeberin aufgrund des Vorliegens eines verspätet eingelangten Angebotes zu Recht erfolgt wäre vergleiche VwGH 18.5.2005, 2004/04/0094).
Die Antragstellerin beantragte generell die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Soweit sich dieser Antrag jedoch auf die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hinsichtlich der Lose 7 und 8 der Hauptgruppe 2 bezieht, ist darauf hinzuweisen, dass bezüglich dieser Lose die Antragstellerin als präsumtive Zuschlagsempfängerin bestimmt ist. Daher ist der Antragstellerin hinsichtlich der Lose 7 und 8 durch die behauptete
Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden bzw droht ihr kein Schaden zu entstehen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit. entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit. entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Gemäß § 319 Abs. 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wennGemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn
Gemäß § 319 Abs 3 BVergG 2006 entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesvergabeamt.Gemäß Paragraph 319, Absatz 3, BVergG 2006 entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesvergabeamt.
Die Gebühren für die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Betrag von jeweils Euro 1.600.--, insgesamt somit Euro 3.200,--, wurden von der Antragstellerin nachweislich entrichtet.
Da dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung mit Spruchpunkt I. nicht stattgegeben wurde, und somit auch ein "teilweises Obsiegen" iSd § 319 Abs 1 BVergG 2006 nicht vorliegt, kommt es zu keinem Gebührenersatz für den Nachprüfungsantrag.Da dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung mit Spruchpunkt römisch eins. nicht stattgegeben wurde, und somit auch ein "teilweises Obsiegen" iSd Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 nicht vorliegt, kommt es zu keinem Gebührenersatz für den Nachprüfungsantrag.
Mit Bescheid vom 21.2.2007, N/0012-BVA/07/2007-EV13, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise stattgegeben. Da jedoch dem Nachprüfungsantrag nicht stattgegeben wurde, kommt gemäß § 319 Abs. 2 BVergG 2006 ein Ersatz der entrichteten Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ebenfalls nicht in Betracht.Mit Bescheid vom 21.2.2007, N/0012-BVA/07/2007-EV13, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise stattgegeben. Da jedoch dem Nachprüfungsantrag nicht stattgegeben wurde, kommt gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG 2006 ein Ersatz der entrichteten Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ebenfalls nicht in Betracht.
Dokumentnummer
VERGT_20070320_N_0012_BVA_07_2007_63_00
