Norm
BVergG 2006 §2 Z10Text
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß § 306 Abs 1 BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Angebotseinholung über die Beschaffung eines modernen Videokonferenzsystems (BMLV-GZ: 09915/3/00-00-IKTD-KdoFüU/IKTE/2008)" des Auftraggebers Republik Österreich, Bund, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch, X*** Rechtsanwälte GmbH auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 8. Februar 2008, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Angebotseinholung über die Beschaffung eines modernen Videokonferenzsystems (BMLV-GZ: 09915/3/00-00-IKTD-KdoFüU/IKTE/2008)" des Auftraggebers Republik Österreich, Bund, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, eingeleitet über Antrag der A***, vertreten durch, X*** Rechtsanwälte GmbH auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 8. Februar 2008, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Auftraggeberin im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren ('Beschaffung eines modernen Videokommunikationssystems') die Öffnung der Angebote und die Erteilung des Zuschlags untersagt und der Ablauf der Angebotsfrist ausgesetzt wird", wird teilweise stattgegeben.
Dem Auftraggeber, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, untersagt, im Vergabeverfahren "Angebotseinholung über die Beschaffung eines modernen Videokonferenzsystems (BMLV-GZ: 09915/3/00-00-IKTD-KdoFüU/IKTE/2008)", die Angebote zu öffnen. Der Lauf der Angebotsfrist wird ausgesetzt.
Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG
Begründung
Antragstellerin ist die A***, vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH. Sie stellte am 8. Februar 2008 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß § 319 BVergG, auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Anträge auf Nichtigerklärung der Aufforderung zur Angebotsabgabe im Hinblick aufAntragstellerin ist die A***, vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH. Sie stellte am 8. Februar 2008 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, BVergG, auf Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Anträge auf Nichtigerklärung der Aufforderung zur Angebotsabgabe im Hinblick auf
Dieser Antrag betrifft das Vergabeverfahren "Angebotseinholung über die Beschaffung eines modernen Videokonferenzsystems (BMLV-GZ: 09915/3/00-00-IKTD-KdoFüU/IKTE/2008)" des Auftraggebers Republik Österreich, Bund, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung. Die Antragstellerin brachte vor, dass die Aufforderung zur Angebotsabgabe am 31. Jänner 2008 bei ihr eingelangt sei. Die Anfechtungsfrist ende am 11. Februar 2008, 24.00 Uhr. Ihr Antrag sei daher rechtzeitig. Sie erachtet sich in ihren Rechten auf Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Bestimmungen des BVergG, auf Festlegung vergabekonformer Zuschlagskriterien, auf Vergleichbarkeit der Angebote, auf Bekanntmachung des Vergabeverfahrens, auf Abgabe von Angeboten ohne Übernahme unkalkulierbarer Risken und auf Grundlage einer eindeutigen und vollständigen Leistungsbeschreibung, auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens sowie auf rechtskonforme Prüfung der Angebote und auf Gleichbehandlung der Bieter verletzt. Der drohende Schaden bestehe im Verlust der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren und der rechtsfreundlichen Vertretung. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass kein Grund für die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vorliege. Ebenso wenig liege ein Grund für eine besondere Dringlichkeit vor, da der Auftraggeber bereits zwei Vergabeverfahren über denselben Beschaffungsgegenstand habe widerrufen müssen. Den Misserfolg habe er zu vertreten. Dass die Bieter zwei Monate, somit ein Monat mehr als die gesetzliche Angebotsbindungsfrist, an ihre Angebote gebunden seien, spreche auch gegen eine besondere Dringlichkeit. Die Leistungsbeschreibung sei so zu gestalten, dass alle potentiellen Bieter die Möglichkeit haben müssten, ein gemäß den Ausschreibungsunterlagen und dem üblichen Marktgeschehen konformes Angebot legen zu können. Der Auftraggeber habe gegenüber den Vorausschreibungen den Leistungsgegenstand derart verändert, dass die Antragstellerin kein den Ausschreibungsunterlagen konformes und dem Markt entsprechendes Angebot legen könne. Die notwendigen Mindestkriterien, die der Mitbewerber habe nicht erfüllen können, sei aus dem Leistungsverzeichnis gestrichen worden. Aus dem Vergleich ergäben sich Änderungen derart, dass in der nunmehrigen Leistungsbeschreibung Multipointfähigkeit gefordert sei, beide ausgeschriebene Versionen ein zusätzliches externes Notebook im Lieferumfang enthalten müssten, diese in beiden Versionen das "gleiche" Notebook sein, weshalb die Antragstellerin bei der mobilen Anlage kein integriertes Notebook anbieten könne, die "betriebliche Kompatibilität" nunmehr nicht mehr gegeben sein müsse, sich aus den Leistungsbeschreibungen das Notebook der Marke "***" ableiten lasse, das Musskriterium Datenübertragung nicht mehr vorhanden sei, keine Schnittstellen für Schlüsselgeräte mehr erforderlich seien und bei den sonstigen Leistungsbezogenen Forderungen großteils die Datenblätter der ***produkte übernommen worden seien. Die geforderte Betriebstemperatur ermögliche das Anbieten von ***produkten und sei für den geplanten Einsatz im Tschad zu niedrig. Die Leistungsbeschreibung enthalte daher eindeutig produktspezifische Festlegungen. Es gebe dafür keine sachliche Rechtfertigung. Die vom Auftraggeber getroffene Gewichtung der Zuschlagskriterien lasse keine Bestbieterermittlung zu, sondern zwinge den Anbieter in das Billigstbieterprinzip. Damit werde gegen den Grundsatz des fairen und lauteren Wettbewerbes verstoßen. Die Angebotsfrist ende erst nach dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass der Auftraggeber unumstößliche Tatsachen schaffe könne. Dies gelte auch für die Untersagung der Angebotsöffnung und die Aussetzung des Ablaufs der Angebotsfrist. Bei Durchführung der Angebotsöffnung könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Angebotsinhalt den Mitbietern zur Kenntnis gelange. Darüber hinaus sei die Aussetzung der Angebotsinhalte auch deshalb erforderlich, weil der Auftraggeber die Angebotsabgabe per Post erwarte und daher unmittelbar nach Einlangen der Angebote diese ohne Beisein der Bieter öffnen könnte und damit von deren Inhalt Kenntnis erlangen würde. Die Untersagung der Angebotsöffnung sei auch deshalb nötig, weil die Antragstellerin ohne diese Angebote auf Grundlage einer Ausschreibung legen müsste, die einen fairen Ablauf des Vergabeverfahrens unter Beachtung der vergaberechtlichen Grundsätze in keiner Weise sicherstelle. Die Verweisung auf den Zivilrechtsweg würde eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung bedeuten. Das Interesse der Antragstellerin an der Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren vom Auftraggeber zu verantwortenden Vergabeverstöße überwiege bei weitem die nachteiligen Folgen für den Auftraggeber. Die gegenständlichen VKS-Systeme seien schon zweimal erfolglos ausgeschrieben worden. Der "Tschadeinsatz" des österreichischen Bundesheeres sei ausreichend vorhersehbar gewesen. Angriffe der Rebellengruppen auf die österreichischen Soldaten seien nicht zu erwarten. Die VKS-Systeme dienten der Kommunikation nach Österreich. Es seien bereits ausreichend derartige Systeme vor Ort vorhanden. Die ausgeschriebene Leistung sei nicht zum Schutz von Leib und Leben für die entsandten 15 Soldaten erforderlich. Es bestehe kein Grund für die besondere Dringlichkeit der Ausschreibung. Der Auftraggeber hätte bei der Gestaltung des Zeitplanes Zeitpolster für Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einplanen müssen. Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprächen, seien nicht ersichtlich. Ein beachtliches öffentliches Interesse sei jedoch das Interesse an der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter. Bei der begehrten einstweiligen Verfügung handle es sich jedenfalls um die einzige und gleichzeitig gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.
Der Auftraggeber erteilte in seiner Stellungnahme vom 12. Februar 2008 allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum haupt- und Provisorialverfahren führte er aus, dass die Anträge verspätet sind, da das Verfahren im Unterschwellenbereich geführt wird und die Antragsfrist von einer Woche nach § 321 Abs 1 Z 5 BVergG zur Anwendung gelangt. Die Beschaffung sei erst durch den Beschluss des Haupausschusses des Nationalrates vom 9. November 2007 notwenig geworden. Ein vorherige Beschaffung ohne konkretes Absicht der Beschaffung widerspreche § 19 Abs 4 BVergG, da die konkrete Beschaffungsabsicht noch nicht festgestanden sei. Die ausgeschriebenen Videokommunikationssysteme dienten dem österreichischen Kontingent im Tschad für Aufklärungsarbeit. Sie seien zum Schutz von Leib und Leben der Soldaten im Einsatzraum sowie deren Schutzbefohlenen erforderlich. Das Kontingent werde mehr als 100 Personen umfassen. Keine andere Nation könne dem österreichischen Bundesheer solche Systeme zur Verfügung stellen. Die Zuschlagsfrist von zwei Monaten sei eine Maximalfrist, die auch unterschritten werde könne. Daraus könne nicht auf die fehlende Dringlichkeit geschlossen werden. Die Frist des § 321 Abs 2 Z 2 BVergG komme nicht zur Anwendung, da die Aufforderung zur Angebotsabgabe keine Ausschreibung iSd BVergG darstelle. Zur einstweiligen Verfügung führte der Auftraggeber aus, dass die Beschaffung nicht mit der Beschaffung im Frühjahr 2007 in Verbindung steht. Damals sei der Bedarf für das gesamte österreichische Bundesheer ausgeschrieben worden. Die Leistungsbeschreibung sei an die speziellen Bedürfnisse des Einsatzes im Tschad angepasst. Es bestehe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens. Der Einsatz erfolge zur Erfüllung der verfassungsgesetzlich festgelegten Aufgaben des Bundesheeres. Die Leistungsbeschreibung sei anhand der Anforderungen des Nutzers erstellt worden. Die Ausschreibung im Frühjahr 2007 habe unter anderen Voraussetzungen stattgefunden. Die Anforderungen seien unter der speziellen Verantwortung des Kommandanten der Truppen unter Bedachtnahme auf die klimatischen Verhältnisse im Tschad erfolgt. Es zähle jeder Tag, um Gefahren für Leib und Leben der Soldaten abzuwehren. Die Effektivität und Effizienz der Aufklärungselemente seien auf Grund der Eigenart der Aufgabenerfüllung von der Ausrüstung mit leistungsfähigem und adäquatem IKT-Gerät abhängig. Ohne diese Geräte sei eine gesicherte verschlüsselte Sprachverbindung mit vorgeschobenen Aufklärungselementen nicht darstellbar. Negative Auswirkungen sowie Defizite im Bereich der Mitwirkung im Rahmen der Force Protection für das österreichische Kontingent seien zu erwarten. Die österreichischen Soldaten seien einem erhöhten Risiko ausgesetzt. Die Beschaffung innerhalb kurzer Zeit sei notwendig, um die Sicherheit der Truppen und deren Schutzbefohlener im Tschad zu sichern. Hier sei jedenfalls ein besonderes öffentliches Interesse gegeben. Die Beschaffung von Videokommunikationssystemen für das gesamte Bundesheer werde in einem gesonderten Beschaffungsvorgang erfolgen. Die Fristen für ein offenes oder ein nicht offenes Verfahren würden einer raschest möglichen Ausstattung der Truppen mit den erforderlichen Gütern entgegenstehen. Der Auftraggeber beantragte die Anträge wegen Verspätung zurückzuweisen, in eventu den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vollinhaltlich zurückzuweisen, in eventu abzuweisen.Der Auftraggeber erteilte in seiner Stellungnahme vom 12. Februar 2008 allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum haupt- und Provisorialverfahren führte er aus, dass die Anträge verspätet sind, da das Verfahren im Unterschwellenbereich geführt wird und die Antragsfrist von einer Woche nach Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG zur Anwendung gelangt. Die Beschaffung sei erst durch den Beschluss des Haupausschusses des Nationalrates vom 9. November 2007 notwenig geworden. Ein vorherige Beschaffung ohne konkretes Absicht der Beschaffung widerspreche Paragraph 19, Absatz 4, BVergG, da die konkrete Beschaffungsabsicht noch nicht festgestanden sei. Die ausgeschriebenen Videokommunikationssysteme dienten dem österreichischen Kontingent im Tschad für Aufklärungsarbeit. Sie seien zum Schutz von Leib und Leben der Soldaten im Einsatzraum sowie deren Schutzbefohlenen erforderlich. Das Kontingent werde mehr als 100 Personen umfassen. Keine andere Nation könne dem österreichischen Bundesheer solche Systeme zur Verfügung stellen. Die Zuschlagsfrist von zwei Monaten sei eine Maximalfrist, die auch unterschritten werde könne. Daraus könne nicht auf die fehlende Dringlichkeit geschlossen werden. Die Frist des Paragraph 321, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG komme nicht zur Anwendung, da die Aufforderung zur Angebotsabgabe keine Ausschreibung iSd BVergG darstelle. Zur einstweiligen Verfügung führte der Auftraggeber aus, dass die Beschaffung nicht mit der Beschaffung im Frühjahr 2007 in Verbindung steht. Damals sei der Bedarf für das gesamte österreichische Bundesheer ausgeschrieben worden. Die Leistungsbeschreibung sei an die speziellen Bedürfnisse des Einsatzes im Tschad angepasst. Es bestehe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens. Der Einsatz erfolge zur Erfüllung der verfassungsgesetzlich festgelegten Aufgaben des Bundesheeres. Die Leistungsbeschreibung sei anhand der Anforderungen des Nutzers erstellt worden. Die Ausschreibung im Frühjahr 2007 habe unter anderen Voraussetzungen stattgefunden. Die Anforderungen seien unter der speziellen Verantwortung des Kommandanten der Truppen unter Bedachtnahme auf die klimatischen Verhältnisse im Tschad erfolgt. Es zähle jeder Tag, um Gefahren für Leib und Leben der Soldaten abzuwehren. Die Effektivität und Effizienz der Aufklärungselemente seien auf Grund der Eigenart der Aufgabenerfüllung von der Ausrüstung mit leistungsfähigem und adäquatem IKT-Gerät abhängig. Ohne diese Geräte sei eine gesicherte verschlüsselte Sprachverbindung mit vorgeschobenen Aufklärungselementen nicht darstellbar. Negative Auswirkungen sowie Defizite im Bereich der Mitwirkung im Rahmen der Force Protection für das österreichische Kontingent seien zu erwarten. Die österreichischen Soldaten seien einem erhöhten Risiko ausgesetzt. Die Beschaffung innerhalb kurzer Zeit sei notwendig, um die Sicherheit der Truppen und deren Schutzbefohlener im Tschad zu sichern. Hier sei jedenfalls ein besonderes öffentliches Interesse gegeben. Die Beschaffung von Videokommunikationssystemen für das gesamte Bundesheer werde in einem gesonderten Beschaffungsvorgang erfolgen. Die Fristen für ein offenes oder ein nicht offenes Verfahren würden einer raschest möglichen Ausstattung der Truppen mit den erforderlichen Gütern entgegenstehen. Der Auftraggeber beantragte die Anträge wegen Verspätung zurückzuweisen, in eventu den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vollinhaltlich zurückzuweisen, in eventu abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 13. Februar 2008 legte der Auftraggeber die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und nahm zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin bestritt er die Ausführungen der Antragstellerin zur Gänze, soweit nicht einzelne Punkte als richtig anerkannt werden. Er wiederholte Ausführungen aus dem Schriftsatz vom 12. Februar. So weit noch nicht wiedergegeben führte er aus, dass die Antragstellerin an die Angaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe gebunden ist. Daher liege ein Verfahren im Unterschwellenbereich vor. Die kommissionelle Öffnung der Angebote finde nach § 118 Abs 2 BVergG unter Ausschluss der Bieter statt. Die Gefahr, dass Angebotsinhalte Mitbewerbern zur Kenntnis gelangten, bestehe nicht. Der Auftraggeber besitze die Freiheit festzulegen, welche Geräte er benötige. Die Festlegung von militärischen Notwendigkeiten und militärischen Erfordernissen liege ausschließlich in der Hand des Bundesministers für Landesverteidigung. Diese unterlägen nur dem Sachlichkeitsgebot. Wenn ein möglicher Bieter nicht gemäß Leistungsverzeichnis liefern könne, könne er den Auftraggeber nicht zwingen, das Leistungsverzeichnis so zu erstellen, dass auch sein Produkt dem Leistungsverzeichnis entspreche. Der Nutzer des gegenständlichen Produktes unterscheide sich von jenem, für den der Beschaffungsvorgang im Frühjahr 2007 eingeleitet worden sei. Die Multipointfähigkeit sie eine Forderung des Nutzers und für den erfolgreichen Einsatz der Aufklärungselemente aus militärischer Sicht unbedingt erforderlich. Es sei kein zusätzliches, sonder ein externes Notebook verlangt. Dies diene der längeren Nutzbarkeit der Systeme. Die Tatsache der Möglichkeit der Verwendung sei dem Auftraggeber erst bei der Ausschreibung im Frühjahr 2007 bewusst geworden. Die betriebliche Kompatibilität mit einem eingeführten A***-Gerät sei für den Einsatz im Tschad nicht erforderlich. Alle Bieter für VKS müssten die Notebooks zukaufen. Die Forderungen an die Notebooks seien aufgrund der militärischen Einsatzbedingungen gestellt worden. Es gebe mindestens drei Bieter, die Forderung erfüllten. Moderne Videokommunikationssyteme passten die Datenübertragungsrate an die Möglichkeit des Übertragungsweges an. Die Forderung nach Schnittstellen für Schlüsselgeräte sie aufgrund der spezifischen Verwendung nicht notwendig. Die Forderung nach einer Fernbedienung sei wegen der Einsatzmöglichkeit als "Konferenzzentrale" notwendig. Die Forderung nach einem höheren Temperaturbereich als 40° C sei unzulässig, da kein Gerät für diesen Temperaturbereich spezifiziert sei. Darüber hinaus finde der Einsatz in klimatisierten Bereichen statt. Mit der alleinigen Erfüllung der Muss-Forderungen (80 %) sei die erforderliche Leistungsfähigkeit für den Einsatz abgedeckt. Die Erfüllung von S-Forderungen betreffe einerseits die Robustheit des Notebooks (10 %), was bei den klimatischen und geographischen Bedingungen im Tschad von Bedeutung sei, und andererseits die kurze Lieferzeit (10 %). Die Korrektur der Uhrzeiten des Endes der Angebotsfrist und der Angebotsöffnung sei mit der Versendung der Originalunterlagen im Postweg erfolgt. Schließlich beantragt der Auftraggeber die Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin, in eventu deren Abweisung, die Zurück- bzw Abweisung der Anträge der Antragstellerin auf Akteneinsicht sowie die Abhaltung der mündlichen Verhandlung bis 19. Februar 2008.Mit Schriftsatz vom 13. Februar 2008 legte der Auftraggeber die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und nahm zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin bestritt er die Ausführungen der Antragstellerin zur Gänze, soweit nicht einzelne Punkte als richtig anerkannt werden. Er wiederholte Ausführungen aus dem Schriftsatz vom 12. Februar. So weit noch nicht wiedergegeben führte er aus, dass die Antragstellerin an die Angaben in der Aufforderung zur Angebotsabgabe gebunden ist. Daher liege ein Verfahren im Unterschwellenbereich vor. Die kommissionelle Öffnung der Angebote finde nach Paragraph 118, Absatz 2, BVergG unter Ausschluss der Bieter statt. Die Gefahr, dass Angebotsinhalte Mitbewerbern zur Kenntnis gelangten, bestehe nicht. Der Auftraggeber besitze die Freiheit festzulegen, welche Geräte er benötige. Die Festlegung von militärischen Notwendigkeiten und militärischen Erfordernissen liege ausschließlich in der Hand des Bundesministers für Landesverteidigung. Diese unterlägen nur dem Sachlichkeitsgebot. Wenn ein möglicher Bieter nicht gemäß Leistungsverzeichnis liefern könne, könne er den Auftraggeber nicht zwingen, das Leistungsverzeichnis so zu erstellen, dass auch sein Produkt dem Leistungsverzeichnis entspreche. Der Nutzer des gegenständlichen Produktes unterscheide sich von jenem, für den der Beschaffungsvorgang im Frühjahr 2007 eingeleitet worden sei. Die Multipointfähigkeit sie eine Forderung des Nutzers und für den erfolgreichen Einsatz der Aufklärungselemente aus militärischer Sicht unbedingt erforderlich. Es sei kein zusätzliches, sonder ein externes Notebook verlangt. Dies diene der längeren Nutzbarkeit der Systeme. Die Tatsache der Möglichkeit der Verwendung sei dem Auftraggeber erst bei der Ausschreibung im Frühjahr 2007 bewusst geworden. Die betriebliche Kompatibilität mit einem eingeführten A***-Gerät sei für den Einsatz im Tschad nicht erforderlich. Alle Bieter für VKS müssten die Notebooks zukaufen. Die Forderungen an die Notebooks seien aufgrund der militärischen Einsatzbedingungen gestellt worden. Es gebe mindestens drei Bieter, die Forderung erfüllten. Moderne Videokommunikationssyteme passten die Datenübertragungsrate an die Möglichkeit des Übertragungsweges an. Die Forderung nach Schnittstellen für Schlüsselgeräte sie aufgrund der spezifischen Verwendung nicht notwendig. Die Forderung nach einer Fernbedienung sei wegen der Einsatzmöglichkeit als "Konferenzzentrale" notwendig. Die Forderung nach einem höheren Temperaturbereich als 40° C sei unzulässig, da kein Gerät für diesen Temperaturbereich spezifiziert sei. Darüber hinaus finde der Einsatz in klimatisierten Bereichen statt. Mit der alleinigen Erfüllung der Muss-Forderungen (80 %) sei die erforderliche Leistungsfähigkeit für den Einsatz abgedeckt. Die Erfüllung von S-Forderungen betreffe einerseits die Robustheit des Notebooks (10 %), was bei den klimatischen und geographischen Bedingungen im Tschad von Bedeutung sei, und andererseits die kurze Lieferzeit (10 %). Die Korrektur der Uhrzeiten des Endes der Angebotsfrist und der Angebotsöffnung sei mit der Versendung der Originalunterlagen im Postweg erfolgt. Schließlich beantragt der Auftraggeber die Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin, in eventu deren Abweisung, die Zurück- bzw Abweisung der Anträge der Antragstellerin auf Akteneinsicht sowie die Abhaltung der mündlichen Verhandlung bis 19. Februar 2008.
Mit Schriftsatz vom 14. Februar 2008 nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass die Aufforderung zur Angebotsabgabe eine Ausschreibung iSd BVergG darstellt. Die Anträge seien daher fristgerecht eingebracht. Es liege keine besondere Dringlichkeit vor. Der Auftraggeber habe im November 2007 versucht, Konkurrenzprodukte direkt zu beschaffen. Das nunmehrige Leistungsverzeichnis sei eindeutig auf diese Produkte zugeschnitten. Die österreichischen Soldaten im Tschad besäßen ein funktionsfähiges Videokommunikationssystem. Das EU-Kommando entsende keine Einheiten in den Tschad, die nicht in der Lage seien, mit den Truppenkontingenten anderer Nationen zu kommunizieren. Es sei die Leistungsbeschreibung der Ausschreibung 2006 verwendet und lediglich jene Teile gestrichen worden, die das Konkurrenzprodukt nicht erfüllen könne. Es entbehre jeder logischen Grundlage für ein Land wie Österreich eine maximale Betriebstemperatur zu fordern, für ein heißes Land wie Tschad jedoch zu streichen. Es handle sich um ein und denselben Leistungsgegenstand. Es sei im Dezember 2007 versucht worden, bei dem in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger der Ausschreibung vom Frühjahr 2007 die Leistung direkt zu beschaffen. Die Zusendung der Leistungsbeschreibung an die Antragstellerin sei schon auf Grund der Tatsache, dass die Antragstellerin die Leistungsbeschreibung wissentliche nicht erfüllen könne, vergaberechtlich unzulässig. Es sei davon auszugehen, dass der Antragstellerin nur zur Wahrung des äußeren Anscheins die Ausschreibungsunterlagen übermittelt worden seien.
Auftraggeber ist die Republik Österreich, Bund, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Der Auftraggeber machte im August 2006 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, 2006/S 158-170 494, ein offenes Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich betreffend einen Lieferauftrag zur Beschaffung von ortsfesten und mobilen Videokommunikationssystemen bekannt. Die Angebotssummen lagen in der Größenordnung des nunmehrigen geschätzten Auftragswertes. Die in diesem Vergabeverfahren getroffene Zuschlagsentscheidung zugunsten einer Konkurrentin der Antragstellerin erklärte das Bundesvergabeamt für nichtig. (BVA 9. 5. 2007, N/0029-BVA/06/2007-112)
Der Auftraggeber widerrief diese Ausschreibung. Dieser Widerruf wurde im Amtsblatt der Europäischen Union, 2007/S 114-139 776, bekannt gemacht. (amtliche Einschau unter ted.europa.eu)
Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 29. November 2007 schrieb der Auftraggeber Videokommunikationssysteme unter Nennung bestimmter Produkte in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung aus. Diese Ausschreibung widerrief er, weshalb die damalige und nunmehrige Antragstellerin ihre Anträge am 6. Dezember 2007 zurückzog. (Verfahrensakt des BVA zu N/0116-BVA/03/2007)
Die gegenständliche Beschaffung dient der Ausrüstung der österreichischen Soldaten im Tschad mit Videokonferenzsystemen. Sie ist zumindest die Wiederholung der Ausschreibung von November 2007. Dazu sind fünf mobile und drei verlegbare Videokommunikationsanlagen sowie drei Notebooks und ein Tag Einschulung ausgeschrieben. Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 187.000. Der Auftraggeber wählte ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung. Mit E-Mail vom 31. Jänner 2008 forderte der Auftraggeber vier Unternehmen, darunter die Antragstellerin, auf, Angebote zu legen. Am selben Tag wurde eine Ausfertigung in Papier mit Korrekturen der Zeitpunkte des Endes der Angebotsfrist und der Angebotsöffnung zur Post gegeben. In der Ausschreibung sind jeweils externe Notebooks gefordert. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Antragstellerin bietet nur mobile Systeme mit integrierten Notebooks an. (Angaben der Antragstellerin)
Derzeit befindet sich eine Einheit von 15 österreichischen Soldaten im Tschad. Sie verwenden zumindest ein Videokommunikationssystem der Antragstellerin. Geplant ist, über 100 Soldaten zu entsenden. Die Videokommunikationssysteme dienen der Aufklärung. (Angaben der Verfahrensparteien)
Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden. (Angaben des Auftraggebers)
Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von Euro 450. (Verfahrensakt des Bundesvergabeamtes)
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Republik Österreich, Bund, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung. Er ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 1 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag. Die zu beschaffenden Güter sind Videokommunikationssysteme. Dabei handelt es sich um Güter, die aus Anhang VI, Kapitel 85 durch die ausdrücklich Anordnung aus 85.13, Geräte für die Fernsprech- oder Telegraphentechnik, ausgenommen sind. Es findet daher für die gegenständliche Beschaffung der Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, der derzeit Euro 211.000 beträgt, Anwendung. Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 187.000 und liegt unter dem relevanten Schwellenwert. Es liegt daher ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vor.Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Republik Österreich, Bund, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung. Er ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag. Die zu beschaffenden Güter sind Videokommunikationssysteme. Dabei handelt es sich um Güter, die aus Anhang römisch sechs, Kapitel 85 durch die ausdrücklich Anordnung aus 85.13, Geräte für die Fernsprech- oder Telegraphentechnik, ausgenommen sind. Es findet daher für die gegenständliche Beschaffung der Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, der derzeit Euro 211.000 beträgt, Anwendung. Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 187.000 und liegt unter dem relevanten Schwellenwert. Es liegt daher ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vor.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 12. Februar 2008 das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 12. Februar 2008 das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Das Vergabeverfahren ist ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung. Es wurde durch die Übersendung der Einladung zur Angebotsabgabe an vier ausgewählte Bieter per E-Mail am 31. Jänner 2008, eingeleitet und nun von der Antragstellerin deren Nichtigerklärung beantragt. Daher ist die Einladung zur Angebotsabgabe die gesondert anfechtbare Entscheidung nach § 2 Z 16 lit a sublit ee BVergG. Nach § 328 Abs 3 BVergG besteht für die Rechtzeitigkeit des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann eine eigene Regelung, wenn er nicht zusammen mit einem Nachprüfungsantrag eingebracht wird. Da er zusammen mit dem Nachprüfungsantrag gestellt wurde, ergibt sich aus § 328 Abs 4 BVergG, dass ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung jedenfalls innerhalb der Fristen zur Stellung von Nachprüfungsanträgen nach § 321 BVergG gestellt werden muss.Das Vergabeverfahren ist ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung. Es wurde durch die Übersendung der Einladung zur Angebotsabgabe an vier ausgewählte Bieter per E-Mail am 31. Jänner 2008, eingeleitet und nun von der Antragstellerin deren Nichtigerklärung beantragt. Daher ist die Einladung zur Angebotsabgabe die gesondert anfechtbare Entscheidung nach Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, e, e, BVergG. Nach Paragraph 328, Absatz 3, BVergG besteht für die Rechtzeitigkeit des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann eine eigene Regelung, wenn er nicht zusammen mit einem Nachprüfungsantrag eingebracht wird. Da er zusammen mit dem Nachprüfungsantrag gestellt wurde, ergibt sich aus Paragraph 328, Absatz 4, BVergG, dass ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung jedenfalls innerhalb der Fristen zur Stellung von Nachprüfungsanträgen nach Paragraph 321, BVergG gestellt werden muss.
Die Anträge wurden per Telefax am 8. Februar 2008 gestellt und langten an diesem Tag beim Bundesvergabeamt ein. Die Einladung zur Angebotsabgabe enthält die Spezifikationen der Leistung, die Festlegungen für die Durchführung des Verhandlungsverfahrens und die Eignungsanforderungen an die Bieter sowie die übrigen Bedingungen für die Vertragsgestaltung. Die Ausschreibung ist in § 2 Z 10 BVergG als an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bestimmungen erhalten möchte (Bekanntmachung, Aufruf zum Wettbewerb, Ausschreibungs-, Wettbewerbs- und Auktionsunterlagen, Beschreibung der Bedürfnisse und Anforderungen beim wettbewerblichen Dialog) definiert. Inhaltlich basiert diese Definition auf den Festlegungen der ÖNORM A 2050. die Liste im Klammerausdruck stellt eine beispielhafte Aufzählung dar. (RV 1171 BlgNR 22 GP 13; anzumerken ist, dass die Erläuterungen zur Neufassung von § 321 Abs 2 BVergG durch die Novelle 2007, BGBl I 86/2007 die Einladung, Teilnahmeanträge zu stellen, nicht als Ausschreibung ansehen [RV 127 BglNR 23 GP 17]). Erkennbar ist dass der Gesetzgeber sowohl alle jene Dokumente, die eine Einladung sich - in welcher Form immer - am Vergabeverfahren zu beteiligen enthalten, und jene Dokumente, die die zu erbringende Leistung näher festlegen, unter dem Begriff der Ausschreibung zusammenfassen wollte (zur wortgleichen Vorgängerbestimmung Pachner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 [2005], § 20 Z 6 Rz 10). Diese Definition entspricht mit Ausnahme der beispielhaften Aufzählung von Dokumenten wörtlich Punkt 3.7 der ÖNORM A 2050 Stand 2000. Das Gesetz erweitert diese Begriffsbestimmung allerdings um die Bekanntmachung, die Punkt 3.8 der ÖNORM A 2050 gesondert definiert. Die vorliegende Einladung zur Angebotsabgabe ist daher eine Ausschreibung iSd § 2 Z 10 BVergG (zur wortgleichen Vorgängerbestimmung Pachner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 20 Z 6 Rz 7).Die Anträge wurden per Telefax am 8. Februar 2008 gestellt und langten an diesem Tag beim Bundesvergabeamt ein. Die Einladung zur Angebotsabgabe enthält die Spezifikationen der Leistung, die Festlegungen für die Durchführung des Verhandlungsverfahrens und die Eignungsanforderungen an die Bieter sowie die übrigen Bedingungen für die Vertragsgestaltung. Die Ausschreibung ist in Paragraph 2, Ziffer 10, BVergG als an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bestimmungen erhalten möchte (Bekanntmachung, Aufruf zum Wettbewerb, Ausschreibungs-, Wettbewerbs- und Auktionsunterlagen, Beschreibung der Bedürfnisse und Anforderungen beim wettbewerblichen Dialog) definiert. Inhaltlich basiert diese Definition auf den Festlegungen der ÖNORM A 2050. die Liste im Klammerausdruck stellt eine beispielhafte Aufzählung dar. Regierungsvorlage 1171 BlgNR 22 Gesetzgebungsperiode 13; anzumerken ist, dass die Erläuterungen zur Neufassung von Paragraph 321, Absatz 2, BVergG durch die Novelle 2007, Bundesgesetzblatt Teil eins, 86 aus 2007, die Einladung, Teilnahmeanträge zu stellen, nicht als Ausschreibung ansehen [RV 127 BglNR 23 Gesetzgebungsperiode 17]). Erkennbar ist dass der Gesetzgeber sowohl alle jene Dokumente, die eine Einladung sich - in welcher Form immer - am Vergabeverfahren zu beteiligen enthalten, und jene Dokumente, die die zu erbringende Leistung näher festlegen, unter dem Begriff der Ausschreibung zusammenfassen wollte (zur wortgleichen Vorgängerbestimmung Pachner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 [2005], Paragraph 20, Ziffer 6, Rz 10). Diese Definition entspricht mit Ausnahme der beispielhaften Aufzählung von Dokumenten wörtlich Punkt 3.7 der ÖNORM A 2050 Stand 2000. Das Gesetz erweitert diese Begriffsbestimmung allerdings um die Bekanntmachung, die Punkt 3.8 der ÖNORM A 2050 gesondert definiert. Die vorliegende Einladung zur Angebotsabgabe ist daher eine Ausschreibung iSd Paragraph 2, Ziffer 10, BVergG (zur wortgleichen Vorgängerbestimmung Pachner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 20, Ziffer 6, Rz 7).
Nach § 321 Abs 2 BVergG sind die in dieser Bestimmung genannten Fristen auf Anträge zur Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie die Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen anzuwenden. Die Heranziehung dieser Trennung der Begriffsbestimmungen in der ÖNORM A 2050 zwischen der öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises und der Aufforderung zur Angebotslegung im Verhandlungsverfahren mit öffentlicher Bekanntmachung lässt sich auf ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung insofern übertragen, dass eine Aufforderung zur Angebotsabgabe eine Ausschreibungsunterlage darstellt. Sinn der Rückrechnung der Frist ist, dem Auftraggeber Korrekturen zu ermöglichen, ohne deshalb den Rechtsschutz zu verkürzen (RV 127 BglNR 23 GP 17). Daher ist diese Methode der Festlegung der Frist dann heranzuziehen, wenn die Spezifikation der Leistung überprüft werden soll. Nach den obigen Ausführungen handelt es sich bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung um die Ausschreibung in diesem Verfahren. Die Antragsfrist ist nach § 321 Abs 2 BVergG zu berechnen.Nach Paragraph 321, Absatz 2, BVergG sind die in dieser Bestimmung genannten Fristen auf Anträge zur Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie die Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen anzuwenden. Die Heranziehung dieser Trennung der Begriffsbestimmungen in der ÖNORM A 2050 zwischen der öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises und der Aufforderung zur Angebotslegung im Verhandlungsverfahren mit öffentlicher Bekanntmachung lässt sich auf ein Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung insofern übertragen, dass eine Aufforderung zur Angebotsabgabe eine Ausschreibungsunterlage darstellt. Sinn der Rückrechnung der Frist ist, dem Auftraggeber Korrekturen zu ermöglichen, ohne deshalb den Rechtsschutz zu verkürzen Regierungsvorlage 127 BglNR 23 Gesetzgebungsperiode 17). Daher ist diese Methode der Festlegung der Frist dann heranzuziehen, wenn die Spezifikation der Leistung überprüft werden soll. Nach den obigen Ausführungen handelt es sich bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung um die Ausschreibung in diesem Verfahren. Die Antragsfrist ist nach Paragraph 321, Absatz 2, BVergG zu berechnen.
Da die Frist zur Angebotsabgabe 19 Tage beträgt, kommt § 321 Abs 2 Z 2 BVergG zum Tragen. Der letzte Tag der Antragstellung wäre daher der 11. Februar 2008 gewesen (zur Berechnung VwGH 11. 10. 2007, 2006/04/0112). Der Antrag ist somit rechtzeitig.Da die Frist zur Angebotsabgabe 19 Tage beträgt, kommt Paragraph 321, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG zum Tragen. Der letzte Tag der Antragstellung wäre daher der 11. Februar 2008 gewesen (zur Berechnung VwGH 11. 10. 2007, 2006/04/0112). Der Antrag ist somit rechtzeitig.
Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die übrigen Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die übrigen Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung eingeleitet wurde. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher - bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG - Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und eine Zuschlagserteilung ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige spätere Teilnahme und Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung eingeleitet wurde. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher - bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG - Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und eine Zuschlagserteilung ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige spätere Teilnahme und Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Die Interessen der Antragstellerin bestehen in der Teilnahme an einem Vergabeverfahren, das den Grundsätzen des BVergG entspricht und ihr die Möglichkeit zu einer aussichtsreichen Angebotslegung ermöglicht. Es bestehe keine besondere Dringlichkeit, da derzeit Videokommunikationssysteme vorhanden seien, das Misslingen der bisherigen Ausschreibungen vom Auftraggeber zu verantworten sei und die ausgeschriebene Leistung sei nicht zum Schutz von Leib und Leben für die als Vorauskommando entsandten 15 Soldaten erforderlich sei. Der Auftraggeber hätte bei der Gestaltung des Zeitplanes Zeitpolster für Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einplanen müssen. Die Angebotsfrist von zwei Monaten spreche gegen eine besondere Dringlichkeit.
Der Auftraggeber macht neben der Berufung auf die dem Bundesheer verfassungsgesetzlich zugewiesenen Aufgaben im Wesentlichen die Unvorhersehbarkeit des Beschaffungsbedarfs, die Notwendigkeit zum Schutz von Leib und Leben der österreichischen Soldaten sowie deren Schutzbefohlener geltend. Es zähle jeder Tag, um Gefahren für Leib und Leben der Soldaten abzuwehren. Die Fristen für ein offenes oder ein nicht offenes Verfahren würden einer raschest möglichen Ausstattung der Truppen mit den erforderlichen Gütern entgegenstehen.
Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (VfGH 15. 10. 2001, B 1369/01) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9. 1. 2004, 10N-3/04-4 mwN).Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (VfGH 15. 10. 2001, B 1369/01) und schließlich dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9. 1. 2004, 10N-3/04-4 mwN).
Zum Schutz von Leib und Leben brachte der Auftraggeber lediglich vor, dass die VKS-Systeme dazu erforderlich seien, ohne näher anzugeben, wie sie eingesetzt werden sollten und wie weit österreichische Truppenkontingente selbständig Aufklärung betreiben müssen. Weiters hat er nicht dargelegt, inwiefern die VKS-Systeme zum Schutz von Leib und Leben der Soldaten beitragen. Im Dunklen bleibt auch, wann die übrigen Kontingente in den Tschad verlegt werden. Unbestritten ist der Bedarf des Vorauskommandos derzeit gedeckt. Die gewählte Dauer der Angebotsbindung von zwei Monaten trifft allerdings keine Aussage über die besondere Dringlichkeit, da die Dauer einer Prüfung von angeboten, insbesondere wenn Tests vorzunehmen sind, nicht von der Dringlichkeit sondern dem Aufwand der Tests und Prüfungen abhängen. Die Berufung auf die verfassungsgesetzlich dem Bundesheer zugewiesenen Aufgaben alleine vermag eine besondere Dringlichkeit nicht zu begründen, zumal das österreichische Bundesheer im Rahmen dieser Beschaffung öffentlicher Auftraggeber ist und eine derartige Sichtweise die Einhaltung der Vergabenormen wegen der Unmöglichkeit des vergabespezifischen Rechtsschutzes keinesfalls garantieren könnte. Die besondere Dringlichkeit ist daher ebenso wenig wie die Gefährdung des öffentlichen Interesses des Schutzes von Leib und Leben nicht erkennbar.
Der Auftraggeber wählte eine Angebotsfrist von 19 Tagen. Diese erachtet er offenbar zur Angebotserstellung als angemessen. Im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich beträgt die Mindestangebotsfrist nach § 65 Abs 1 BVergG 22 Tage. Zu berücksichtigen ist weiters, dass dem Auftraggeber immer die Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren frei steht. Verhandlungsverfahren stellen jedoch wegen der geringeren Transparenz die Ausnahme dar und dürfen nur bei Vorliegen der eng auszulegenden Voraussetzungen gewählt werden (EuGH 18. 11. 2004, Rs C-126/03, Kommission/Deutschland, Slg 2004, I-11197, Rn 23; EuGH 13. 1. 2005, Rs C-84/03, Kommission/Spanien, Slg 2005, I-139, Rn 47 und 56). Daher ist im Zweifel einem Verfahren, das dem nach § 19 Abs 1 BVergG zu wahrenden Transparenzgrundsatz besser entspricht, der Vorzug zu geben. Bei Vergleich der Angebotsfristen ist der Unterschied gering. Das vorliegende Leistungsverzeichnis eignet sich von seiner Struktur und Detailliertheit auch für ein offenes Verfahren. Der Aufwand der Absendung der Bekanntmachung, die nach § 65 Abs 1 BVergG den Lauf der Angebotsfrist im offenen Verfahren in Gang setzt, ist nicht derart, dass er eine wesentliche Verzögerung des Verfahrens bewirkt. Er lässt sich ebenso wie die Versendung der Aufforderung zur Angebotslegung elektronisch durchführen. Schließlich ist die Dauer der Angebotsfrist im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich nicht nennenswert länger als die vom Auftraggeber im gegenständlichen Verfahren gewählte. Die Verfahrensdauer und der Aufwand der Verfahrensführung unterscheiden sich nicht wesentlich, zumal der Auftraggeber für das Verhandlungsverfahren von der Festlegung von Bestimmungen für dessen Ablauf Abstand nahm.Der Auftraggeber wählte eine Angebotsfrist von 19 Tagen. Diese erachtet er offenbar zur Angebotserstellung als angemessen. Im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich beträgt die Mindestangebotsfrist nach Paragraph 65, Absatz eins, BVergG 22 Tage. Zu berücksichtigen ist weiters, dass dem Auftraggeber immer die Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren frei steht. Verhandlungsverfahren stellen jedoch wegen der geringeren Transparenz die Ausnahme dar und dürfen nur bei Vorliegen der eng auszulegenden Voraussetzungen gewählt werden (EuGH 18. 11. 2004, Rs C-126/03, Kommission/Deutschland, Slg 2004, I-11197, Rn 23; EuGH 13. 1. 2005, Rs C-84/03, Kommission/Spanien, Slg 2005, I-139, Rn 47 und 56). Daher ist im Zweifel einem Verfahren, das dem nach Paragraph 19, Absatz eins, BVergG zu wahrenden Transparenzgrundsatz besser entspricht, der Vorzug zu geben. Bei Vergleich der Angebotsfristen ist der Unterschied gering. Das vorliegende Leistungsverzeichnis eignet sich von seiner Struktur und Detailliertheit auch für ein offenes Verfahren. Der Aufwand der Absendung der Bekanntmachung, die nach Paragraph 65, Absatz eins, BVergG den Lauf der Angebotsfrist im offenen Verfahren in Gang setzt, ist nicht derart, dass er eine wesentliche Verzögerung des Verfahrens bewirkt. Er lässt sich ebenso wie die Versendung der Aufforderung zur Angebotslegung elektronisch durchführen. Schließlich ist die Dauer der Angebotsfrist im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich nicht nennenswert länger als die vom Auftraggeber im gegenständlichen Verfahren gewählte. Die Verfahrensdauer und der Aufwand der Verfahrensführung unterscheiden sich nicht wesentlich, zumal der Auftraggeber für das Verhandlungsverfahren von der Festlegung von Bestimmungen für dessen Ablauf Abstand nahm.
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird.
Die Antragstellerin begehrte das Verbot der Angebotsöffnung, die Aussetzung der Angebotsfrist sowie die Untersagung der Zuschlagserteilung. Da die Ausschreibung angefochten ist, ist eine Angebotsabgabe auf Grundlage der derzeit vorliegenden Ausschreibung ungewiss und mag bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin obsolet werden. Schließlich ist bei Zutreffen ihres Vorbringens davon auszugehen, dass sie gehindert ist, ein ausschreibungskonformes Angebot abzugeben. Damit bei jedem möglichen Ausgang des Nachprüfungsverfahrens eine sinnvolle Fortsetzung des Vergabeverfahrens möglich bleibt, muss den Bietern noch Zeit zur Ausarbeitung von konkurrenzfähigen Angeboten bleiben. Daher ist die Aussetzung der Angebotsfrist, die ihren Ablauf hemmt, eine geeignete Maßnahme, um das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, der geeignet ist, das Nachprüfungsverfahrens sicherzustellen. Anders ist jedoch das Verbot der Zuschlagsentscheidung überschießend, da ohne Angebotsöffnung auch kein Angebot für den Zuschlag ausgewählt werden kann. Sie ist daher nicht sachgerecht. Darüber hinaus hat die Antragstellerin keinen Grund vorgebracht, warum diese Maßnahme geeignet sein soll, drohenden Schaden hintanzuhalten.
§ 328 Abs 2 BVergG verlangt in einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keinen Nennung einer bestimmten Frist. Die beantragte Fristsetzung ist im Hinblick auf § 328 Abs 2 BVergG unbeachtlich. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung [2000], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 3 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (BVA 9.5.2006, N/0030-BVA/10/2006-EV008; BVA 9.5.2006, N/0029-BVA/09/2006/EV-10; BVA 19.4.2007, N/0034-BVA/10-2007-EV020).Paragraph 328, Absatz 2, BVergG verlangt in einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keinen Nennung einer bestimmten Frist. Die beantragte Fristsetzung ist im Hinblick auf Paragraph 328, Absatz 2, BVergG unbeachtlich. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung [2000], Paragraph 391, Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Paragraph 329, Absatz 3, BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (BVA 9.5.2006, N/0030-BVA/10/2006-EV008; BVA 9.5.2006, N/0029-BVA/09/2006/EV-10; BVA 19.4.2007, N/0034-BVA/10-2007-EV020).
Dokumentnummer
VERGT_20080215_N_0015_BVA_10_2008_011_00
