Norm
AVG §53a Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 15, Mag. Gerhard Prünster, sowie Dr. Michael Fruhmann als Mitglied der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Annemarie Mille als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG), BGBl I Nr. 17/2006, betreffend das Vergabeverfahren "S8 Marchfeld Schnellstraße Knoten Deutsch-Wagram bis Staatsgrenze bei Marchegg, Fachbereiche Fische, Fischereiwirtschaft und Gewässerökologie in den Planungsphasen VP, EP inkl. UVP", des Auftraggebers Autobahnen und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen, a.o. Univ. Prof. A***, gemäß § 53a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBL I Nr. 51/1991 idgF iVm Gebührenanspruchsgesetz 1975 - GebAG 1975, BGBL Nr. 136/1975 idgF, wie folgt festgesetzt:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 15, Mag. Gerhard Prünster, sowie Dr. Michael Fruhmann als Mitglied der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Annemarie Mille als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, betreffend das Vergabeverfahren "S8 Marchfeld Schnellstraße Knoten Deutsch-Wagram bis Staatsgrenze bei Marchegg, Fachbereiche Fische, Fischereiwirtschaft und Gewässerökologie in den Planungsphasen VP, EP inkl. UVP", des Auftraggebers Autobahnen und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen, a.o. Univ. Prof. A***, gemäß Paragraph 53 a, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBL römisch eins Nr. 51 aus 1991, idgF in Verbindung mit Gebührenanspruchsgesetz 1975 - GebAG 1975, BGBL Nr. 136 aus 1975, idgF, wie folgt festgesetzt:
Spruch
Zwischensumme Euro 4.158,78
zuzüglich 20% Umsatzsteuer gemäß § 1 Z 6 GebAG Euro 831,76 Endbetrag Euro 4.990,53zuzüglich 20% Umsatzsteuer gemäß Paragraph eins, Ziffer 6, GebAG Euro 831,76 Endbetrag Euro 4.990,53
Begründung
Die Bietergemeinschaft bestehend aus 1. C***, und 2. D***, vertreten durch X*** (in der Folge Antragstellerin), stellte mit Schriftsatz vom 20. August 2007, ergänzt mit Schriftsatz vom 23. August 2007, Anträge auf Nichtigerklärung des Ausscheidens ihres Angebotes und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung.
In Punkt 1,305.1.4. Teil A-1 der Ausschreibungsunterlagen war folgendes festgelegt:
"Vor der vertieften Angebotsprüfung werden die nachfolgend angegebenen Kriterien geprüft und das Angebot gegebenenfalls ausgeschieden:
Ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis:
Im Rahmen der Angebotsöffnung hat der Auftraggeber seine eigene Kostenschätzung mit EUR 110.000,-- netto bekannt gegeben. Diese Kostenschätzung solle laut Ausschreibung, Punkt 1,305.1.4. Teil A- 1, bei der Mittelwertermittlung berücksichtigt werden.
Mit Schreiben vom 2007 wurde die Antragstellerin um schriftliche Aufklärung betreffend ihren Angebotspreis ersucht. Mit Schreiben vom 2007 wurde der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung mitgeteilt. Begründend hat der Auftraggeber mitgeteilt, dass "unser Angebot um 41,3% unter dem berechneten Mittelwert liege und daher auszuscheiden sei".
Das Ausscheiden des Angebotes sei aber nach Ansicht der Antragstellerin vergaberechtswidrig. Das Ausscheiden stütze sich nämlich auf eine unplausible und der Höhe nach unangemessene Kostenschätzung des Auftraggebers.
Zur Beurteilung der Fragen, ob der geschätzte Auftragswert sachgerecht ermittelt wurde und ob dieser auch der Höhe nach angemessen ist, wurde mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 26.9.2007, N/0079-BVA/15/2007-49, a.o. Univ. Prof. DI Dr. A***, gemäß § 52 Abs 2 BVergG zum nichtamtlichen Sachverständigen bestellt. Mit Schreiben vom 26.9.2007, N/0079-BVA/15/2007-50, wurde a.o. Univ. Prof. DI Dr. A*** mit der Erstellung von Befund und Gutachten beauftragt. Das mit 15.10.2007 datierte Gutachten des Sachverständigen langte am 15.10.2007 beim Bundesvergabeamt ein. Mit Schreiben des Bundesvergabeamtes vom 29.10.2007, N/0079- BVA/15/2007-63, wurde Professor A*** mit der Ergänzung seines Gutachtens beauftragt. Der Sachverständige legte sein ergänztes Gutachten, datiert mit 6.11.2007, am 6.11. 2007 vor. In der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2007 erläuterte der Sachverständige seine Gutachten und beantwortete ergänzend gestellte Fragen.Zur Beurteilung der Fragen, ob der geschätzte Auftragswert sachgerecht ermittelt wurde und ob dieser auch der Höhe nach angemessen ist, wurde mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 26.9.2007, N/0079-BVA/15/2007-49, a.o. Univ. Prof. DI Dr. A***, gemäß Paragraph 52, Absatz 2, BVergG zum nichtamtlichen Sachverständigen bestellt. Mit Schreiben vom 26.9.2007, N/0079-BVA/15/2007-50, wurde a.o. Univ. Prof. DI Dr. A*** mit der Erstellung von Befund und Gutachten beauftragt. Das mit 15.10.2007 datierte Gutachten des Sachverständigen langte am 15.10.2007 beim Bundesvergabeamt ein. Mit Schreiben des Bundesvergabeamtes vom 29.10.2007, N/0079- BVA/15/2007-63, wurde Professor A*** mit der Ergänzung seines Gutachtens beauftragt. Der Sachverständige legte sein ergänztes Gutachten, datiert mit 6.11.2007, am 6.11. 2007 vor. In der mündlichen Verhandlung vom 20.11.2007 erläuterte der Sachverständige seine Gutachten und beantwortete ergänzend gestellte Fragen.
Der Sachverständige legte folgende mit Datum vom 21.11.2007 versehene Gebührennote:
RECHNUNG
Gutachten S 8 Vergabeverfahren Marchfeld Schnellstraße
nicht darstellbar.
Die Gebührennote wurde den Parteien im Rahmen des Parteiengehörs mit Telefax des Bundesvergabeamtes vom 21.11.2007, N/0079- BVA/15/2007-73a, zur Stellungnahme übermittelt. Keine der Parteien hat zur Gebührennote eine Stellungnahme abgegeben.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Gemäß § 53a Abs 1 AVG haben nichtamtliche Sachverständige für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren nach den §§ 24 bis 37 und 43 bis 51 GebAG. Die Gebühr ist gemäß § 38 GebAG bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat.Gemäß Paragraph 53 a, Absatz eins, AVG haben nichtamtliche Sachverständige für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren nach den Paragraphen 24 bis 37 und 43 bis 51 GebAG. Die Gebühr ist gemäß Paragraph 38, GebAG bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat.
Der Sachverständige hat die Gebühr am 21.11.2007 und somit fristgerecht gemäß § 38 Abs 1 GebAG nach Abschluss seiner Tätigkeit beim Bundesvergabeamt geltend gemacht. Die Gebührennote ist auch aufgeschlüsselt.Der Sachverständige hat die Gebühr am 21.11.2007 und somit fristgerecht gemäß Paragraph 38, Absatz eins, GebAG nach Abschluss seiner Tätigkeit beim Bundesvergabeamt geltend gemacht. Die Gebührennote ist auch aufgeschlüsselt.
Gemäß § 36 GebAG gebührt dem nichtamtlichen Sachverständigen für das Studium des ersten Aktenbandes je nach Schwierigkeit und Umfang der Akten ein Betrag von Euro 7,60 bis Euro 44,90 bzw für das Studium jedes weiteren Aktenbandes jeweils bis zu Euro 39,70 mehr. Die Höchstgebühr ist nur für einen Aktenband mit rund 500 Seiten gedacht, während sich bei geringerem Umfang der Gebührenanspruch entsprechend vermindert (vgl OLG Wien 15.2.1978, 19R 39/78 SVSlg 26461; siehe auch BVA 30.5.2007 N/0102- BVA/04/2006-95). Die Gebühr für das Aktenstudium war entsprechend des Umfanges und des Schwierigkeitsgrades des Aktes entsprechend der Forderung in der Gebührennote mit Euro 10,00 festzusetzen.Gemäß Paragraph 36, GebAG gebührt dem nichtamtlichen Sachverständigen für das Studium des ersten Aktenbandes je nach Schwierigkeit und Umfang der Akten ein Betrag von Euro 7,60 bis Euro 44,90 bzw für das Studium jedes weiteren Aktenbandes jeweils bis zu Euro 39,70 mehr. Die Höchstgebühr ist nur für einen Aktenband mit rund 500 Seiten gedacht, während sich bei geringerem Umfang der Gebührenanspruch entsprechend vermindert vergleiche OLG Wien 15.2.1978, 19R 39/78 SVSlg 26461; siehe auch BVA 30.5.2007 N/0102- BVA/04/2006-95). Die Gebühr für das Aktenstudium war entsprechend des Umfanges und des Schwierigkeitsgrades des Aktes entsprechend der Forderung in der Gebührennote mit Euro 10,00 festzusetzen.
Die Kosten für die Benützung eines eigenen Kraftfahrzeuges sind gemäß § 28 Abs 2 GebAG stets zu ersetzen. Ein Sachverständiger darf sein Kfz stets ohne Einschränkungen benützen. Als Ersatz dieser Kosten gebührt die nach der Reisegebührenvorschrift für Bundesbeamte hiefür vorgesehene Vergütung. Gemäß § 10 Abs 3 der Reisegebührenvorschrift 1955, BGBL 133/1955 idgF, gebührt für Personen- und Kombinationskraftwagen je Fahrkilometer Euro 0,376. Die entsprechende Gebühr war daher für 51 km (Besprechungen im BVA am 21.9.2007 und am 29.10.2007 sowie Teilnahme an der mündlichen Verhandlung am 20.11.2007) mit Euro 19,18 festzusetzen.Die Kosten für die Benützung eines eigenen Kraftfahrzeuges sind gemäß Paragraph 28, Absatz 2, GebAG stets zu ersetzen. Ein Sachverständiger darf sein Kfz stets ohne Einschränkungen benützen. Als Ersatz dieser Kosten gebührt die nach der Reisegebührenvorschrift für Bundesbeamte hiefür vorgesehene Vergütung. Gemäß Paragraph 10, Absatz 3, der Reisegebührenvorschrift 1955, BGBL 133 aus 1955, idgF, gebührt für Personen- und Kombinationskraftwagen je Fahrkilometer Euro 0,376. Die entsprechende Gebühr war daher für 51 km (Besprechungen im BVA am 21.9.2007 und am 29.10.2007 sowie Teilnahme an der mündlichen Verhandlung am 20.11.2007) mit Euro 19,18 festzusetzen.
Die nach § 31 Z 1 GebAG geltend gemachten Kosten für die Anfertigung von Aktenkopien bewegen sich im üblichen Rahmen und waren daher in der beantragten Höhe (Euro 2,50) zuzusprechen. Die gemäß § 31 Z 3 GebAG zugesprochenen Kosten in Höhe von Euro 37,40 für das Reinschreiben von Befund und Gutachten ergeben sich aus Euro 1,70 für jede Seite der Urschrift. Dieser Betrag entspricht dem Umfang der im Original vorgelegten Gutachten vom 15.10.2007 und vom 6.11.2007. Nach § 31 Z 5 GebAG zählen zu den dem Sachverständigen zu ersetzenden sonstigen Kosten auch die Stempel- und Postgebühren. Die vom Sachverständigen in seiner Gebührennote angeführten Portokosten in Höhe von insgesamt Euro 1,50 für die Übermittlung von Gutachten und Ergänzungsgutachten waren daher im angesprochenen Umfang zu ersetzen.Die nach Paragraph 31, Ziffer eins, GebAG geltend gemachten Kosten für die Anfertigung von Aktenkopien bewegen sich im üblichen Rahmen und waren daher in der beantragten Höhe (Euro 2,50) zuzusprechen. Die gemäß Paragraph 31, Ziffer 3, GebAG zugesprochenen Kosten in Höhe von Euro 37,40 für das Reinschreiben von Befund und Gutachten ergeben sich aus Euro 1,70 für jede Seite der Urschrift. Dieser Betrag entspricht dem Umfang der im Original vorgelegten Gutachten vom 15.10.2007 und vom 6.11.2007. Nach Paragraph 31, Ziffer 5, GebAG zählen zu den dem Sachverständigen zu ersetzenden sonstigen Kosten auch die Stempel- und Postgebühren. Die vom Sachverständigen in seiner Gebührennote angeführten Portokosten in Höhe von insgesamt Euro 1,50 für die Übermittlung von Gutachten und Ergänzungsgutachten waren daher im angesprochenen Umfang zu ersetzen.
Gemäß § 32 Abs 1 GebAG hat der Sachverständige für die Zeit, die er wegen seiner Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren außerhalb seiner Wohnung oder seiner gewöhnlichen Arbeitsstätte bis zur möglichen Wiederaufnahme der Arbeit besonders aufwenden muss, Anspruch auf Entschädigung für Zeitversäumnis im Ausmaß von Euro 22,70 [...] für jede, wenn auch nur begonnene, Stunde. Die vom Sachverständigen in seiner Honorarnote gemäß § 32 Abs 1 leg.cit angesprochenen Zeitaufwände ergeben sich aus Zeiten für die An- und Abreise zu 2 Besprechungen mit dem Vorsitzenden des Senates 15 im BVA am 21.9.2007 und am 29.10.2007 sowie zur mündlichen Verhandlung am 20.11.2007. Wegzeiten sind grundsätzlich zusätzlich zur Mühewaltung zuzusprechen [vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG (2001) § 32 GebAG, E 3]. An Zeitversäumnis sind dem Sachverständigen nachvollziehbar 3 Stunden entstanden und waren daher iSd obigen Ausführungen Gebühren im Ausmaß von 3 Stunden á (Anm.: beantragten) Euro 19,40, sohin insgesamt Euro 58,20,--, zuzusprechen.Gemäß Paragraph 32, Absatz eins, GebAG hat der Sachverständige für die Zeit, die er wegen seiner Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren außerhalb seiner Wohnung oder seiner gewöhnlichen Arbeitsstätte bis zur möglichen Wiederaufnahme der Arbeit besonders aufwenden muss, Anspruch auf Entschädigung für Zeitversäumnis im Ausmaß von Euro 22,70 [...] für jede, wenn auch nur begonnene, Stunde. Die vom Sachverständigen in seiner Honorarnote gemäß Paragraph 32, Absatz eins, leg.cit angesprochenen Zeitaufwände ergeben sich aus Zeiten für die An- und Abreise zu 2 Besprechungen mit dem Vorsitzenden des Senates 15 im BVA am 21.9.2007 und am 29.10.2007 sowie zur mündlichen Verhandlung am 20.11.2007. Wegzeiten sind grundsätzlich zusätzlich zur Mühewaltung zuzusprechen [vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG (2001) Paragraph 32, GebAG, E 3]. An Zeitversäumnis sind dem Sachverständigen nachvollziehbar 3 Stunden entstanden und waren daher iSd obigen Ausführungen Gebühren im Ausmaß von 3 Stunden á Anmerkung, beantragten) Euro 19,40, sohin insgesamt Euro 58,20,--, zuzusprechen.
Nach § 34 Abs 1 GebAG steht die Gebühr für Mühewaltung dem Sachverständigen für die Aufnahme des Befundes und die Erstattung des Gutachtens zu. Mit der Gebühr für Mühewaltung wird jede ordnende, stoffsammelnde, konzeptive und ausarbeitende Tätigkeit des Sachverständigen honoriert. Dazu gehören auch die Zeiten der Befundaufnahme und der Vorbereitung des Gutachtens, aber auch der zeitliche Aufwand für die Vorbereitung der Gutachtensergänzung und Gutachtenserörterung [vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG (2001) § 34 GebAG, E 1]. Zu der im Rahmen der Mühewaltung aufgewendeten Zeit gehört also auch der Zeitaufwand für die Vorbereitung des Gutachtens. Besprechungen mit dem Gericht sind, weil sie der Konkretisierung des Gerichtsauftrages dienen, der Vorbereitung des GA und damit der Mühewaltung zuzurechnen [vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG (2001) § 32 GebAG, E 2]. Die vom Sachverständigen in seiner Honorarnote angeführten Besprechungen mit dem Vorsitzenden des Senates 15 im Ausmaß von 3 Stunden (Anm.: Besprechung am 21.9.2007 in der Zeit von 11.30 Uhr bis 12.40 Uhr sowie am 29.10.2007 in der Zeit von 9.00 Uhr bis 10.45 Uhr) sind unter die o. e. Tätigkeiten zu subsumieren und war daher die Gebühr im beantragten Ausmaß zuzusprechen.Nach Paragraph 34, Absatz eins, GebAG steht die Gebühr für Mühewaltung dem Sachverständigen für die Aufnahme des Befundes und die Erstattung des Gutachtens zu. Mit der Gebühr für Mühewaltung wird jede ordnende, stoffsammelnde, konzeptive und ausarbeitende Tätigkeit des Sachverständigen honoriert. Dazu gehören auch die Zeiten der Befundaufnahme und der Vorbereitung des Gutachtens, aber auch der zeitliche Aufwand für die Vorbereitung der Gutachtensergänzung und Gutachtenserörterung [vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG (2001) Paragraph 34, GebAG, E 1]. Zu der im Rahmen der Mühewaltung aufgewendeten Zeit gehört also auch der Zeitaufwand für die Vorbereitung des Gutachtens. Besprechungen mit dem Gericht sind, weil sie der Konkretisierung des Gerichtsauftrages dienen, der Vorbereitung des GA und damit der Mühewaltung zuzurechnen [vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG (2001) Paragraph 32, GebAG, E 2]. Die vom Sachverständigen in seiner Honorarnote angeführten Besprechungen mit dem Vorsitzenden des Senates 15 im Ausmaß von 3 Stunden Anmerkung, Besprechung am 21.9.2007 in der Zeit von 11.30 Uhr bis 12.40 Uhr sowie am 29.10.2007 in der Zeit von 9.00 Uhr bis 10.45 Uhr) sind unter die o. e. Tätigkeiten zu subsumieren und war daher die Gebühr im beantragten Ausmaß zuzusprechen.
Ebenso war die Gebühr für die Besprechung mit der Vertreterin des Auftraggebers im Ausmaß von 1 Stunde zuzuerkennen. Der Sachverständige hat gegenständlich 2,5 Stunden für Telefonate mit dem Auftraggeber, der Antragstellerin, dem präsumtiven Zuschlagsempfänger sowie mit dem B***, angeführt. Gemäß § 34 leg.cit. sind auch Telefonate, in denen der Sachverständige Erkundigungen für seine Gutachterarbeit eingeholt hat, mit der Gebühr für Mühewaltung zu honorieren [vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG (2001) § 34 GebAG, E 14]. Diese Gebühren waren daher zuzusprechen.Ebenso war die Gebühr für die Besprechung mit der Vertreterin des Auftraggebers im Ausmaß von 1 Stunde zuzuerkennen. Der Sachverständige hat gegenständlich 2,5 Stunden für Telefonate mit dem Auftraggeber, der Antragstellerin, dem präsumtiven Zuschlagsempfänger sowie mit dem B***, angeführt. Gemäß Paragraph 34, leg.cit. sind auch Telefonate, in denen der Sachverständige Erkundigungen für seine Gutachterarbeit eingeholt hat, mit der Gebühr für Mühewaltung zu honorieren [vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG (2001) Paragraph 34, GebAG, E 14]. Diese Gebühren waren daher zuzusprechen.
Die Gebühr ist nach richterlichem Ermessen nach der aufgewendeten Zeit und Mühe und nach den Einkünften, die der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezieht, zu bestimmen. Im Hinblick auf die im § 34 Abs 1 GebAG normierten Kriterien war die Gebühr mit der vom Sachverständigen angesprochenen Gebühr von Euro 130,00 pro Stunde festzusetzen. Der angesprochene Stundensatz von Euro 130,-- erscheint der Tätigkeit angemessen.Die Gebühr ist nach richterlichem Ermessen nach der aufgewendeten Zeit und Mühe und nach den Einkünften, die der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezieht, zu bestimmen. Im Hinblick auf die im Paragraph 34, Absatz eins, GebAG normierten Kriterien war die Gebühr mit der vom Sachverständigen angesprochenen Gebühr von Euro 130,00 pro Stunde festzusetzen. Der angesprochene Stundensatz von Euro 130,-- erscheint der Tätigkeit angemessen.
Der Sachverständige hat die Wahl, ob er für die Zeit der Ergänzung (Erstattung) des Gutachtens in der mündlichen Verhandlung die Gebühr nach § 35 Abs 1 GebAG oder jene nach § 34 leg.cit geltend macht [vgl. Krammer/Schmidt, SDG – GebAG (2001) § 35 GebAG]. Gegenständlich hat der Sachverständige für die Ergänzung bzw für die wesentlichen Erläuterungen und Aufklärungen zu seinen schriftlichen Gutachten in der mündlichen Verhandlung Gebühren nach § 34 GeBAG begehrt und waren diese im beantragten Ausmaß zuzusprechen von 2,5 Stunden á Euro 130,-- zuzusprechen.Der Sachverständige hat die Wahl, ob er für die Zeit der Ergänzung (Erstattung) des Gutachtens in der mündlichen Verhandlung die Gebühr nach Paragraph 35, Absatz eins, GebAG oder jene nach Paragraph 34, leg.cit geltend macht [vgl. Krammer/Schmidt, SDG – GebAG (2001) Paragraph 35, GebAG]. Gegenständlich hat der Sachverständige für die Ergänzung bzw für die wesentlichen Erläuterungen und Aufklärungen zu seinen schriftlichen Gutachten in der mündlichen Verhandlung Gebühren nach Paragraph 34, GeBAG begehrt und waren diese im beantragten Ausmaß zuzusprechen von 2,5 Stunden á Euro 130,-- zuzusprechen.
Dokumentnummer
VERGT_20071213_N_0079_BVA_15_2007_78_00
