Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz, Rechtsanwälte GmbH in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe von Rahmenverträgen zur Durchführung von Gas-, Wasser- und Heizungsinstallationsarbeiten für die KD09GE4, KD10GE3, 4, 5, KD11GE5, KD12GE5 und KD17GE1, Ausschreibungsnummer LV/WW/DT/HT-BEZ- 1-23-GAWA-LTV, durch die Stadt Wien, Wiener Wohnen-Direktion Technik, Doblhoffgasse 6, 1080 Wien, vertreten durch schwartz und huber medek, Rechtsanwälte OEG in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 2, 13 Abs. 3, 18, 19, 20 Abs. 1, 22 Abs. 2, 23 Abs. 1, 24 Abs. 1 Z 6, 25 Abs. 1, 31 Abs. 6, 39 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z. 16 lit. a. sublit. aa, 3 Abs. 1 Z 2, 4, 12 Abs. 1 Z 3, 68 Abs. 1 Z 7, 70, 75, 112, 127, 128, 129, 131, 345 BVergG 2006.Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz 2, 13, Absatz 3, 18, 19, 20, Absatz eins, 22, Absatz 2, 23, Absatz eins, 24, Absatz eins, Ziffer 6, 25, Absatz eins, 31, Absatz 6, 39, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 3 Absatz eins, Ziffer 2, 4, 12, Absatz eins, Ziffer 3, 68, Absatz eins, Ziffer 7, 70, 75, 112, 127, 128, 129, 131, 345, BVergG 2006.
Begründung:
Die Stadt Wien – Wiener Wohnen (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Rahmenverträgen zur Durchführung von Gas-, Wasser- und Heizungsinstallationsarbeiten in den von ihr in allen 23 Wiener Bezirken verwalteten Wohnhausobjekten. Es handelt sich um die Vergabe von Bauaufträgen im Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren. Die Ausschreibung wurde im Amtsblatt der EU am 10.2.2007, Zl. 2007/S29-034850 sowie am 15.2.2007 im Amtsblatt der Stadt Wien bekannt gemacht. Die Rahmenverträge sollen für die Dauer von drei Jahren mit der Option auf Verlängerung um weitere drei Jahre abgeschlossen werden. Die Antragsgegnerin ist in Kundendienstzentren (KD) unterteilt, die ihrerseits in jeweils mehrere Gebietseinheiten (GE) gegliedert sind. Die einzelnen Gebietseinheiten, denen jeweils ein Wohnhausbestand eindeutig zugeordnet ist, bilden Lose des Gesamtvorhabens. Den Bietern stand es frei, nur für ein Los, für einige oder für alle Lose anzubieten. Einziges Zuschlagskriterium ist der „niedrigste Preis". Das Ende der Angebotsfrist war, nach mehrfachen, ordnungsgemäß kundgemachten Berichtigungen (14.3.2007, 28.3.2007, 7.5.2007 und 11.5.2007) letztlich der 25.5.2007, 9.00 Uhr. Die Angebotseröffnung erfolgte anschließend. Unter mehreren Bewerbern hat sich auch die Antragstellerin am Vergabeverfahren beteiligt und unter anderem Angebote für die sieben, im Spruch genannten Gebietseinheiten gelegt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurden ihre Angebote bezüglich dieser Gebietseinheiten als jene mit dem jeweils niedrigsten Preis verlesen.
Im Zuge der Angebotsprüfung wurde die Antragstellerin zu den von ihr gelegten Referenznachweisen mehrfach von der Antragsgegnerin um Aufklärung und ergänzende Angaben ersucht.
Mit Schreiben vom 12.12.2007, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, zu beabsichtigen, die sieben, von der Antragstellerin gelegten Angebote auszuscheiden. Als Gründe für diese Entscheidung wurde ausgeführt, dass die von der Antragstellerin genannte Gesamtreferenzsumme falsch sei, Referenzen teilweise nicht anerkannt werden könnten, wodurch die benötigte Referenzsumme nicht erreicht worden sei, die Antragstellerin sich falscher Erklärungen schuldig gemacht habe und Angaben zu den Referenzen einer nachvollziehbaren Erklärung entbehren würden.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 3.1.2008 und damit rechtzeitig (§ 24 Abs. 1 Z 6 WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die Gesamtreferenzsumme, die sie mit ihren sieben gelegten Angeboten nachzuweisen gehabt hätte, habe EUR 12.520.000,-- betragen. Tatsächlich habe die Antragstellerin Referenznachweise über EUR 14.630.000,-- erbracht. Die Nichtanerkennung von Referenzen sei zu Unrecht erfolgt.Gegen diese Entscheidung richtet sich der am 3.1.2008 und damit rechtzeitig (Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer 6, WVRG 2007) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Als Begründung ihres Antrages bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die Gesamtreferenzsumme, die sie mit ihren sieben gelegten Angeboten nachzuweisen gehabt hätte, habe EUR 12.520.000,-- betragen. Tatsächlich habe die Antragstellerin Referenznachweise über EUR 14.630.000,-- erbracht. Die Nichtanerkennung von Referenzen sei zu Unrecht erfolgt.
Mit Schreiben vom 17.7.2007 habe die Antragsgegnerin die Antragstellerin aufgefordert jene Auftragsvolumen, welche nicht für die Stadt Wien – Wiener Wohnen erbracht wurden, von den jeweiligen Leistungsempfängerin bescheinigen zu lassen. Weiters habe die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die von der Antragstellerin als „restliche Referenzen" getätigten Angaben als nicht den Verfahrensbestimmungen der gegenständlichen Ausscheidung entsprechend angesehen würden und damit nicht anerkannt werden sollen. Die bekanntgegebenen Referenzen bei der MA 34, Gruppe Infrastruktur, könnten nicht anerkannt werden, da sie nicht „in mehrgeschossigen Wohnhausanlagen" erbracht worden seien. Dieses Ersuchen habe die Antragstellerin mit Schreiben vom 23.7.2007 dahingehend beantwortet, dass gemäß § 75 Abs. 2 Satz 2 BVergG 2006 eine einfache Erklärung des Bieters, wonach diese Leistungen erbracht worden seien, anzuerkennen wäre, da es sich bei diesen Leistungsempfängern um nicht öffentliche Auftraggeber handle und diese keine Bescheinigungen abgeben würden. Eine derartige Erklärung habe die Antragstellerin bereits mit ihrem Angebot abgegeben. Weiters habe die Antragstellerin der Auftraggeberin eine Neuauflistung sämtlicher Referenzleistungsempfänger, gegliedert nach Name des Empfängers, Auskunftsperson, Volumen, Zeit und Ort der Erbringung der Leistung sowie die Erklärung der ordnungsgemäßen Durchführung übermittelt. In dieser Aufstellung seien die Referenzvolumen der MA 34 nicht mehr enthalten gewesen. Damit habe sich eine Summe der Auftragsvolumina der Referenzprojekte von EUR 12.868.000,-- ergeben, die ebenfalls über dem geforderten Wert von EUR 12.520.000,-- gelegen sei. Nach Ansicht der Antragstellern wären jedoch die Referenzen der MA 34 in Höhe von insgesamt EUR 813.200,-- bei richtiger Bewertung zuzuzählen gewesen. Wegen des großen verwaltungstechnischen Aufwandes sämtliche in der Gruppe „diverse Privatkunden" enthaltenen Einzelleistungen detailliert darzustellen, habe die Antragstellerin nur soviel Aufträge aufgelistet, um die Mindestreferenzsumme nachweisen zu können.Mit Schreiben vom 17.7.2007 habe die Antragsgegnerin die Antragstellerin aufgefordert jene Auftragsvolumen, welche nicht für die Stadt Wien – Wiener Wohnen erbracht wurden, von den jeweiligen Leistungsempfängerin bescheinigen zu lassen. Weiters habe die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die von der Antragstellerin als „restliche Referenzen" getätigten Angaben als nicht den Verfahrensbestimmungen der gegenständlichen Ausscheidung entsprechend angesehen würden und damit nicht anerkannt werden sollen. Die bekanntgegebenen Referenzen bei der MA 34, Gruppe Infrastruktur, könnten nicht anerkannt werden, da sie nicht „in mehrgeschossigen Wohnhausanlagen" erbracht worden seien. Dieses Ersuchen habe die Antragstellerin mit Schreiben vom 23.7.2007 dahingehend beantwortet, dass gemäß Paragraph 75, Absatz 2, Satz 2 BVergG 2006 eine einfache Erklärung des Bieters, wonach diese Leistungen erbracht worden seien, anzuerkennen wäre, da es sich bei diesen Leistungsempfängern um nicht öffentliche Auftraggeber handle und diese keine Bescheinigungen abgeben würden. Eine derartige Erklärung habe die Antragstellerin bereits mit ihrem Angebot abgegeben. Weiters habe die Antragstellerin der Auftraggeberin eine Neuauflistung sämtlicher Referenzleistungsempfänger, gegliedert nach Name des Empfängers, Auskunftsperson, Volumen, Zeit und Ort der Erbringung der Leistung sowie die Erklärung der ordnungsgemäßen Durchführung übermittelt. In dieser Aufstellung seien die Referenzvolumen der MA 34 nicht mehr enthalten gewesen. Damit habe sich eine Summe der Auftragsvolumina der Referenzprojekte von EUR 12.868.000,-- ergeben, die ebenfalls über dem geforderten Wert von EUR 12.520.000,-- gelegen sei. Nach Ansicht der Antragstellern wären jedoch die Referenzen der MA 34 in Höhe von insgesamt EUR 813.200,-- bei richtiger Bewertung zuzuzählen gewesen. Wegen des großen verwaltungstechnischen Aufwandes sämtliche in der Gruppe „diverse Privatkunden" enthaltenen Einzelleistungen detailliert darzustellen, habe die Antragstellerin nur soviel Aufträge aufgelistet, um die Mindestreferenzsumme nachweisen zu können.
Mit Schreiben vom 21.8.2007 habe die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die im Schreiben vom 23.7.2007 von der Antragstellerin vorgelegten neuen Referenzlisten teilweise Leistungen enthalten würden, die nicht in mehrgeschossigen Wohnhausanlagen erbracht wurden. Weiters habe sie Unterschiede zwischen den Referenzen bei Angebotslegung und den neuen Referenzlisten bei einzelnen Leistungsempfängern hinsichtlich Höhe und Gesamtzahl der Aufträge moniert. In diesem Schreiben habe die Antragsgegnerin erklärt, es bestünde ein weiterer dringender Aufklärungsbedarf gemäß § 75 Abs. 2 und 3 BVergG 2006 hinsichtlich der von der Antragstellerin getätigten Angaben, weshalb die Antragstellerin nunmehr die jeweiligen Einzelleistungen nachzuweisen habe. Weiters habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass bei einigen der von der Antragstellerin zuletzt genannten Referenzen, nämlich jenen hinsichtlich diverser Privatkunden, kleinerer Hausverwaltungen, kleinerer Architekten etc. wiederum die ausschreibungsgemäßen Angaben hinsichtlich E-Mailadresse, Telefonnummer, Telefaxnummern sowie Anschriften auskunftsberechtigter Personen nicht angeführt worden seien.Mit Schreiben vom 21.8.2007 habe die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die im Schreiben vom 23.7.2007 von der Antragstellerin vorgelegten neuen Referenzlisten teilweise Leistungen enthalten würden, die nicht in mehrgeschossigen Wohnhausanlagen erbracht wurden. Weiters habe sie Unterschiede zwischen den Referenzen bei Angebotslegung und den neuen Referenzlisten bei einzelnen Leistungsempfängern hinsichtlich Höhe und Gesamtzahl der Aufträge moniert. In diesem Schreiben habe die Antragsgegnerin erklärt, es bestünde ein weiterer dringender Aufklärungsbedarf gemäß Paragraph 75, Absatz 2 und 3 BVergG 2006 hinsichtlich der von der Antragstellerin getätigten Angaben, weshalb die Antragstellerin nunmehr die jeweiligen Einzelleistungen nachzuweisen habe. Weiters habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass bei einigen der von der Antragstellerin zuletzt genannten Referenzen, nämlich jenen hinsichtlich diverser Privatkunden, kleinerer Hausverwaltungen, kleinerer Architekten etc. wiederum die ausschreibungsgemäßen Angaben hinsichtlich E-Mailadresse, Telefonnummer, Telefaxnummern sowie Anschriften auskunftsberechtigter Personen nicht angeführt worden seien.
Innerhalb der der Antragstellerin gesetzten Frist von einer Woche habe diese mit Schreiben vom 27.8.2007 als Beilage eine Aufstellung der Referenzleistungen für die Jahre 2004, 2005 und 2006, gegliedert nach den einzelnen Auftraggebern, mit Angaben über die erbrachte Leistung, die Gesamtsumme und Gesamtanzahl der Aufträge für den jeweiligen Leistungsempfänger, eine Erklärung über die jeweils ordnungsgemäße Ausführung der Leistung und die Kontaktdaten der jeweiligen Auskunftspersonen dieser Leistungsempfänger, mit Anschrift, Namen der Person, Telefon- und Faxnummer sowie E-Mailadresse übermittelt. Die Kontaktdaten seien für sämtliche Leistungsempfänger in dieser Beilage enthalten gewesen. In diesen Listen die von ihr als 2004 (A), 2005 (A) und 2006 (A) bezeichnet wurden, seien von der Antragstellerin ausschließlich Referenzen, die bereits bei Angebotslegung genannt worden waren, angeführt worden. Die Gesamtsumme der in diesen Aufstellungen enthaltenen Referenzprojekte habe EUR 12.828.153,98 betragen. Sämtliche Leistungen, die in diesen Referenzen angeführt wurden, seien in mehrgeschossigen Wohnhausanlagen durchgeführt und in den Jahren 2004 bis 2006 abgeschlossen bzw. abgenommen worden. In einer weiteren Beilage mit den Vermerken 2004 (B), 2005 (B) und 2006 (B) habe die Antragstellerin weitere Referenzen im Detail dargelegt, welche zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe ebenfalls Bestandteil der beigelegten Referenzlisten gewesen wären, die jedoch zur Erreichung der Leistungsreferenzsumme nicht mehr benötigt wurden.
Des weiteren habe die Antragstellerin in diesem Schreiben wiederum auf die Referenzprojekte betreffend Leistungen für die MA 34 und das Hotel Wandl mit einer Gesamtauftragssumme von EUR 1.293.287,38 hingewiesen. Die Antragstellerin habe auch die unterschiedlichen Summen der Aufträge und der Volumen der Referenzaufträge bei Angebotslegung zu dem von ihr nunmehr vorgelegten Referenzen erklärt. Diese Differenzen hätten sich im Wesentlichen durch eine geänderte Zuordnung ergeben, jedoch keine Erhöhung der Gesamtreferenzsumme bedeutet.
Die Referenzleistung für den Leistungsempfänger Hotel Wandl sei den Leistungen in einer mehrgeschossigen Wohnhausanlage gleich zu halten, da von den ca. 150 Wohneinheiten des Hotels ein Teil längerfristig vermietet werde.
Mit Schreiben vom 11.9.2007 habe die Auftraggeberin das weitere Vorliegen eines Aufklärungsbedarfes bezüglich der Referenzen behauptet, ohne dies im Detail zu begründen. Die Antragsgegnerin habe lediglich vermerkt, dass die Antragstellerin nicht angegeben hätte, ob sie die Referenzen in den Referenzlisten B und das Projekt Hotel Wandl als „verbindlich" nennen wolle. Weiters habe die Antragsgegnerin zu den Referenzlisten A ausgeführt, dass diese mit dem Schreiben vom 27.8.2007 übermittelten Referenzen nicht mit jenen in der Angebotslegung ident wären, ohne dass die Auftraggeberin dafür Beispiele angegeben hätte. Weiterhin hat die Antragsgegnerin die Referenzen der MA 34 nicht anerkannt. In diesem Schreiben habe die Antragsgegnerin, unter Setzung einer letzten Nachfrist, ein Beispiel für eine ordnungsgemäße Auflistung der Einzelleistungen gegeben.
Fristgerecht habe die Antragstellerin dieses Schreiben am 19.9.2007 beantwortet und mitgeteilt, dass mit den vorangegangen Aufklärungsschreiben keine zusätzlichen Referenzen eingefügt worden wären, die nicht schon in den mit dem Angebot vorgelegten Referenzlisten enthalten gewesen wären. Zahlenmäßige Unterschiede würden lediglich in der unterschiedlichen Darstellung und Zurechnung der bereits bei Angebotslegung aufgelisteten Referenzen begründet sein. Zu diesem Zeitpunkt habe die Referenzliste der Antragstellerin bereits über 10.000 Einzeldarstellungen auf 329 Seiten aufgewiesen. Die Referenzen seien von der Antragsgegnerin extrem genau geprüft worden, wie sich aus Beschwerden einzelner Kunden der Antragstellerin ergeben habe. Den mehrfachen Ersuchen der Antragsgegnerin, die Bindefrist ihres Angebotes zu verlängern, sei die Antragstellerin zuletzt mit Schreibe vom 14.12.2007 insofern nachgekommen, als sie die Bindungsfrist ihres Angebotes bis 15.1.2008 verlängert habe.
Die Ausscheidungsentscheidung vom 21.12.2007 sei der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen. Diese Entscheidung sei in mehrfacher Hinsicht rechtwidrig, weil ein Ausscheidungsgrund nicht vorliege. Tatsächlich habe die Antragstellerin deutlich mehr als die geforderten Referenzen erbracht.
Die Ausscheidungsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung wäre von der Antragsgegnerin hinsichtlich der Gründe entsprechend zu konkretisieren gewesen, was nicht geschehen sei. Die genaue Angabe der Gründe sei für einen effektiven Rechtsschutz Vorraussetzung, weil nur so ein Bieter diese Entscheidung wirksam bekämpfen könne. So habe die Antragsgegnerin insbesondere für die Nichtanerkennung von Referenzen in Höhe von EUR 595.091,18 keinerlei Begründung angegeben. Die Referenzleistungen für das Hotel Wandl und die MA 34 Gruppe Infrastrukturdienste wären ebenfalls anzuerkennen gewesen, weil die technische Natur von Herstellungen des Gewerkes Heizung-Lüftung-Sanitär im Bereich komplexer Anlagentechnik, wie sie auch bei Amtsgebäudestrukturen sowie im Hotelbau vorliege, im Vergleich zum städtischen Wohnbau zumindest gleich-, wenn nicht höherwertig sei. Unrichtig sei auch der in der Ausscheidungsentscheidung nicht weiter spezifizierte Vorwurf, dass Leistungen nicht in den Jahren 2004 – 2006 ordnungemäß abgeschlossen und abgenommen worden seien. Auch der weiters genannte Grund, die Antragstellerin hätte in mehreren Fällen den Leistungszeitraum sowie die Kontaktmöglichkeit nicht oder falsch angegeben, sei nicht nachvollziehbar. Selbst wenn im Einzelfall derartige Daten bei einzelnen Referenznachweisen gefehlt haben sollten, stelle dies keinen Ausscheidungsgrund dar, weil es sich dabei – wenn überhaupt – um einen behebbaren Mangel handle. Bei einer Gesamtreferenzliste von über 10.000 Einzeldarstellungen lägen im Fehlen bzw. bei Darstellung von Kontaktdaten mit Telefonnummern, die sich möglicherweise geändert hätten, keine Verfehlung, die Zweifel an der technischen Leistungsfähigkeit bzw. an der Zuverlässigkeit der Bieterin rechtfertigen könnten. Der Vorwurf, die Antragstellerin habe sich im erheblichen Maße falscher Erklärungen schuldig gemacht bzw. ihre Angaben in der Aufklärung würden einer nachvollziehbaren Begründung entbehren, sei nicht berechtigt, weil die Antragstellerin sämtlichen Aufträgen der Antragsgegnerin entsprochen habe.
Selbst wenn im Einzelfall Referenzen nicht anerkennungswürdig sein sollten, bedeute dies nicht, dass damit die Leistungsfähigkeit für sämtliche Gebietsteile wegfalle und somit das Ausscheiden der Antragstellerin für sämtliche Gebietsteile zu Recht erfolgt sei, weil ja die Mindestreferenzsumme der einzelnen Gebietsteile individuell festgelegt worden sei. Die Auftraggeberin hätte berechnen müssen, wie hoch die von ihr anerkannte Gesamtreferenzsumme sei und danach – unter Beiziehung der Antragstellerin – entscheiden müssen, für welche Lose die technische Leistungsfähigkeit nachgewiesen sei. Letztlich macht die Antragstellerin geltend, dass sie mit ihren Angeboten in den einzelnen Losen mit einer Preisdifferenz von 35,89 bis 44,61 % gegenüber dem nächstgereihten Bieter jeweils Billigstbieter sei „weshalb sich der Auftraggeber insgesamt die Frage gefallen lassen (müsse), ob eine nicht nur unrichtige sondern auch sehr formalistische Sichtweise den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit entspricht".
Sollte die Antragstellerin die Aufträge nicht erhalten, drohe ihr ein Schaden von über EUR 2.800.000,-- (entgangener Gewinn bzw. Verlust des Deckungsbeitrages einschließlich der Regiegemeinkosten, Kosten der Angebotslegung) zu entstehen. Dazu käme noch der Verlust eines für sie wichtigen Referenzprojektes.
Durch die angefochtene Entscheidung werde die Antragstellerin in ihrem Recht auf Nichtausscheidung ihres Angebotes, gesetzmäßige Vergabe, Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten und Erteilung des Zuschlages auf ihr Angebot, allenfalls auch im Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und damit im Recht auf Teilnahme an einem neuen Vergabeverfahren, verletzt.
Die von der Antragstellerin zur Sicherung ihrer Rechtsposition beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 10.1.2008 erlassen. Die Dauer der Wirksamkeit dieser einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 21.2.2008 verlängert. Diesbezüglich kann auf den Inhalt dieser den Parteien zugekommenen Bescheide verwiesen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.
Mit Schriftsatz vom 9.1.2008 ist die Arbeitsgemeinschaft KD10, die für alle sechs Gebietseinheiten dieses Kundendienstzentrums Angebote gelegt hat, hinsichtlich der Gebietseinheiten (GE) 3 bis 5 der KD 10 in das Verfahren mit der Begründung eingetreten, die Arbeitsgemeinschaft sei bezüglich der GE1, 2 und 6 des KD 10 jeweils als Zuschlagsempfängerin in Aussicht genommen worden, hinsichtlich der GE3 bis 5 sei sie nach der Antragstellerin gereiht. Die ARGE müsste daher bei Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin auch bezüglich dieser Gebietseinheiten den Zuschlag erhalten. Sie habe daher ein Interesse, dass dem Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung nicht stattgegeben werde. Im Übrigen habe die Antragstellerin die „Zuschlagsfrist nicht verlängert" weshalb ein zuschlagsfähiges Angebot ihrerseits nicht mehr vorliege und ihr deshalb eine Antragslegitimation nicht zukomme (Schriftsatz vom 18.1.2008).
Mit Schriftsatz vom 21.1.2008 hat die Antragsgegnerin beantragt, den Nichtigerklärungsantrag der Antragstellerin abzuweisen und in der Sache ausgeführt, eine Konkretisierung der Ausscheidungsentscheidung sei nach den Bestimmungen des BVergG 2006 nicht vorgesehen. Der auszuscheidende Bieter sei lediglich „unter Angabe des Grundes" nachweislich zu verständigen, die Ausscheidungsgründe würden sich im § 129 Abs. 1 BVergG 2006 finden, eine detaillierte Begründung der Ausscheidungsentscheidung sei nicht erforderlich.Mit Schriftsatz vom 21.1.2008 hat die Antragsgegnerin beantragt, den Nichtigerklärungsantrag der Antragstellerin abzuweisen und in der Sache ausgeführt, eine Konkretisierung der Ausscheidungsentscheidung sei nach den Bestimmungen des BVergG 2006 nicht vorgesehen. Der auszuscheidende Bieter sei lediglich „unter Angabe des Grundes" nachweislich zu verständigen, die Ausscheidungsgründe würden sich im Paragraph 129, Absatz eins, BVergG 2006 finden, eine detaillierte Begründung der Ausscheidungsentscheidung sei nicht erforderlich.
In den Ausscheidungsunterlagen seien die Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit der Bieter definiert worden. Dazu hätte die Antragstellerin für die von ihr gelegten Teilangebote eine Gesamtreferenzsumme von EUR 12.520.000,-- nachzuweisen gehabt. Taugliche Referenzen waren Leistungen „in bewohnten, mehrgeschossigen Wohnhausanlagen". Weiters war nachzuweisen, dass die Referenzprojekte in den Jahren 2004, 2005 und 2006 ordnungsgemäß abgeschlossen und abgenommen worden sind. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin seien Arbeiten in Amtshäusern und eingeschossige Einfamilienhäusern keine tauglichen Referenzprojekte. Diesbezügliche Nachweise seien daher nicht anzuerkennen gewesen. Soweit die Antragstellerin der Ansicht sei, dass die Herstellung des Gerwerkes Heizung-Lüftung-Sanitär im Bereich komplexer Anlagentechnik, wie sie bei Amtsgebäudestrukturen sowie im Hotelbau gegeben sei, lasse sie unberücksichtigt, dass es bei der Umschreibung der Anforderungen der Referenzprojekte es nicht nur auf die technischen Anforderungen ankomme, sondern auch auf die sozialen Besonderheiten einer städtischen Wohnhausanlage (Durchführung der Arbeiten nur zu bestimmten Tageszeiten, gesichert störungsfreier Arbeitsverlauf, Arbeiten in einer bewohnten Wohnung, eingeschränkte Benützbarkeit der allgemeinen Teile der Wohnhausanlagen, Umgang mit Mietern etc.). Im Übrigen handle es sich bei der Umschreibung der tauglichen Referenzprojekte um eine Festlegung in der Ausschreibung die von der Antragstellerin nicht rechtzeitig bekämpft worden ist. Diese sei damit anfechtungsfest geworden. Im Ergebnis sei es der Antragstellerin nicht gelungen, die erforderliche Gesamtreferenzsumme von EUR 12.520.000,-- nachzuweisen. Die Antragstellerin habe zwar in ihrem Angebot Referenzen in Höhe von EUR 14.630.000,-- angegeben, die für andere Auftraggeber als die Antragsgegnerin erbrachten Referenzen jedoch, entgegen den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage, nicht ordnungsgemäß belegt. So hätten unter anderem die entsprechenden Auftragsbestätigungen gefehlt. Darüber hinaus seien Leistungen in Amtshäusern angegeben worden, die, da sie nicht in bewohnten mehrgeschossigen Wohnhausanlagen erbracht wurden, nicht anerkannt hätten werden können.
Mit Schreiben vom 17.7.2007 sei die Antragstellerin aufgefordert worden die vergaberechtliche erforderlichen Auftraggeberbestätigungen zu den von ihr angegebenen Referenzen nachzureichen. Daraufhin habe ihr die Antragstellerin erklärt „dass bei privaten Auftraggebern die einfache Erklärung des Auftragnehmers als Nachweis ausreiche, sofern eine Bestätigung des Auftraggebers nicht erhältlich sei". Dass ihr alle privaten Auftraggeber eine solche Bestätigung verweigert hätten, habe die Antragstellerin nicht geltend gemacht. Mit den mit Schreiben vom 23.7.2007 genannten Referenzen habe die Antragstellerin Referenzprojekte mit einer Auftragssumme von EUR 12.886.000,-- angegeben, ohne diese ausreichend zu belegen.
Es sei daher die Antragstellerin am 21.8.2007 neuerlich um Aufklärung ersucht worden, dabei habe die Antragsgegnerin im Detail angegeben, welche gesetzlichen Anforderungen an die Referenzen gestellt werden. Mit Schreiben vom 27.8.2007 habe die Antragstellerin daraufhin weitere Unterlagen mit einer neuen Gesamthöhe von EUR 12.828.153,98 vorgelegt. Diese Unterlagen seien neuerlich fehlerhaft gewesen. Neben offensichtlich falschen Referenzangaben hätte die Antragsgegnerin daher mit Schreiben vom 11.9.2007 nachgefragt „wie die ominösen Wertverschiebungen zwischen den ursprünglich angegebenen und nunmehr aufgeklärten Referenzsummen zustande gekommen sind". Neuerlich habe die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass Arbeiten in den Amtshäusern der MA 34 nicht anerkannt werden könnten.
Schließlich habe die Antragstellerin mit Schreiben vom 19.9.2007 neuerlich Referenzprojekte mit einer wiederum neuen Gesamthöhe von EUR 12.988.847,24 genannt. Die Antragsgegnerin hätte diese Referenzprojekte im einzelnen geprüft. Bei den in Frage stehenden Projekten seien die bekanntgegebenen Auftraggeber kontaktiert worden, bei anderen Objekten habe sich die Antragsgegnerin vor Ort informiert und die Ergebnisse dieser Referenzprojekte im Aktenvermerk vom 23.10.2007 zusammengefasst. Auf der Grundlage dieser – genau durchgeführten – Referenzprüfung hätten lediglich Referenzprojekte im Ausmaß von EUR 12.352.378,05 anerkannt werden können. Damit sei die Antragstellerin als technisch nicht leistungsfähig zu beurteilen gewesen.
Sowohl zur Stellungnahme der Teilnahmeberechtigten als auch zur Stellungnahme der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 13.2.2008 repliziert und ausgeführt, die ARGE KD10 wäre nicht als Partei dem Verfahren beizuziehen, da sie durch die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein könnte. Dies könnte erst dann der Fall sein, wenn eine Zuschlagsentscheidung vorliege. Der Einwand der ARGE KD 10, der Antragstellerin würde es an der Antragslegitimation fehlen, sei unbeachtlich, da die Antragstellerin tatsächlich rechtzeitig die Bindefrist ihres Angebotes über den Ablauf der Zuschlagsfrist hinaus erstreckt habe und zuletzt mit Schreiben vom 15.1.2008 gegenüber der Antragsgegnerin erklärt habe, sich weiterhin an ihr Angebot gebunden zu erachten.
Zum Vorbringen der Antragsgegnerin betreffend die Begründung der Ausscheidungsentscheidung vertritt die Antragstellerin weiterhin die Ansicht, dass dieser analog der Zuschlagsentscheidung im Detail zu begründen wäre. Weiterhin vertritt sie auch die Ansicht, dass jene Leistungen die sie für die MA 34 sowie im Hotel *** erbracht hat, als taugliche Referenz anzuerkennen sind. Hinsichtlich einiger Amtshäuser um so mehr, als sich in diesem auch Wohnungen befänden. Weiterhin nicht nachvollziehbar sei, welche Auskünfte die Antragstellerin nicht erteilt habe.
Soweit die Antragsgegnerin behaupte, dass in der letzten Aufklärung der Antragstellerin neuerlich falsche Angaben zu Referenzen enthalten wären, entbehre dies einer nachvollziehbaren Begründung. Wie sich aus der Erklärung der Antragsgegnerin ergibt, habe diese Referenzen im Ausmaß von EUR 12.392.378,05 anerkannt, weil offensichtlich zumindest in diesem Ausmaß die Antragsgegnerin sämtliche Informationen zur Verfügung gestanden wären, um den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verifizieren zu können. Das pauschale Vorbringen der falschen Angaben zu Referenzen sei daher nicht nachvollziehbar.
Zu den von der Antragsgegnerin nicht anerkannten Referenzen ***, Hausverwaltung *** und *** führt die Antragstellerin im Detail aus, dass diese Referenzen anzuerkennen wären. Sollte tatsächlich eine Überprüfungsmöglichkeit nicht gegeben gewesen sein (etwa mangels Ansprechpartners bzw. richtiger Telefonnummer), hätte dies der Antragstellerin vorgehalten werden müssen, um ihr Gelegenheit zu geben die entsprechenden Angaben zu überprüfen, respektive nachzutragen. Ein derartiges Vorhalteverfahren im Bezug auf diese Auftraggeber sei nicht erfolgt. Eine Nachfrage seitens der Antragsgegnerin bei der Antragstellerin hätte die Unklarheiten in den Kontaktdaten jedenfalls schnell beseitigt. Bei rechtmäßiger Angebotsprüfung hätten daher zusammengefasst die genannten Referenzprojekte mit einer Gesamtsumme von EUR 392.044,33 ebenfalls anerkannt werden müssen, womit die Gesamtreferenzsumme eindeutig überschritten wäre.
Nachdem die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 21.2.2008 weiterhin die Gültigkeit der Referenz „***" bestritten hat, hat die Antragstellerin dazu vorgebracht, dass diese Arbeiten in zwei Teilen durchgeführt worden seien. Jene Arbeiten, die den Altbestand des Objektes betroffen haben, seien im Jahre 2006 durchgeführt, abgerechnet und vom Aufraggeber (*** Ges.m.b.H.) übernommen worden. Dazu hat sie die Vernehmung des Bauleiters Ing. *** beantragt. Weiters hat die Antragstellerin die Ansicht vertreten, selbst wenn die für die angebotenen Lose verlangte Gesamtreferenzsumme nicht erreicht worden sein sollte, könne dieser Umstand nicht zum Ausscheiden aller Angebote führen; es wäre der Antragstellerin zumindest bei jenen Losen und für so viele Lose der Zuschlag zu erteilen, als diese durch die Referenzsumme nachgewiesen sind. Diese Ansicht wurde von der Antragsgegnerin unter Hinweis auf Punkt 2.10a der Ausschreibung nicht geteilt. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin auch vorgebracht, die Referenzen *** über EUR 47.780,56 sowie *** über EUR 97.870,89 nicht zusätzlich anerkannt zu haben, sondern sie im Schriftsatz vom 20.2.2008 nur deshalb angeführt zu haben, weil selbst bei deren Anerkennung die erforderliche Gesamtreferenzsumme nicht erreicht worden wäre.
Zur Referenz „***" hat die Antragsgegnerin vorgebracht, dass nicht bestritten werde, dass die Antragstellerin diese Leistungen erbracht hat, sondern, dass diese noch im Jahr 2006 abgerechnet worden wären. Zur Referenz „***" brachte die Antragsgegerin ergänzend vor, dass die bei dieser Referenz angegebene Telefonnummer „tot war". Die Antragsgegnerin hätte unter Hausverwaltung und unter den Doppelnamen *** gesucht, jedoch keine Kontaktmöglichkeiten gefunden. Die Ergebnisse ihrer Bemühungen hätte sie jedoch der Antragstellerin im Zuge des Vergabeverfahrens nicht vorgehalten, weil die Festlegung bestehe, dass mit der dritten Aufforderung zur Aufklärung alle Informationen vollständig und richtig vorliegen müssen, dies mit der Androhung der Ausscheidung des Angebotes.
Am 20.2.2008 hat die Antragsgegnerin eine weitere, umfangreiche Stellungnahme abgegeben und einleitend dargestellt, dass ihrer Ansicht nach zu entscheiden sein werde, welche Sorgfalt ein Bieter beim Nachweis seiner Referenzen anzuwenden habe, wie oft ein Auftraggeber aufklären lassen müsse und wie mit Bietern und Auskunftspersonen umgegangen werden solle, die im Vergabe- und Vergabekontrollverfahren – offenbar wissentlich – falsche Angaben machen. In der Ausschreibung seien die Referenzanforderungen genau dargestellt worden, die Ausschreibung sei diesbezüglich nicht angefochten worden. Soweit die Antragstellerin vorbringe, die Antragsgegnerin hätte es verabsäumt, ihr jene Referenzen vorzuhalten, die auf Grund ihrer Detailprüfung „als nicht anerkennungswürdig" betrachten worden seien, sei dies zurückzuweisen, weil die Antragsgegnerin in drei Aufklärungsaufforderungen dezediert jene Mängel benannt habe, die den Referenzangaben der Antragstellerin anhaften. So habe die Antragstellerin in ihrer Replik (vom 13.2.2008) selbst zugegeben, dass die von ihr angegebene Gesamtreferenzsumme falsch sei. Damit habe sie auch eingestanden, dass sie auch beim dritten Aufklärungsversuch falsche Angaben gemacht habe, weshalb das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin schon aus diesem Grunde gerechtfertigt sei. In weiterer Folge stellt sie den Inhalt ihrer drei Aufforderungsschreiben und die dazu ergangene Reaktion der Antragsgegnerin dar und vertritt weiterhin die Ansicht, dass sich daraus ergebe, dass die Angaben der Antragstellerin in ihren Aufklärungsschreiben „offenbar wissentlich falsch" wären.
Zu den einzelnen strittigen Referenzen „*** Baugesellschaft m.b.H.", „DI ***", „***" und „***" wiederholt sie ihre bereits bekannten Standpunkte. Ergänzend gibt sie zu Referenz „***" an, dass die in der Referenz angegebene Kontakttelefonnummer stillgelegt worden sei und eine Hausverwaltung „***" weder im Firmen- noch im Telefonbuch auffindbar gewesen sei. Zur Referenz „***" führt sie aus, dass von den darin angeführten Referenzprojekten 14 untauglich gewesen wären. Selbst wenn man „all die anderen Ausscheidungstatbestände außer acht" lassen würde, und man zu den bereits anerkannten Referenzen die „nunmehr klargestellten Referenzen der Hausverwaltung *** (EUR 97.870,89) und der *** (EUR 47.087,65) hinzuzählen" würde, verfehle die Antragstellerin mit EUR 12,507.298,93 die verlangte Mindestreferenzsumme von EUR 12,520.000,--. Damit erweise sich ihr Vorbringen im Nachprüfungsverfahren als unbegründet.
Darauf hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 7.3.2008 geantwortet und ausgeführt, die Antragsgegnerin sei zwar bestrebt gewesen, allfällige Unklarheiten bzw. mangelhafte Angaben bei den einzelnen Referenzprojekten im Zuge der Angebotsprüfung zu identifizieren, sie habe es jedoch unterlassen, diesbezüglich von der Antragstellerin verbindliche schriftliche Aufklärungen zu verlangen, obwohl die Unklarheiten für die Beurteilung des Angebotes von Bedeutung gewesen sind. Die Antragsgegnerin wäre verpflichtet gewesen bezüglich dieser Unklarheiten Kontakt mit der Antragstellerin aufzunehmen.
Das Nachprüfungsverfahren habe ergeben, dass die Antragstellerin, mit den Unklarheiten konfrontiert, sämtliche Informationen geliefert habe, mit denen die nachträgliche Anerkennung von Referenzen möglich gewesen sei. So habe die Antragstellerin die Referenz *** zur Gänze und die Referenz *** mit einem Teilbetrag anerkannt. Wenn die schriftlich erteilten Auskünfte unzureichend gewesen sein sollten, wäre die Antragsgegnerin im Zweifel verpflichtet gewesen, die Antragstellerin zu Aufklärungsgesprächen einzuladen. Wenn die Auftraggeberin nun im Zuge des Nachprüfungsverfahrens weitere Prüfungsschritte vornimmt und nach der Ausscheidungsentscheidung weitere Referenzen im Ausmaß von EUR 30.037,57 streicht, um den Gesamtwert der Referenzprojekte unter EUR 12,520.000,-- zu drücken, führe die Berücksichtigung dieser nachträglichen Prüfungsschritte im Nachprüfungsverfahren bei der „Relevanzprüfung der Rechtswidrigkeit zu einer Fortsetzung des Nachprüfungsverfahrens ad infinitum und de facto zur Übernahme der Rolle des Auftraggebers durch die Nachprüfungsbehörde". Es seien daher die nach der Ausscheidungsentscheidung vom Auftraggeber (nachträglich) vorgenommenen Streichungen von der Nachprüfungsbehörde nicht zu prüfen. In weiterer Folge führt die Antragstellerin insgesamt drei Referenzen an, die von der Antragsgegnerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens nachträglich nicht anerkannt worden sein sollen. Abschließend vertritt sie weiterhin die Ansicht, dass die Referenz „Hotel ***" und „Amtshäuser" gleichwertig den verlangten Referenzen und daher anzuerkennen gewesen wären.
Dazu hat die Antragsgegnerin in der mündlicher Verhandlung vom 13.3.2008 ausgeführt, zum Zeitpunkt der Ausscheidungsentscheidung (21.12.2007) Referenzen von zusammen EUR 12,392.378,05 als richtig anerkannt zu haben. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (21.2.2008) sei die Antragsgegnerin von einer anerkannten Referenzsumme von 12,439.565,61 ausgegangen (ursprünglicher Betrag + EUR 47.087,56 – Referenzen ***). Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 13.3.2008 gehe die Antragsgegnerin von einer nachgewiesenen und anerkannten Referenzsumme von EUR 12,058.970,69 aus. Die Differenzen in den anerkannten Referenzsummen seien darauf zurückzuführen „dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren verschiedene Angaben gemacht hat, die von uns überprüft wurden und sich teilweise als unrichtig herausgestellt haben". Dazu kämen noch die Ergebnisse von Referenzprüfungen, die von der Antragsgegnerin vor dem 21.12.2007 nicht durchgeführt worden sind.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig anzusehen ist, trifft der Vergabekontrollsenat anhand des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit an sich nicht bestritten wurde, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Gegenäußerung zugestellt wurden, der Vernehmung des Zeugen Ing. Martin Gneist sowie den sonstigen Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 13.3.2008 folgende weitere, entscheidungserhebliche Feststellungen:
Die Antragsgegnerin führt als öffentliche Auftraggeberin ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Rahmenvertrages für Gas-, Wasser- und Heizungsinstallationsarbeiten in den von ihr in allen Wiener Bezirken verwalteten Wohnhausobjekten. Es handelt sich um die Vergabe von Bauaufträgen im Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren. Die Ausschreibung wurde ordnungsgemäß und europaweit bekannt gemacht. Die Rahmenverträge sollen für die Dauer von drei Jahren mit der Option auf Verlängerung um weitere drei Jahre abgeschlossen werden. Die Antragsgegnerin ist in Kundendienstzentren (KD) unterteilt, die ihrerseits in jeweils mehrere Gebietseinheiten (GE) gegliedert sind. Die einzelnen Gebietseinheiten, denen jeweils ein Wohnhausbestand eindeutig zugeordnet ist, bilden Lose des Gesamtvorhabens. Den Bietern stand es frei, nur für ein Los, für einige oder für alle Lose anzubieten. Einziges Kriterium ist der „niedrigste Preis". Das Ende der Angebotsfrist war, nach mehrfacher Verlängerung, der 25.5.2007, 9.00 Uhr.
Unter anderem hat die Antragstellerin Angebote für die Lose KD 09, GE 4, KD 10, GE 3, 4, 5, KD 11, GE 5, KD 12, GE 5 und KD 17, GE 1, gelegt. Im Zuge der Angebotseröffnung wurden ihre Angebote bezüglich dieser Gebietseinheiten als jene mit dem jeweils niedrigsten Preis verlesen.
Von den für das Nachprüfungsverfahren bedeutsamen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen sind hervorzuheben:
„Punkt 2.10 Eignung
Im Punkt 2.10 lit. e wird unter der Überschrift „Technische Leistungsfähigkeit" verlangt, dass jeder Bieter nachweisen muss, dass er in den letzten drei Jahren Leistungen über ein Auftragsvolumen, dessen Höhe für die einzelnen Gebietseinheiten der einzelnen Lose (KD) angeführt ist, in bewohnten, mehrgeschossigen Wohnhausanlagen erbracht hat. Die angegebenen Beträge verstehen sich netto ohne USt.Im Punkt 2.10 Litera e, wird unter der Überschrift „Technische Leistungsfähigkeit" verlangt, dass jeder Bieter nachweisen muss, dass er in den letzten drei Jahren Leistungen über ein Auftragsvolumen, dessen Höhe für die einzelnen Gebietseinheiten der einzelnen Lose (KD) angeführt ist, in bewohnten, mehrgeschossigen Wohnhausanlagen erbracht hat. Die angegebenen Beträge verstehen sich netto ohne USt.
„Als Referenzprojekte anerkannt werden nur Projekte, die in den Jahren 2004, 2005 und 2006 ordnungsgemäß abgeschlossen und abgenommen worden sind.
Der Nachweis ist durch Beilage einer Liste der wesentlichen Leistungen mit Angaben des jeweiligen Auftraggebers, der Gesamtleistungssumme pro Auftraggeber, der Gesamtauftragszahl pro Auftraggeber und eines entsprechend auskunftsbereiten Vertreters dieser Auftraggeber samt dessen Kontaktdaten (E-Mail, Telefax und Telefon) zu erbringen.
Auf die Erfordernisse für Referenzen gemäß § 75 Abs. 2 und 3 BVergG wird hingewiesen; eine Amtsbescheinigung bzw. beglaubigte Bescheinigung des öffentlichen Auftraggebers ist nur dann nicht notwendig, wenn es sich bei diesem Auftraggeber um die Stadt Wien – Wiener Wohnen gehandelt hat.Auf die Erfordernisse für Referenzen gemäß Paragraph 75, Absatz 2 und 3 BVergG wird hingewiesen; eine Amtsbescheinigung bzw. beglaubigte Bescheinigung des öffentlichen Auftraggebers ist nur dann nicht notwendig, wenn es sich bei diesem Auftraggeber um die Stadt Wien – Wiener Wohnen gehandelt hat.
Punkt.2.15 Vertragsdauer:
Der Rahmenvertrag ist auf 3 Jahre befristet. Dem Auftraggeber steht das Recht zu, den vorliegenden Rahmenvertrag um weitere 3 (drei) Jahre zu verlängern (Vertragsverlängerungsoption)."
Die Gesamtreferenzsumme für jene Lose, für die die Antragstellerin angeboten hat, beträgt EUR 12,520.000,--.
Im Zuge der Prüfung der von der Antragstellerin mit ihrem Angebot abgegebenen Referenzangaben hat die Antragsgegnerin am 17.7.2007 folgendes Aufklärungsschreiben an die Antragsgegnerin gerichtet."
„Zu Ihrem Angebot 18.05.2007 betreffend Rahmenvertrag Gas-, Wasser- und Heizungsinstallationsarbeiten ersuchen wir um verbindliche schriftliche Aufklärung zu folgenden Punkten bis spätestens 24.7.2007, 10:00 Uhr
Eignung:
Punkte
Technische Leistungsfähigkeit:
Sie werden ersucht die von Ihnen zu jedem Leistungsempfänger (Auftraggeber), angegebenen Auftragsvolumen für die Jahre 2004, 2005 und 2006 bescheinigen zu lassen.
Als Referenzprojekte werden bewohnte, mehrgeschossige Wohnhausanlagen anerkannt, die in den Jahre 2004, 2005 und 2006 ordnungsgemäß abgeschlossen und angenommen worden sind.
Die angegebenen Beträge verstehen sich netto excl. USt. Diese Grundvoraussetzungen müssen aus der Bescheinigung des Leistungsempfängers ablesbar sein.
Die letzte Referenz (diverse Privatkunden, kleinere Hausverwaltungen, kleinere Architekten etc.) entspricht nicht den Verfahrensbestimmungen für Rahmenvertrag Gas-, Wasser- und Heizungsinstallationsarbeiten und kann daher in dieser Form von Wiener Wohnen nicht anerkannt werden.
Die von Ihnen bei Wiener Wohnen angegebenen Referenzen wurden geprüft und werden in voller Höhe anerkannt.
Die bekanntgegebenen Referenzen bei der MA 34, Gr. Infrastruktur, wurden lt. Ihrem Schreiben vom 24.04.2007 und Tel. Auskunft der MA 34 nicht in bewohnten mehrgeschossigen Wohnhausanlagen erbracht und können daher von Wiener Wohnen nicht anerkannt werden.
Für die verbindliche vollständige schriftliche Aufklärung wird Ihnen eine Frist bis zum 24.07.2007, 10:00 Uhr eingeräumt. Der Postweg ist Risiko des Bieters. Sollte keine fristgerechte sowie entsprechende schriftliche Aufklärung erfolgen, muss Ihr Angebot gemäß BVergG 2006 § 129 ausgeschieden werden."Für die verbindliche vollständige schriftliche Aufklärung wird Ihnen eine Frist bis zum 24.07.2007, 10:00 Uhr eingeräumt. Der Postweg ist Risiko des Bieters. Sollte keine fristgerechte sowie entsprechende schriftliche Aufklärung erfolgen, muss Ihr Angebot gemäß BVergG 2006 Paragraph 129, ausgeschieden werden."
Dieses Schreiben hat die Antragstellerin am 23.7.2007 wie folgt beantwortet:
„Bezugnehmen auf Ihr obig genanntes Schreiben, erlauben wir uns wie folgt, höflichst darzustellen, sowie beizulegen.
Bezugnehmen auf die Aufforderung über Bescheinigungen von Leistungsempfänger, erlauben wir uns, gemäß BVergG § 75 Abs. 2 „Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit" hinzuweisen, dass bei Leistungsempfänger, welche nicht öffentliche Auftraggeber darstellen, sowie diese Auftraggeber keine Bescheinigung vorlegen, in Nachweis durch eine einfache Erklärung des Unternehmers, gültig ist.Bezugnehmen auf die Aufforderung über Bescheinigungen von Leistungsempfänger, erlauben wir uns, gemäß BVergG Paragraph 75, Absatz 2, „Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit" hinzuweisen, dass bei Leistungsempfänger, welche nicht öffentliche Auftraggeber darstellen, sowie diese Auftraggeber keine Bescheinigung vorlegen, in Nachweis durch eine einfache Erklärung des Unternehmers, gültig ist.
-- MA 34
-- Unsere Rubrik „diverse Privatkunden", Hausverwaltungen, Architekten
Zu Ihrer vorgenannten Aufforderung, senden wir Ihnen eine neue Auflistung vorgenannter Leistungsempfänger, gegliedert nach:
gemäß BVergG 2006 § 75 Abs. 3, zu Ihrer werten Verfügung.gemäß BVergG 2006 Paragraph 75, Absatz 3,, zu Ihrer werten Verfügung.
der detaillierten Darstellung zur Anerkennung unsere Referenzen „diverse Kunden, Hausverwaltungen etc."
In der Beilage, erlauben wir uns, Ihnen die gewünschte detaillierte Darstellung vorgenannter Referenzen gegliedert gem. BVergG 2006 § 75 Abs. 3, zu Ihrer werten Verfügung zu senden.In der Beilage, erlauben wir uns, Ihnen die gewünschte detaillierte Darstellung vorgenannter Referenzen gegliedert gem. BVergG 2006 Paragraph 75, Absatz 3,, zu Ihrer werten Verfügung zu senden.
In unserer Aufstellung über die geforderte Summe zum Erlangen der Referenzsumme, wurde vorgenannter Leistungsempfänger, nicht mehr berücksichtigt.
Weiters erlauben wir uns, Ihnen unsere ordnungsgemäßen Kalkulationsblätter K3, K4, K5, K6, sowie die Detailkalkulation K7, betreffend der im LV titulierten „W"-Positionen, beizulegen.
Abschließend verbleiben wir, in der Hoffnung stehend, Ihnen mit vorgenannter Unterlagen, positiv gedient zu haben.
Weiters erlauben wir uns, Ihnen zu versichern, dass weitere Referenzen samt Nachweisen, über der uns beigelegten Referenzen- und Nachweisnummern, gemäß unsere Bilanz und Geschäftsabwicklung, möglich sind.
Für eventl. Rückfragen bzw. für ein aufklärendes Gespräch, steht Ihnen Hr. *** unter der Tel.: *** oder ***, gerne jederzeit zur Verfügung."
Diesem Schreiben waren angeschlossen Referenzlisten für die Jahre 2004, 2005 und 2006 von insgesamt 212 Seiten und eine Erklärung des Unternehmens zur technischen Leistungsfähigkeit mit folgendem Wortlaut:
„TECHNISCHE LEISTUNGSFÄHIGKEIT
Erklärung des Unternehmens
(lt. § 75 – Abs. 2 – BVergG)(lt. Paragraph 75, – Absatz 2, – BVergG)
Die Firma *** GesmbH in ***, bestätigt und bescheinigt hiermit, dass sämtliche Nachweise zur Erfüllung der Technischen Leistungsfähigkeit gem. BVergG § 75 Abs. 2, erfüllt und erbracht worden sind und der Nachweis über erbrachte Referenzen und dessen Bescheinigung der Leistungsempfänger, von nicht öffentlichen Auftraggebern, durch diese Erklärung, erbringt."Die Firma *** GesmbH in ***, bestätigt und bescheinigt hiermit, dass sämtliche Nachweise zur Erfüllung der Technischen Leistungsfähigkeit gem. BVergG Paragraph 75, Absatz 2,, erfüllt und erbracht worden sind und der Nachweis über erbrachte Referenzen und dessen Bescheinigung der Leistungsempfänger, von nicht öffentlichen Auftraggebern, durch diese Erklärung, erbringt."
Die Tabellen der Referenzlisten sind gegliedert in Leistungsort (unter Angabe des Auftraggebers sowie der Kontaktmöglichkeit), Art der Leistung, Leistungszeitraum, GZ, Nettobetrag. In diesen Referenzlisten wird in der Spalte „Sanitär-Heizung-Instandhaltung" die Art der Leistung nicht näher ausgeführt. Im Leistungszeitraum ist lediglich angegeben „Jänner bis Dezember". In der Spalte Nettobetrag sind überwiegend Gesamtsummen und nicht Einzelauftragssummen angeführt.
Am 21.8.2007 hat die Antragsgegnerin das nachstehende weitere Aufklärungsersuchen an die Antragstellerin gerichtet:
„Die von Ihnen mit Aufklärung vom 23.7.2007 gelegten Referenzen beinhalten teilweise keine Leistungen in bewohnten mehrgeschossigen Wohnhausanlagen, des weiteren ergeben sich zwischen den Referenzen bei der Angebotslegung und ihrer Aufklärung extreme Unterschiede in der Höhe und auch in der Gesamtzahl.
Beispiel:
HVW *** bei Angebotslegung im Jahre 2006, 40 Aufträge zu 68.000 Euro
HVW *** bei Aufklärung im Jahre 2006, 41 Aufträge zu 130.000 Euro
HIH *** bei Angebotslegung im Jahre 2006, 5 Aufträge zu 35.000 Euro
HIH *** bei Aufklärung im Jahre 2006, 21 Aufträge zu 72.000 Euro
Zwischen der von Ihnen bei Angebotslegung zu diversen Privatkunden, kleinere Hausverwaltungen, kleinere Architekten, etc. angegebenen Gesamtsumme von 3,178.000 EUR besteht zu Ihrer jetzigen Aufklärung (1,692.733 EUR) ein Unterschied von 1,485.276 EUR.
Daher besteht zu denen von Ihnen gemachte Angaben gemäß § 75 Abs. 2 und 3 BVergG 2006 ein weiterer dringender Aufklärungsbedarf.Daher besteht zu denen von Ihnen gemachte Angaben gemäß Paragraph 75, Absatz 2 und 3 BVergG 2006 ein weiterer dringender Aufklärungsbedarf.
Sie werden daher gebeten, die jeweils erbrachten Einzelleistungen gemäß § 75 Abs. 2 und 3 BVergG 2007 nachzuweisen. Diese Nachweise über die erbrachten Einzelleistungen müssen jedenfalls folgende Angaben enthalten:Sie werden daher gebeten, die jeweils erbrachten Einzelleistungen gemäß Paragraph 75, Absatz 2 und 3 BVergG 2007 nachzuweisen. Diese Nachweise über die erbrachten Einzelleistungen müssen jedenfalls folgende Angaben enthalten:
In unserem Schreiben vom 17.7.2007 haben wir Ihnen überdies mitgeteilt, dass die von Ihnen letztgenannte Referenz (diverse Privatkunden, kleiner Hausverwaltungen, kleinere Architekten, etc.) nicht den Verfahrenbestimmungen entspricht und daher in dieser Form nicht anerkannt werden kann.
Die von Ihnen nun bekannt gegebenen Referenzen entsprechen teilweise wieder nicht den Ausschreibungsbedingungen von Wiener Wohnen. Bei einer Vielzahl von Referenzen wird keine Email, Telefonnummer, Telefax und teilweise auch die Anschrift eines auskunftsbereiten Auftraggebers nicht angeführt. Um entsprechende Aufklärung wird ersucht.
Wir weisen daraufhin, dass wir nicht ordnungsgemäß und vollständig belegte Referenzangaben nicht bewerten können; solche Referenzen werden nicht anerkannt.
Für die verbindliche vollständige schriftliche Aufklärung wird Ihnen eine Frist bis zum 28.8.2007, 14.00 Uhr eingeräumt. Der Postweg ist Risiko des Bieters. Sollte keine fristgerechte sowie entsprechende schriftliche Aufklärung erfolgen, muss Ihr Angebot gemäß BVergG 2006 § 129 ausgeschieden werden."Für die verbindliche vollständige schriftliche Aufklärung wird Ihnen eine Frist bis zum 28.8.2007, 14.00 Uhr eingeräumt. Der Postweg ist Risiko des Bieters. Sollte keine fristgerechte sowie entsprechende schriftliche Aufklärung erfolgen, muss Ihr Angebot gemäß BVergG 2006 Paragraph 129, ausgeschieden werden."
Dieses Ersuchen wurde von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 27.8.2007 wie folgt beantwortet:
„Bezugnehmen auf Ihr obig genanntes Schreiben, erlauben wir uns wie folgt, höflichst dazustellen.
Vorgenannte Referenzlisten (A) ergeben eine Nachweissumme von € 12.828.153,98.
Die notwendigen Referenzsummen, zur Erlangung der technischen Leistungsfähigkeit für die abgegebenen 7 Gebietseinheiten, betragen gesamt € 12.520.000,00.
Die in den Referenzlisten, mit obig genannten Vermerken (A) angeführten Referenzen, beinhalten nur Referenzen, welche in der Referenzliste bei Angebotsabgabe ebenfalls beinhaltete waren.
Weiters weisen wir darauf hin, dass die beigelegten Referenzen (A), sich nur auf Leistungen in bewohnten mehrgeschossigen Wohnhausanlagen beziehen.
In einer weiteren Auflistung mit dem Vermerk 2004 (B), 2005 (B) und 2006 (B) senden wir Ihnen weitere Referenzen, welche zur Referenzsummenbildung nicht von Nöten wären, jedoch eine weitere, umfassendere Darstellung unserer technischen Leistungsfähigkeit bildet.
Vorgenannte Referenzlisten (B) ergeben eine weitere, jedoch nicht erforderliche Nachweissumme von € 55.530,95.
Des Weiteren erlauben wie uns Ihnen eine kurze Darstellung von weiteren, nicht erforderlichen, Referenzen, darzulegen, welche auch den Verfahrensbestimmungen entsprechen würden und nicht in den Referenzlisten (A) enthalten sind.
Auftraggeber/
Ansprechpartner
Leistung/ Leistungsort 2004 2005 2006
***
***
Kontakt:
Frau Direktor
***
(Tel.: ***)
Gesamtaufträge (Euro) 50.542,50 199.149,89 230.394,99
Gesamtaufträge (Anzahl) 2 2 4
Leistung: Sanitär und Heizung
Leistungsort: 1010 Wien, Petersplatz 9
Auftraggeber/
Ansprechpartner
Leistung/ Leistungsort 2004 2005 2006
MA 34, Gruppe Infrastrukturdienste
1., Rathausplatz 1 – in diesem Amtsgebäuden
handelt es sich größtenteils um Gebäude teilweise
mit diversen Dienstwohnungen, Dachgeschoßwohnungen etc.
Kontakt:
Herr Ing. ***
(Tel.: 4000-***)
Gesamtaufträge (Euro) 220.000,00 314.200,00 279.000,00
Gesamtaufträge (Anzahl) 470 660 790
Leistung: Sanitär
Leistungsort: 1010 Wien, Rathausplatz 1
1.,Rathausstraße 1, 2, 4, 14-16
1., Doblhoffgasse 6, 7, 9
1., Bartensteingasse 2, 9, 13, 16
1., Volksgartenstraße 1-3
1., Ebendorferstraße 1, 2, 4, 10
1., Schottenring 22-24
1., Zelinkagasse 9
8., Friedrich Schmidt-Platz 5
8., Lerchenfelder Straße 2-4
8., Schlesinger Platz 5
Aus vorgenannter Darstellung ergibt sich eine weitere, jedoch nicht erforderliche, Nachweissumme in der Höhe von € 1.293.287,38.
Bezugnehmend auf den Aufklärungsbedarf, der von Ihnen angeführten Beispiele wie:
HVW *** bei Angebotslegung im Jahre 2006, 40 Aufträge zu 68.000 Euro
HVW *** bei Aufklärung im Jahre 2006, 41 Aufträge zu 130.000 Euro
HIH *** bei Angebotslegung im Jahre 2006, 5 Aufträge zu 35.000 Euro
HIH *** bei Aufklärung im Jahre 2006, 21 Aufträge zu 72.000 Euro
erlauben wir uns darzulegen, dass
-- die Differenz der Summen zwischen Angebotslegung und Aufklärungsschreiben durch eine Justierung der Summen von „Diversen Privatkunden, etc." der ersten Referenzliste zu einer genauen Zuordnung der jeweiligen Hausverwaltungen etc., bei Beibringung der ersten detaillierten Referenzliste gemäß Ihrer Aufforderung, geführt hat. -- jedoch keine Änderungen der Referenzen durchgeführt worden sind.
Bezugnehmend auf den Aufklärungsbedarf der Gesamtsummendifferenz zwischen der von Ihnen angeführten € 1.485.276,00 hinsichtlich „Diverse Privatkunden, etc." von der Referenzliste der Angebotslegung zur detaillierten Referenzliste, erlauben wir uns festzuhalten, dass die gemäß Beginn dieses Schreibens, erforderliche Referenzsumme in der Höhe von € 12.520.000,00 durch den Nachwies der ersten Referenzliste voll und ganz erbracht ist und eine Offenlegung aus diesem Grund weitere Referenzen nicht mehr erforderlich ist.
Weiters erlauben wir uns, Ihnen zu versichern, dass weitere Referenzen samt Nachweisen, über der uns beigelegten Referenz- und Nachweissummen, gemäß unserer Bilanz und Geschäftsabwicklung, möglich sind.
Abschließend verbleiben wir, in der Hoffnung stehend, Ihnen mit vorgenannter Unterlagen positiv gedient zu haben und verweisen nochmalig höflich darauf, dass wir
Für eventuelle Rückfragen bzw. für ein aufklärendes Gespräch, steht Ihnen Hr. ***, unter der Tel.: *** oder ***, gerne jederzeit zur Verfügung."
Diesem Schreiben waren abermals Referenzlisten für die fraglichen drei Jahre von insgesamt 158 Seiten, bezeichnet jeweils als Liste (A) und 5 Seiten, bezeichnet als Liste (B) angeschlossen.
Mit Schreiben vom 11.9.2007 hat die Antragsgegnerin neuerlich die Antragstellerin zur Aufklärung aufgefordert. Dieses Schreiben lautet wie folgt:
„Zu Ihren Schreiben vom 23.7.2007 und vom 27.8.2007 und den dort beigelegten Referenzen besteht nach wie vor Aufklärungsbedarf.
Ihre Angabe, dass die mit Aufklärung mit 27.8.2007 übermittelten Referenzlisten mit den Vermerken (A) nur Referenzen enthalten, die in der Referenzliste bei Angebotsabgabe ebenfalls beinhaltet waren, ist falsch. Ihr Hinweis, dass die beigelegten Referenzen (A) sich nur auf Leistungen in bewohnten, mehrgeschossigen Wohnhausanlagen beziehen, ist offensichtlich ebenso falsch. Ihren weiteren Angaben zu Referenzlisten (B) und Ihrer angegebenen Referenz Petersplatz 9 können wir nicht entnehmen, ob Sie diese nun verbindlich für den Nachweis Ihrer technischen Leistungsfähigkeit (Mindestkriterien laut Ausschreibung) nennen wollen.
Zu Ihrer Darstellung einer weiteren, jedoch nicht erforderlichen Nachweissumme in der Höhe von € 562.100,00 erbracht bei der MA 34, Gruppe Infrastrukturdienste, müssen wir nochmals mitteilen, dass diese Referenzen von Wiener Wohnen nicht anerkannt werden können, da es sich dabei um keine bewohnten, mehrgeschossigen Wohnhausanlagen handelt.
Des weiteren geben Sie uns bekannt, dass die Unterschiede in den von Ihnen bislang bekannt gegebene Referenzen durch „Justierungen" entstanden sind. Diese Juristierungen sind für Wiener Wohnen jedoch nicht nachvollziehbar.
Die von Wiener Wohnen im Schreiben vom 21.8.2007 geforderte Aufklärung der Referenzen gemäß § 75 Abs. 2 und 3 BVergG 2006 wurde von Ihnen zum Großteil nicht erbracht.Die von Wiener Wohnen im Schreiben vom 21.8.2007 geforderte Aufklärung der Referenzen gemäß Paragraph 75, Absatz 2 und 3 BVergG 2006 wurde von Ihnen zum Großteil nicht erbracht.
Daher besteht nach wie vor ein dringender Aufklärungsbedarf.
Sie werden daher letztmalig gebeten, die jeweils erbrachten Einzelleistungen gemäß § 75 Abs. 2 und 3 BVergG 2006 nachzuweisen. Diese Nachweise über die erbrachten Einzelleistungen müssen jedenfalls folgende Angaben enthalten:Sie werden daher letztmalig gebeten, die jeweils erbrachten Einzelleistungen gemäß Paragraph 75, Absatz 2 und 3 BVergG 2006 nachzuweisen. Diese Nachweise über die erbrachten Einzelleistungen müssen jedenfalls folgende Angaben enthalten:
Beispiel:
Name Anschrift Ort der Art der Leistungs Netto Ordnungsg.
Leistung Leistung Zeitraum Abgeschlossen
12; Am
Schöpfwerk 100 20,
Tel: 12784569 Stromstraße
WHV Rieder Fax: 1278456916 32/5/1 Heizungs 01.01.2004- 5.300,00 JA
Mail: einbau 05.01.2004
rieder@gmx.at
Ordnungsgemäß und vollständig belegte Referenzangaben haben den Verfahrensbestimmungen sowie den § 75 Abs. 2 und 3 BVergG 2006 zu entsprechen.Ordnungsgemäß und vollständig belegte Referenzangaben haben den Verfahrensbestimmungen sowie den Paragraph 75, Absatz 2 und 3 BVergG 2006 zu entsprechen.
Wir weisen darauf hin, dass wir nicht ordnungsgemäß und vollständig belegte Referenzangaben nicht bewerten können, solche Referenzen werden nicht anerkannt. Weiters weisen wir Sie darauf hin, dass wie Sie nach Prüfung Ihrer bekanntgegebenen Referenzen dazu auffordern werden, zumindest stichprobenartig Ihre Angaben durch Vorlage von Rechnungen und Zahlungseingängen zu belegen. Für die verbindliche, vollständige, schriftliche Aufklärung wird Ihnen eine letztmalige Frist bis zum 19.09.2007, 10:00 Uhr eingeräumt. Der Postweg ist Risiko des Bieters. Sollte keine fristgerechte sowie entsprechende schriftliche Aufklärung erfolgen, muss Ihr Angebot gemäß § 129 BVergG 2006 ausgeschieden werden."Wir weisen darauf hin, dass wir nicht ordnungsgemäß und vollständig belegte Referenzangaben nicht bewerten können, solche Referenzen werden nicht anerkannt. Weiters weisen wir Sie darauf hin, dass wie Sie nach Prüfung Ihrer bekanntgegebenen Referenzen dazu auffordern werden, zumindest stichprobenartig Ihre Angaben durch Vorlage von Rechnungen und Zahlungseingängen zu belegen. Für die verbindliche, vollständige, schriftliche Aufklärung wird Ihnen eine letztmalige Frist bis zum 19.09.2007, 10:00 Uhr eingeräumt. Der Postweg ist Risiko des Bieters. Sollte keine fristgerechte sowie entsprechende schriftliche Aufklärung erfolgen, muss Ihr Angebot gemäß Paragraph 129, BVergG 2006 ausgeschieden werden."
Das Schreiben wurde von der Antragstellerin mit ihrem Schreiben vom 19.9.2007 beantwortet, das auszugsweise wie folgt wiedergegeben wird.
„In Beantwortung Ihres Schreibens vom 11. September 2007 für den noch offenen Aufklärungsbedarf bezugnehmend auf Referenzen der technischen Leistungsfähigkeit gemäß obig genannter Ausschreibung erlauben wir uns nachstehend Ihnen zu übermitteln:
Die chronologische Darstellung unseres nachstehenden Aufklärungsschreibens bezieht sich auf das ihrerseits uns übersandte Schreiben vom 11. September 2007
Ad Ihrer Feststellung von übermittelten Referenzlisten und derer nicht korrekten Darstellung in Bezug auf Leistungen in bewohnten mehrgeschossigen Wohnhausanlagen sowie des Statur von Referenzen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe und der Ihnen, unsererseits übermittelten Referenzliste gemäß unserem Schreiben vom 27. August 2007, erlauben wir uns entgegen zu halten.
Die von uns erbrachten Nachweise vom 27. August 2007, entsprechen in jeder Hinsicht den geforderten Mindestkriterien in technischer Leistungsfähigkeit, zur Erlangung obig genannten Auftrages.
Gemäß unseres Schreibens vom 27. August 2007 und den beigelegten Referenzen, wurde eine ausreichende Nachweissumme, welche wesentlich höher als die erforderliche Referenzsumme von € 12.520.000, erbracht.
Ad Ihrer Feststellung dass die Ihnen gemäß unseres Schreibens vom 27. August 2007 übermittelten Referenzlisten nicht Bestandteil der Referenzliste zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe waren, erlauben wie uns höflichst entgegenzuhalten.
Durch die seitens des Prüforgans gewünschte detaillierte Darstellung der Gruppe „diverse Privatkunden, Architekten, Kleinkunden", gemäß Ihrem Aufklärungsschreiben vom 17. Juli 2007 und unserer darauf erfolgten detaillierten Darstellung vorgenannter Referenzgruppe ergab sich eine detailgetreue, gemäß § 75 Abs. 2 und 3 BVergG 2006 sowie gemäß den Vergabeverfahrensbestimmungen, Referenzliste, welche jedoch nicht die Quantität der erforderlichen Referenzen in Bezug aufDurch die seitens des Prüforgans gewünschte detaillierte Darstellung der Gruppe „diverse Privatkunden, Architekten, Kleinkunden", gemäß Ihrem Aufklärungsschreiben vom 17. Juli 2007 und unserer darauf erfolgten detaillierten Darstellung vorgenannter Referenzgruppe ergab sich eine detailgetreue, gemäß Paragraph 75, Absatz 2 und 3 BVergG 2006 sowie gemäß den Vergabeverfahrensbestimmungen, Referenzliste, welche jedoch nicht die Quantität der erforderlichen Referenzen in Bezug auf
veränderte.
Den Vorwurf einer Manipulation von Änderungen der Referenzen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe und unsere gemäß Ihren Aufforderungen, erfolgten Referenznachweisen müssen wir entgegentreten.
Ad Ihrer Feststellung bezugnehmend auf die Verbindlichkeit und Prüffähigkeit von (derzeit nicht erforderlichen) Referenzlisten (ohne Kommunikationsadressen) gemäß unserem Schreiben vom 27. August 2007 erlauben wir uns festzuhalten, dass diese mit einer Referenzsumme von € 55.530,95 nur eine weitere Darstellung unserer Leistungsfähigkeit vollbringt, jedoch unserseits nicht erhältlichen kommunikativen Nachweisbestätigungen, wie Telefonnummer, E-Mail, seitens der Leistungsempfänger und deren gewünschten Nichtoffenlegung, teilweise nicht Folge geleistet werden konnte (diesbezüglich handelt es sich hauptsächlich um Kleinkunden bzw. Kunden deren Wunsch bezüglich der Geheimhaltung von Kommunikationsadressen, wir Folge leisten müssen).
Ad Ihrer Feststellung Referenzen gemäß unseres Schreibens vom 27. August 2007 in
Bezugnahme auf Verbindlichkeit des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit
für
-- ***
-- MA 34, Gruppe Infrastrukturdienste mit einer Gesamtnachweissumme von ...........
erlauben wir uns nachstehend mitzuteilen. Generell erlauben wir uns mitzuteilen, dass die gemäß Referenzliste zum Zeitpunkt der
Angebotsabgabe sowie die gemäß Ihrer Aufforderung nachgereichten Referenzlisten,
gemäß § 75 Abs. 2 und 3 BVergG 2006 sowie gemäß
Vergabeverfahrensbestimmungen, bestimmend durch die Prüfung seitens des
Auftraggebers, erfolgen.
Ad Ihrer Feststellung der nicht erforderlichen Nachweissumme in der Höhe von .......... in
Bezugnahme der Erbringung durch den Leistungsempfänger MA 34 Gruppe Infrastrukturdienste, und Ihrer nicht anerkannten Gültigkeit in Bezug auf der Erbringung von Referenzen in Hinsicht technischer Leistungsfähigkeit, weisen wir auf unsere zuvor genannte Darstellung hin, erlauben uns jedoch anzumerken, dass es sich bei dem Leistungsempfänger MA 34 Gruppe Infrastrukturdienste zwar teilweise um öffentliche Amtsgebäude handelt, jedoch in großen Teilen dieser Gebäude Dienstwohnungen bzw. Dachgeschosswohnungen vorhanden sind. Wir erlauben uns darauf aufmerksam zu machen, dass bei Erstellung des Gewerkes Heizung-Lüftung-Sanitär in Bezug auf die technische Komplexität der Haustechnik dies gleichwertig bzw. höherwertig als die vorgegebenen Strukturen in der Leistungsbeschreibung, tituliert als „Bewohnte mehrgeschossige Wohnhausanlagen" anzusehen ist und diesbezüglich die Mindestkriterien in Bezugnahme auf vorgenannte Darstellung, mehr als erfüllt gelten sollten. Auf jeden Fall handelt es sich bei diesen Referenzobjekten um Objekte mit vergleichbarere Bauleistung.
Wir erlauben uns jedoch auf die, vorab erklärte Darstellung, hinzuweisen, dass die Referenzlisten vom 27. August 2007, versehen mit den erforderlichen Kommunikationsdaten gemäß § 75 Abs. 2 und 3 BVergG 2006 sowie Vergabeverfahrensbestimmungen, Gültigkeit haben.Wir erlauben uns jedoch auf die, vorab erklärte Darstellung, hinzuweisen, dass die Referenzlisten vom 27. August 2007, versehen mit den erforderlichen Kommunikationsdaten gemäß Paragraph 75, Absatz 2 und 3 BVergG 2006 sowie Vergabeverfahrensbestimmungen, Gültigkeit haben.
Ad Ihrer Feststellung der Darstellung und der von Ihnen gewünschten Nachvollziehbarkeit von gegebenen Referenzen und deren „Juristierungen" gemäß unserem Schreiben vom 27. August 2007 erlauben wir uns nachstehend darzustellen.
Aufklärungsdarstellung zur vorgenannter Problematik in Bezugnahme der vorgenannten „Justierungsdarstellungen" von Nachweissummen zur Erlangung des Rahmenvertrages LV\WWDT\HAT-BEZ-1-23-GAWA-LTV
Generell erlauben wir uns festzuhalten, dass die von uns zum Zeitpunkt der Angebotslegung dargestellte Nachweissumme, gemäß technischen Eignungskriterien in der Höhe von € .......... nicht von Nöten war und zur Erlangung des Auftrages eine Referenznachweissumme von € 12.520.000,-- erforderlich ist.
Die „Juristierung" der Nachweissummen der von Ihnen kritisierten Gruppe „diverse Privatkunden" etc. wurde wie nachstehend Beispielhaft durchgeführt und ergab auf Grund der Komplexität eine Veränderung von Nachweissummen anderer betreffender Leistungsempfänger.
Des weiteren ergab der Umstand der nicht erforderlichen Leistungsnachweissummen, ebenfalls eine darzustellende Situation dar.
Beispieldarstellung:
Diese betrifft in der Umsatzdarstellung nur die Gruppen „diverse Privatkunden", stellt jedoch in der nachstehenden Überleitung den Einfluss auf diverse andere Leistungsempfänger dar.
„Diverse Privatkunden" – Umsatz 2004
(Umsatzzahlen aus Gründen der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen nicht wiedergegeben)
Vorstehend angeführte Beispiele sind in der Art und Weise äquivalent allen den, betreffend der Beilage nachvollziehbaren Zuordnungen, anzuwenden. Vorgenannte Darstellung erfüllt den Charakter einer Offenbarlegung der erforderlichen Informationen in Bezugnahme auf die „Juristierungsdarstellung"
„Diverse Privatkunden" – Umsatz 2005 - € 1.048.000,-- (Umsatzzahlen aus Gründen der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen nicht wiedergegeben)
Vorstehend angeführte Beispiele sind in der Art und Weise äquivalent allen den, betreffend der Beilage nachvollziehbaren Zuordnungen, anzuwenden. Vorgenannte Darstellung erfüllt den Charakter einer Offenbarlegung der erforderlichen Information in Bezugnahme auf die „Juristierungsdarstellung".
„Diverse Privatkunden" – Umsatz 2006
(Umsatzzahlen aus Gründen der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen nicht wiedergegeben)
Vorstehend angeführte Beispiele sind in der Art und Weise äquivalent allen den, betreffend der Beilagen nachvollziehbaren Zuordnungen, anzuwenden. Vorgenannte Darstellung erfüllt den Charakter einer Offenbarlegung der erforderlichen Information in Bezugnahme auf die „Justierungsdarstellung".
Ad ihrer Feststellung der Darstellung der Nachweislisten für erbrachte Einzelleistungen gemäß § 75 Abs. 2 und 3 BVergG 2006 und Ihrer Aufforderung diese in der ihrer Formdarstellung, gemäß Ihrem Schreiben vom 11. September 2007, zu erfüllen, legen wir in der Beilage eine Gesamtreferenznachweisliste der Jahre 2004, 2005 und 2006 mit einer Gesamtnachweissumme von € bei.Ad ihrer Feststellung der Darstellung der Nachweislisten für erbrachte Einzelleistungen gemäß Paragraph 75, Absatz 2 und 3 BVergG 2006 und Ihrer Aufforderung diese in der ihrer Formdarstellung, gemäß Ihrem Schreiben vom 11. September 2007, zu erfüllen, legen wir in der Beilage eine Gesamtreferenznachweisliste der Jahre 2004, 2005 und 2006 mit einer Gesamtnachweissumme von € bei.
Diese Nachweislisten weisen eine Gesamtseitenanzahl von ca. 329 Seiten auf. Die Darstellung der Nachweislisten erfolgte in Formdarstellung gemäß Ihrem Schreiben vom 11. September 2007 sowie den Verfahrensbestimmungen sowie dem § 75 Abs. 2 und 3 BVergG 2006.Diese Nachweislisten weisen eine Gesamtseitenanzahl von ca. 329 Seiten auf. Die Darstellung der Nachweislisten erfolgte in Formdarstellung gemäß Ihrem Schreiben vom 11. September 2007 sowie den Verfahrensbestimmungen sowie dem Paragraph 75, Absatz 2 und 3 BVergG 2006.
Als Legendendarstellung, der von uns gewählten Form der Bereiche, welche mit dem Vermerk „x" ausgeführt worden sind, stellen wir diese Leistungsdarstellungen und der erforderlichen Leistungsorte, als Allgemeinbereiche von Gebäudeteilen (z.B. Kellergeschoss, Stiegenhaus, Gänge, etc.) in bewohnten mehrgeschossigen Wohnhausanlagen, dar.
Ad Ihrer Möglichkeit der Aufforderung Ihrerseits der Prüfung der von uns erbrachten Referenzen durch stichprobenartigen Nachweis und deren erforderlichen Vorlage von Rechnungen und Zahlungseingängen, unsererseits, stehen wir jederzeit gerne zur Verfügung.
Zur Darstellung unseres Unternehmens erlauben wir uns, Ihnen mitzuteilen, dass in den erforderlichen Referenzjahren 2004, 2005 und 2006 wir eine bilanzierte Gesamtleistungsumsatzsumme von ca. € verbuchen.
Unser Unternehmen ist seit Jahrzehnten im Wohnungs- bzw. Wohnungsbau des Gewerkes Heizung Lüftung Sanitär tätig. Insbesondere erlauben wir uns, auf unsere erfolgreiche und langjährige Tätigkeit im Auftrag der Stadt Wien, Wiener Wohnen, MA 34, sowie diverse Magistratsabteilungen, hinzuweisen.
Zu unseren Gunsten erlauben wir uns mit dem Vermerk zu verbleiben, dass die Erbringung von Referenzlisten in Formvollendung gemäß Ihrer Aufforderung bei einer Gesamtdatensatzzahl und der damit verbundenen Leistungserbringung von ca. 10.000 Einzeldarstellungen der Jahre 2004, 2005 und 2006, einen erheblichen bürokratischen und internen Vorgang darstellte.
-- Diesbezüglich erlauben wir uns nochmals höflichst darauf hinzuweisen, dass die beigelegten Referenzangaben gemäß ihren angeführten Beispiel in der gewünschten Formvollendung, dargestellt worden sind.
Wir erlauben uns, Ihnen höflichst mitzuteilen, dass wir jederzeit und gerne zu Aufklärungsgesprächen gemäß § 127 BVergG betreffend Erläuterungen und Klärung offener Fragen zu Verfügung stehen.Wir erlauben uns, Ihnen höflichst mitzuteilen, dass wir jederzeit und gerne zu Aufklärungsgesprächen gemäß Paragraph 127, BVergG betreffend Erläuterungen und Klärung offener Fragen zu Verfügung stehen.
Abschließend verbleiben wir, in der Hoffnung stehend, Ihnen mit vorgenannten Unterlagen positiv gedient zu haben und verweisen nochmalig höflich darauf, dass wir
voll und ganz erbracht haben und bitten um Erteilung des Zuschlages für die von uns angebotenen Gebietseinheiten.
Für eventuelle Rückfragen bzw. für ein aufklärendes Gespräch, steht Ihnen Hr. ***, unter der Tel.: *** oder ***, gerne jederzeit zur Verfügung."
Diesem Schreiben waren angeschlossen Referenzlisten für die Jahre 2004, 2005 und 2006, die bis ins Detail ausgefüllt waren und teilweise Einzelaufträge mit Auftragssummen von EUR 32,-- ausweisen. Die Referenzlisten sind jeweils geteilt in einen Teil 1 und Teil 2, wobei insgesamt Referenzlisten bezeichnet als Teil 1 mit 212 Seiten, im als Teil 2 bezeichnet mit 117 Seiten vorgelegt wurden.
Im Anschluss daran hat die Antragsgegnerin im September und Oktober einzelne Referenzen auf ihre Richtigkeit überprüft (diesbezüglich liegen Aktenvermerke und Auskünfte in den Vergabeakten).
Am 23.10.2007 hat die Antragsgegnerin das Ergebnis der Referenzprüfungen in einem Aktenvermerk festgehalten. Darin wird unter anderem ausgeführt, dass auch nach der dritten Aufforderung die seitens der Antragstellerin bekannt gegebene Referenzsumme falsch ist. Als Ergebnis der Überprüfungen der Referenzen können nur solche in Höhe von EUR 12,392.378,05 anerkannt werden. Im Einzelnen wurden nicht anerkannt die Referenzen „***-BaugmbH über EUR 201.000,-- Arch. DI *** über EUR 36.500,--, *** (EUR 97.870,89), *** über EUR 247,50, .*** und *** über zusammen EUR 78.008,--, *** EUR 201,80, *** über EUR 6,854,80 und Hausverwaltung *** über EUR 174.408,19."
Zur Referenz *** Bau wurde festgehalten, „dass der Referenznachweis nicht im bedungenen Zeitraum erfolgte". Zur nicht anerkannten Referenz Arch. DI *** wird festgehalten, dass diese Leistungen nicht in einer bewohnten und mehrgeschossigen Wohnhausanlage erbracht wurden. Die Referenz Hausverwaltung *** für die Jahre 2004 bis 2006 wurde mit der Begründung nicht anerkannt, dass es der Antragsgegnerin nicht möglich war „unter der vom Bieter angegebenen Tel.Nr.................. eine Verbindung" herzustellen (kein Anschluss). Im elektronischen Telefonbuch wurde eine „Firma wie vom Bieter bekannt gegeben" nicht gefunden. Eine Bewertung dieser Referenz ist daher nicht möglich gewesen. Aus den Vergabeakten ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin diesbezüglich Vorhalte gemacht oder sie um Auskunft ersucht hat.
Zur Prüfung der Referenzen der Hausverwaltung *** wird im Amtsvermerk ausgeführt, dass von den angegebenen 52 Referenzobjekten insgesamt nur 25 Objekte bewohnte, mehrgeschossige Wohnhausanlagen sind. Die restlichen Projekte seien vom Referenzgeber als nicht bewohnte, mehrgeschossige Wohnhausanlagen gekennzeichnet worden bzw. habe dieser keine Auskunft erteilen können. Im Amtsvermerk wird abschließend festgehalten, dass es der Antragstellerin nicht gelungen sei, im Hinblick auf die Gesamtreferenzsumme den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zu erbringen, das Angebot sei daher auszuscheiden.
Nicht anerkannt wurden von der Antragsgegnerin vor allem die Referenzen über Leistungen im Bereich der MA 34, Gruppe Infrastrukturdienste sowie die Leistungen im Zusammenhang mit den Arbeiten im Hotel *** in ***.
Mit Schreiben vom 21.12.2007, der Antragstellerin am gleichen Tage zugekommen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt zu beabsichtigen, deren Angebot für alle Gebietseinheiten auszuscheiden. Als Gründe wurden dafür angegeben, dass die genannten Referenzsummen falsch seien, die bekannt gegebenen Referenzen teilweise nicht den Formalerfordernissen entsprechen würden, weil Leistungen nicht in den Jahren 2004, 2005 oder 2006 ordnungsgemäß abgeschlossen und abgenommen wurden, einige Leistungen nicht in bewohnten mehrgeschossigen Wohnhausanlagen erbracht wurden und in mehreren Fällen Leistungszeitraum sowie Kontaktmöglichkeiten nicht oder falsch angegeben wurden. Bei der stichprobenartigen Prüfung der Referenzen der Antragstellerin konnten daher solche über EUR 596.091,18 nicht anerkannt werden, womit die geforderte Mindesthöhe für die Referenzprojekte nicht erreicht werde. Überdies habe sich die Antragstellerin bei der Erteilung von Auskünften „betreffend die technische Leistungsfähigkeit in erheblichem Maße falscher Erklärungen schuldig gemacht oder diese nicht erteilt". Die in der letzten Aufklärung der Antragstellerin enthaltenen (neuerlich) falschen Angaben zu Referenzen würden einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Welche Referenzen im Detail nicht anerkannt wurden und bzgl. welcher Referenzen falsche oder unvollständige Auskünfte erteilt wurden, wird in diesem Schreiben nicht ausgeführt.
Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 20.2.2008 von den oben genannten strittigen Referenzen zusätzlich anerkannt Referenzen *** über EUR 47.087,56 und der Hausverwaltung *** über EUR 97.870,89 (Beilage 11 zum Schriftsatz vom 20.2.2008).
Zur Referenz „*** BaugmbH" steht auf Grund der Angaben des als Zeugen vernommenen Bauleiters Ing. *** fest, dass die Antragstellerin im Zuge der Arbeiten am Objekt *** bei der Sanierung des Altbestandes entsprechende Leistungen über einen Betrag von EUR 201.000,-- im Jahre 2006 ordnungsgemäß erbracht hat. Die Arbeiten wurden auch im Jahre 2006 abgerechnet und vom Generalunternehmer *** BaugmbH übernommen. In weiterer Folge hat die Antragstellerin weitere Leistungen im Jahre 2007 beim Dachbodenausbau erbracht, die auch in der ersten Hälfte 2007 abgerechnet und abgenommen wurden. Die Übergabe des gesamten Projektes (Sanierung des Altbestandes und Dachbodenausbau) an den Bauherrn ist im Jahre 2007 erfolgt.
Außer den drei schriftlichen Aufklärungsersuchen der Antragsgegnerin findet sich im Akt kein Hinweis darauf, dass die Antragsgegnerin etwa Aufklärungsgespräche zu einzelnen, fraglichen Referenzen geführt oder zu solchen Gesprächen eingeladen hätte. Über Aufforderung der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin die Bindefrist ihres Angebotes zuletzt bis 15.1.2008 verlängert. Im Zuge des ab 3.1.2008 geführten Nachprüfungsverfahrens hat die Antragsgegnerin weitere, von der Antragstellerin angeführte Referenzen geprüft und solche, wie sich aus ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 13.3.2008 ergibt, teilweise nicht anerkannt.
Ausgehend vom Vorbringen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 20.2.2008 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 21.2.2008 wurde von ihr bis zu diesem Zeitpunkt eine Gesamtreferenzsumme von EUR 12,507.298,93 anerkannt. Die nach den Ausschreibungsbedingungen benötigte Gesamtreferenzsumme beträgt EUR 12,520.000,--. Unter Berücksichtigung der Referenzsumme *** BaugmbH über EUR 201.000,-- überschreitet damit die Antragstellerin die geforderte Gesamtreferenzsumme eindeutig.
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung ist am 3.1.2008 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Verständigung der Antragsgegnerin von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist ebenso nachgewiesen, wie die Entrichtung der Pauschalgebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich.
Zu diesen Feststellungen gelangte der Senat auf Grund des Inhaltes der (vollständig?) vorgelegten Vergabeakten sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlungen vom 21.2.2008.
Außer den in der Mappe 8 der Vergabeakten erliegenden Aktenvermerke und Auskünfte von Auftraggebern war den Vergabeakten nicht zu entnehmen, ob die Antragsgegnerin wie von ihr im Schriftsatz vom 21.1.2008 Punkt 2.4f vorgebracht, tatsächliche, alle immerhin sehr zahlreichen Referenzen (mehrere tausend Einzelreferenzen) auch tatsächlich geprüft hat. Dass dies nicht geschehen sein dürfte, ergibt sich aus ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 13.3.2008, wo sie angab, dass sie zu diesem Zeitpunkt „von einer nachgewiesenen und anerkannten Referenzsumme von EUR 12,058.970,69 ausgehe". Die Differenzen in den anerkannten Referenzsummen seien darauf zurück zu führen, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren verschiedene Angaben gemacht habe, die überprüft wurden und sich teilweise als unrichtig herausgestellt hätten. Dazu kämen noch die Ergebnisse von Referenzprüfungen, die vor dem 21.12.2007 nicht durchgeführt worden sind (Protokoll Seite 5). Ungeachtet dieses ergänzenden Vorbringens ist der Senat bei seinen Feststellungen davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin ihrer Ausscheidungsentscheidung eine anzuerkennende Referenzsumme von EUR 12,392.378,05 zu Grunde gelegt hat. Auf Grund der Aussagen des Zeugen Ing. *** war als erwiesen anzunehmen, dass die Antragstellerin im Zuge von Sanierungsarbeiten am Objekt *** Leistungen im Wert von EUR 201.000,-- im Auftrag des mit der Sanierung beauftragten Generalunternehmers *** BaugmbH erbracht hat und diese Leistungen auch im Jahre 2006 abgerechnet und übernommen worden sind. Das diesbezügliche Vorbringen der Antragsgegnerin, eine derartige Annahme sei auf Grund ihrer Nachforschungen nicht berechtigt, hält der Senat auf Grund auch der von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Beilagen als widerlegt. Aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Bestätigung der Magistratsabteilung 31 – Wasserwerke vom 27.2.2008 ist für den Standpunkt der Antragsgegnerin nichts zu gewinnen, weil sich daraus lediglich ergibt, dass die Verstärkung der straßenseitigen Wasserleitung für das Objekt 1030 Wien, *** am 9.5.2007 durchgeführt wurde und im 2. Absatz dieses Schreibens ausdrücklich bestätigt wird, dass das „vorgenannte Objekt eine durchgehende Wasserversorgung im Jahr 2006 sowie 2007 aufwies". Auch die von der Antragsgegnerin in Kopie vorgelegten Installationsanzeigen sowie das Schreiben vom 31.5.2007 von Wien Energie-Gasnetz besagen im Ergebnis nichts anderes, als dass ein gültiger Rauchfangbefund für Heizthermen noch nicht vorlag. Ein Hinweis darauf, dass die Gasversorgung im Jahre 2006 in diesem Haus nicht erfolgt wäre, kann daraus nicht abgeleitet werden. Die Erklärung der Antragstellerin, dass die Arbeiten bereits im Jahre 2006 durchgeführt und abgenommen wurden sind, daher unbedenklich. Ebenso ihre Erklärung, die Angaben der Hausinhabung, die Leistungen des Generalunternehmers *** BaugmbH seien erst im Jahre 2007 übernommen worden, würden sich vor allem auf die Fertigstellung des gesamten Projektes beziehen, scheint durchaus glaubwürdig und schlüssig, zumal die Antragstellerin nicht in einem Vertragsverhältnis zur Hausinhabung sondern nur zum Generalunternehmer gestanden ist. Die Vermutungen, die seitens der Antragsgegnerin und der Teilnahmeberechtigten in Bezug auf die „glatte Teilrechnungssumme von EUR 201.000,--„ geäußert wurden, hält der Senat nicht für stichhältig.
In seiner rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes hat der Senat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss eines Rahmenvertrages über die Durchführung von Gas-, Wasser- und Heizungsinstallationsarbeiten bezüglich der im Spruch genannten Gebietseinheiten. Nach den Ausschreibungsunterlagen soll der Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip erteilt werden. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2006 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich unstrittig um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Sie führt ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss eines Rahmenvertrages über die Durchführung von Gas-, Wasser- und Heizungsinstallationsarbeiten bezüglich der im Spruch genannten Gebietseinheiten. Nach den Ausschreibungsunterlagen soll der Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip erteilt werden. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2006 zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Abs. 1 WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidungsentscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des § 25 Abs. 1 WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 lit. a sublit aa BVergG 2006. Die Entrichtung der nach § 18 WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, WVRG 2007 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit begehren, sofern ihm oder ihr durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat sowohl die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidungsentscheidung als auch den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht im Sinne des Paragraph 25, Absatz eins, WVRG 2007 nachgekommen. Ihr Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006. Die Entrichtung der nach Paragraph 18, WVRG 2007 geforderten Gebühren für ein Verfahren im Oberschwellenbereich ist nachgewiesen. Der Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 23, Absatz eins, WVRG 2007, wie bereits vor Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung festgestellt wurde.
Zunächst war der von der bezüglich des Vergabeverfahrens betreffend das KD 10 teilnahmeberechtigten ARGE KD 10 erhobene Einwand, der Antragstellerin würde es an der Antragslegitimation fehlen, da diese nicht im Sinne der Aufforderung der Antragsgegnerin die Bindefrist ihres Angebotes verlängert hätte, zu prüfen. Das Ende der Angebotsfrist war, nach mehrfachen, ordnungsgemäß kundgemachten Berichtigungen (14.3.2007, 28.3.2007, 7.5.2007 und 11.5.2007) letztlich der 25.5.2007, 9.00 Uhr. Die Zuschlagsfrist hat sieben Monate betragen (Punkt 2.23 der Ausschreibungsunterlagen). Mit Schreiben vom 12.12.2007 hat die Antragsgegnerin die Bieter im Vergabeverfahren um eine Verlängerung der „Zuschlagsfrist um weitere drei Monate" ersucht. Auf Grund dieses Ersuchens hat die Antragstellerin die Bindungsfrist ihres Angebotes bis 15.1.2008 verlängert. Darin erblickt die Teilnahmeberechtigte ein einseitiges Abgehen der Antragstellerin von einer Festlegung der Antragsgegnerin, weil die Bindungsfrist eben nicht, wie gefordert, für drei Monate verlängert wurde.
Gemäß § 112 Abs. 2 BVergG 2006 kann über Ersuchen eines Auftraggebers ein Bieter die Bindungswirkung seines Angebotes erstrecken. Bei diesen Ersuchen handelt es sich nicht um eine Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen, weshalb in der Erklärung der Antragstellerin, die Bindungswirkung ihres Angebotes „bis 15.1.2008" zu verlängern, kein unzulässiges Abgehen von Ausschreibungsbedingungen erblickt werden kann. Da die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 21.12.2007, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, von dieser am 3.1.2008, also innerhalb der verlängerten Bindungsfrist des Angebotes, angefochten wurde, kommt die Bestimmung des § 112 Abs. 4 BVergG 2006 zum tragen. Damit liegt nach wie vor ein zuschlagsfähiges Angebot der Antragstellerin vor, weshalb auch ihre Antragslegitimation nicht zu bezweifeln ist.Gemäß Paragraph 112, Absatz 2, BVergG 2006 kann über Ersuchen eines Auftraggebers ein Bieter die Bindungswirkung seines Angebotes erstrecken. Bei diesen Ersuchen handelt es sich nicht um eine Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen, weshalb in der Erklärung der Antragstellerin, die Bindungswirkung ihres Angebotes „bis 15.1.2008" zu verlängern, kein unzulässiges Abgehen von Ausschreibungsbedingungen erblickt werden kann. Da die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 21.12.2007, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, von dieser am 3.1.2008, also innerhalb der verlängerten Bindungsfrist des Angebotes, angefochten wurde, kommt die Bestimmung des Paragraph 112, Absatz 4, BVergG 2006 zum tragen. Damit liegt nach wie vor ein zuschlagsfähiges Angebot der Antragstellerin vor, weshalb auch ihre Antragslegitimation nicht zu bezweifeln ist.
Die Antragstellerin hat vorgebracht, die Ausscheidungsentscheidung wäre mangelhaft, da an diese Verständigung der gleiche Maßstab hinsichtlich der Konkretisierung der Begründung der Entscheidung angelegt werden müsse, wie sie in § 131 Satz 3 BVergG 2006 festgelegt wäre. Der Pauschalvorwurf, die Gesamtreferenzsumme sei falsch, entspreche daher nicht einer dem Konkretisierungsgebot entsprechenden Begründung.Die Antragstellerin hat vorgebracht, die Ausscheidungsentscheidung wäre mangelhaft, da an diese Verständigung der gleiche Maßstab hinsichtlich der Konkretisierung der Begründung der Entscheidung angelegt werden müsse, wie sie in Paragraph 131, Satz 3 BVergG 2006 festgelegt wäre. Der Pauschalvorwurf, die Gesamtreferenzsumme sei falsch, entspreche daher nicht einer dem Konkretisierungsgebot entsprechenden Begründung.
Nach § 129 Abs. 3 BVergG 2006 hat der Aufraggeber den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes und der Angabe des Grundes nachweislich zu verständigen. Diesen Anforderungen entspricht die Ausscheidungsentscheidung vom 21.12.2007 in der das Ergebnis der Referenzprüfung in fünf Punkten dargestellt wird. Eine weitergehende, detaillierte Darstellung, wie sie die Antragstellerin unter Verweis auf § 131 BVergG 2006 wünscht, kann der Bestimmung des § 129 Abs. 3 BVergG 2006 nicht entnommen werden, sie ist aber auch aus der Bestimmung des § 131 BVergG 2006 nicht ableitbar. Der Senat erachtet daher die im Schreiben vom 21.2.2007 mitgeteilten Gründe für das Ausscheiden als ausreichend.Nach Paragraph 129, Absatz 3, BVergG 2006 hat der Aufraggeber den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes und der Angabe des Grundes nachweislich zu verständigen. Diesen Anforderungen entspricht die Ausscheidungsentscheidung vom 21.12.2007 in der das Ergebnis der Referenzprüfung in fünf Punkten dargestellt wird. Eine weitergehende, detaillierte Darstellung, wie sie die Antragstellerin unter Verweis auf Paragraph 131, BVergG 2006 wünscht, kann der Bestimmung des Paragraph 129, Absatz 3, BVergG 2006 nicht entnommen werden, sie ist aber auch aus der Bestimmung des Paragraph 131, BVergG 2006 nicht ableitbar. Der Senat erachtet daher die im Schreiben vom 21.2.2007 mitgeteilten Gründe für das Ausscheiden als ausreichend.
Die Antragsgegnerin hat die für sieben Gebietseinheiten gelegten Angebote der Antragstellerin im Wesentlichen mit der Begründung ausgeschieden, dass sie die nach Punkt 2.10 lit. e der Ausschreibungsunterlagen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit erforderlichen Referenzen der letzten 3 Jahre im Ausmaß von EUR 12.520.000,-- nicht nachweisen habe können.Die Antragsgegnerin hat die für sieben Gebietseinheiten gelegten Angebote der Antragstellerin im Wesentlichen mit der Begründung ausgeschieden, dass sie die nach Punkt 2.10 Litera e, der Ausschreibungsunterlagen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit erforderlichen Referenzen der letzten 3 Jahre im Ausmaß von EUR 12.520.000,-- nicht nachweisen habe können.
Nach den mangels Anfechtung bestandfest gewordenen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen hatte die Antragstellerin den Nachweis zu erbringen, Referenzen im geforderten Gesamtausmaß über Leistungen in bewohnten, mehrgeschossigen Wohnhausanlagen zu erbringen. Nun hat die Antragstellerin zunächst Referenzen über Leistungen angegeben, die sie in von der MA 34, Gruppe Infrastruktur, verwalteten Objekten sowie bei der Sanierung des Hotels *** in Wien 1 erbracht hat. Dabei hat es sich um Referenzsummen betreffend Leistungen für die MA 34 in der Höhe von EUR 562.100,--, betreffend das Hotel *** von EUR 480.087,38 gehandelt. Es mag dahingestellt bleiben, ob diese Leistungen nicht jenen Leistungen, wie sie bei Umschreibung der Referenzen festgelegt wurden, sachlich entsprechen (vgl. § 70 Abs. 2 BVergG 2006), weil die diesbezüglichen Festlegungen nicht innerhalb der Frist des § 24 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 angefochten und damit bestandfest geworden sind. In der Folge hat die Antragstellerin diese Leistungen, zwar bei Aufrechterhaltung ihres Rechtsstandpunktes, ohnedies nicht mehr als Referenzen geltend gemacht.Nach den mangels Anfechtung bestandfest gewordenen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen hatte die Antragstellerin den Nachweis zu erbringen, Referenzen im geforderten Gesamtausmaß über Leistungen in bewohnten, mehrgeschossigen Wohnhausanlagen zu erbringen. Nun hat die Antragstellerin zunächst Referenzen über Leistungen angegeben, die sie in von der MA 34, Gruppe Infrastruktur, verwalteten Objekten sowie bei der Sanierung des Hotels *** in Wien 1 erbracht hat. Dabei hat es sich um Referenzsummen betreffend Leistungen für die MA 34 in der Höhe von EUR 562.100,--, betreffend das Hotel *** von EUR 480.087,38 gehandelt. Es mag dahingestellt bleiben, ob diese Leistungen nicht jenen Leistungen, wie sie bei Umschreibung der Referenzen festgelegt wurden, sachlich entsprechen vergleiche Paragraph 70, Absatz 2, BVergG 2006), weil die diesbezüglichen Festlegungen nicht innerhalb der Frist des Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 angefochten und damit bestandfest geworden sind. In der Folge hat die Antragstellerin diese Leistungen, zwar bei Aufrechterhaltung ihres Rechtsstandpunktes, ohnedies nicht mehr als Referenzen geltend gemacht.
Nach Punkt 2.10 lit. a Allgemeines der Ausschreibungsunterlagen ist der Standpunkt der Antragsgegnerin richtig, dass jeder Bieter für jedes angebotene Los und insgesamt für die Summe der von ihm angebotenen Lose die erforderlichen Referenznachweise zu erbringen hat. Im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin für insgesamt sieben Gebietseinheiten (Lose) Anbote gelegt hat, hatte sie gegenständlich unstrittig eine Gesamtreferenzsumme von Euro 12.520.000,-- nachzuweisen. Wenn daher die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang die Ansicht vertritt, sollte ein Bieter die geforderte Gesamtreferenzsumme für mehrere von ihm angebotene Lose nicht nachweisen können, wären alle Angebote für alle Lose auszuscheiden, findet dies Deckung in den Ausschreibungsbestimmungen.Nach Punkt 2.10 Litera a, Allgemeines der Ausschreibungsunterlagen ist der Standpunkt der Antragsgegnerin richtig, dass jeder Bieter für jedes angebotene Los und insgesamt für die Summe der von ihm angebotenen Lose die erforderlichen Referenznachweise zu erbringen hat. Im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin für insgesamt sieben Gebietseinheiten (Lose) Anbote gelegt hat, hatte sie gegenständlich unstrittig eine Gesamtreferenzsumme von Euro 12.520.000,-- nachzuweisen. Wenn daher die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang die Ansicht vertritt, sollte ein Bieter die geforderte Gesamtreferenzsumme für mehrere von ihm angebotene Lose nicht nachweisen können, wären alle Angebote für alle Lose auszuscheiden, findet dies Deckung in den Ausschreibungsbestimmungen.
Das Verfahren hat ergeben, dass die Antragsgegnerin im Zuge der teilweisen Prüfung der von der Antragstellerin gelegten Referenzen im Zeitpunkt ihrer Ausscheidungsentscheidung von anerkannten, den Ausschreibungsbestimmungen entsprechenden Referenzen von zusammen Euro 12.392.378,05 ausgegangen ist. Damit hat die Antragstellerin die erforderliche Referenzsumme von Euro 12.520.000,-- um Euro 127.621,95 verfehlt. Den Vergabeakten ist nicht mit Eindeutigkeit zu entnehmen, welche Referenzen konkret von der Antragsgegnerin nicht anerkannt wurden. Dass die Antragsgegnerin offenbar tatsächlich nicht alle rund 10000 angeführten Referenzen überprüft hat, ergibt sich aus ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 13.3.2008, wonach sie „bei der Referenzprüfung so vorgegangen (sei), dass wir die großvolumigen Referenzen geprüft haben und zwar in jenem Ausmaß, die erforderlich war, um die benötigte Referenzsummen zu erreichen" (Protokoll Seite 3).
Wenn auch verständlich ist, dass die Prüfung der zahlreichen Referenzen der Antragstellerin mit einem nicht unbeträchtlichen Zeit- und Arbeitsaufwand verbunden sein mag, wäre die Antragsgegnerin dennoch dazu verpflichtet gewesen, selbst kleinste Referenzen (etwa über Euro 30,--) einer Überprüfung zu unterziehen, zumal sie die von der Antragstellerin nach § 75 Abs. 2 BVergG 2006 zulässigerweise abgegebene Erklärung zur technischen Leistungsfähigkeit offenbar nicht anerkannt hat. In diesem Zusammenhang hat es die Antragsgegnerin aber auch zu vertreten, dass sie bei der Festlegung der erforderlichen Referenzen betragsmäßige Beschränkungen der einzelnen Referenzsummen nach unten nicht vorgesehen hat, sodass die Bieter in der Lage waren, jeden, auch kleinsten Auftrag als Referenz anzuführen.Wenn auch verständlich ist, dass die Prüfung der zahlreichen Referenzen der Antragstellerin mit einem nicht unbeträchtlichen Zeit- und Arbeitsaufwand verbunden sein mag, wäre die Antragsgegnerin dennoch dazu verpflichtet gewesen, selbst kleinste Referenzen (etwa über Euro 30,--) einer Überprüfung zu unterziehen, zumal sie die von der Antragstellerin nach Paragraph 75, Absatz 2, BVergG 2006 zulässigerweise abgegebene Erklärung zur technischen Leistungsfähigkeit offenbar nicht anerkannt hat. In diesem Zusammenhang hat es die Antragsgegnerin aber auch zu vertreten, dass sie bei der Festlegung der erforderlichen Referenzen betragsmäßige Beschränkungen der einzelnen Referenzsummen nach unten nicht vorgesehen hat, sodass die Bieter in der Lage waren, jeden, auch kleinsten Auftrag als Referenz anzuführen.
Im Schriftsatz vom 21.1.2008 (Punkt 2.4 lit. f) hat die Antragsgegnerin vorgebracht, die von der Antragstellerin genannten Referenzprojekte „im Einzelnen geprüft" zu haben. Dies ist nach dem Inhalt der Vergabeakten nicht als erwiesen anzusehen. Weiters ergibt sich aus dem Verhalten der Antragsgegnerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens, dass die von ihr behauptete umfängliche Referenzprüfung noch nicht abschließend durchgeführt worden sein dürfte. In der mündlichen Verhandlung vom 13.3.2008 hat die Antragsgegnerin vorgebracht, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 21.2.2008 bezüglich der zum 21.12.2007 anerkannten Referenzsumme eine weitere Referenzsumme aus den Referenzen der *** von Euro 47.087,56 anzuerkennen, sodass sich zu diesem Zeitpunkt die anerkannte Referenzsumme auf Euro 12.439.465,61 belaufen hat. Im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 13.3.2008 hat die Antragsgegnerin erklärt nunmehr von einer „nachgewiesenen und anerkannten Referenzsumme von Euro 12.058.970,69" auszugehen, wobei die Differenz in den anerkannten Referenzsummen darauf zurückzuführen sei, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren verschiedene Angaben gemacht hat, die von der Antragsgegnerin überprüft wurden und sich teilweise als unrichtig herausgestellt hätten. „Dazu kommen noch die Ergebnisse von Referenzprüfungen, die wir vor dem 21.12.2007 nicht geprüft haben" (Protokoll Seite 5). Damit hat die Antragsgegnerin zu erkennen gegeben, dass entgegen ihrem ursprünglichen Vorbringen eine eingehende Prüfung aller Referenzen, die von der Antragstellerin angeführt worden sind, nicht erfolgt ist und sie die Prüfung aller Referenzen noch nicht abgeschlossen hat. In diesem Zusammenhang erachtet es der Senat als unzulässig, im Zuge des Nachprüfungsverfahrens weitere Referenzprüfungen vorzunehmen und deren Ergebnis zur Begründung der Ausscheidungsentscheidung „nachzuschießen", weil gegenständlich nur zu prüfen ist, ob die Antragsgegnerin mit ihrer Ausscheidungsentscheidung vom 21.12.2007 gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen hat. Stichtag für die Prüfung ist damit die Sachlage, wie sie sich zum 21.12.2007 ergeben hat.Im Schriftsatz vom 21.1.2008 (Punkt 2.4 Litera f,) hat die Antragsgegnerin vorgebracht, die von der Antragstellerin genannten Referenzprojekte „im Einzelnen geprüft" zu haben. Dies ist nach dem Inhalt der Vergabeakten nicht als erwiesen anzusehen. Weiters ergibt sich aus dem Verhalten der Antragsgegnerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens, dass die von ihr behauptete umfängliche Referenzprüfung noch nicht abschließend durchgeführt worden sein dürfte. In der mündlichen Verhandlung vom 13.3.2008 hat die Antragsgegnerin vorgebracht, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 21.2.2008 bezüglich der zum 21.12.2007 anerkannten Referenzsumme eine weitere Referenzsumme aus den Referenzen der *** von Euro 47.087,56 anzuerkennen, sodass sich zu diesem Zeitpunkt die anerkannte Referenzsumme auf Euro 12.439.465,61 belaufen hat. Im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 13.3.2008 hat die Antragsgegnerin erklärt nunmehr von einer „nachgewiesenen und anerkannten Referenzsumme von Euro 12.058.970,69" auszugehen, wobei die Differenz in den anerkannten Referenzsummen darauf zurückzuführen sei, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren verschiedene Angaben gemacht hat, die von der Antragsgegnerin überprüft wurden und sich teilweise als unrichtig herausgestellt hätten. „Dazu kommen noch die Ergebnisse von Referenzprüfungen, die wir vor dem 21.12.2007 nicht geprüft haben" (Protokoll Seite 5). Damit hat die Antragsgegnerin zu erkennen gegeben, dass entgegen ihrem ursprünglichen Vorbringen eine eingehende Prüfung aller Referenzen, die von der Antragstellerin angeführt worden sind, nicht erfolgt ist und sie die Prüfung aller Referenzen noch nicht abgeschlossen hat. In diesem Zusammenhang erachtet es der Senat als unzulässig, im Zuge des Nachprüfungsverfahrens weitere Referenzprüfungen vorzunehmen und deren Ergebnis zur Begründung der Ausscheidungsentscheidung „nachzuschießen", weil gegenständlich nur zu prüfen ist, ob die Antragsgegnerin mit ihrer Ausscheidungsentscheidung vom 21.12.2007 gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoßen hat. Stichtag für die Prüfung ist damit die Sachlage, wie sie sich zum 21.12.2007 ergeben hat.
Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens hat sich herauskristallisiert, dass die Referenzen *** Baugesellschaft m.b.H, DI ***, *** und *** von der Antragsgegnerin aufgrund der von ihr durchgeführten Überprüfungen bzw. mangelnden Überprüfungsmöglichkeit nicht anerkannt wurden. Unstrittig steht fest, dass bei einer Anerkennung dieser Referenzen, vor allem der Referenz *** Baugesellschaft m.b.H., ausgehend von der zum 21.12.2007 von der Antragsgegnerin anerkannten Gesamtreferenzsumme die Antragstellerin die geforderte Gesamtreferenzsumme von Euro 12.520.000,-- eindeutig überschritten hätte.
Im Zusammenhang mit diesen genannten Referenzen hat die Antragsgegnerin ausgeführt, sie habe die Antragstellerin mit drei Schreiben unter detaillierter Bekanntgabe der fraglichen Punkte um Aufklärung ersucht, die von der Antragstellerin daraufhin übermittelten Aufklärungsschreiben hätten jedoch nicht entsprochen, sondern „offensichtliche Falschangaben" enthalten. Schon alleine aus diesem Verhalten der Antragstellerin wäre die Ausscheidung ihres Angebotes nach § 68 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 gerechtfertigt gewesen.Im Zusammenhang mit diesen genannten Referenzen hat die Antragsgegnerin ausgeführt, sie habe die Antragstellerin mit drei Schreiben unter detaillierter Bekanntgabe der fraglichen Punkte um Aufklärung ersucht, die von der Antragstellerin daraufhin übermittelten Aufklärungsschreiben hätten jedoch nicht entsprochen, sondern „offensichtliche Falschangaben" enthalten. Schon alleine aus diesem Verhalten der Antragstellerin wäre die Ausscheidung ihres Angebotes nach Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 gerechtfertigt gewesen.
Es trifft zwar zu, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit drei Schreiben zur technischen Leistungsfähigkeit um Aufklärung ersucht hat. Diesen Schreiben, die im Rahmen der Feststellungen zitiert wurden, sind jedoch detaillierte, etwa die oben angeführten Referenzen betreffende Auskunftsersuchen nicht zu entnehmen. In ihren Aufforderungsschreiben ist die Antragsgegnerin eher allgemein auf die Aufklärungsversuche der Antragstellerin eingegangen, ohne vor allem zu den oben dargestellten strittigen Referenzen konkrete Vorhalte zu machen. Obwohl in sämtlichen drei Antwortschreiben die Antragstellerin ausdrücklich ihre Bereitschaft zu telefonischen Rückfragen bzw. für ein aufklärendes Gespräch betont hat, derartige Aufklärungsgespräche und Erörterungen nach § 127 Abs. 1 BVergG 2006 durchaus zulässig sind und vorliegend auch angezeigt gewesen wären, hat die Antragsgegnerin davon keinen Gebrauch gemacht. Nach Ansicht des Senates wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, ihre Bedenken im Zuge der Überprüfung, vor allem der oben erwähnten Referenzen und die Ergebnisse ihrer Überprüfung konkret der Antragstellerin vorzuhalten um ihr die Gelegenheit zu geben, dazu auch im Detail Stellung zu nehmen. Bei einer derartigen Vorgangsweise wäre es ein Leichtes gewesen, etwa die Referenz *** (fehlende Kontaktmöglichkeit) oder *** (nicht alle in der Referenz angeführten Objekte wurden im Zeitpunkt der Überprüfung von *** noch verwaltet) aufzuklären. Das Nachprüfungsverfahren selbst hat ergeben, dass die von der Antragsgegnerin nicht anerkannte Referenz *** Baugesellschaft m.b.H. tatsächlich anzuerkennen gewesen wäre, da die Leistungen sowohl im Jahre 2006 erbracht, abgerechnet und übernommen wurden. Auch hier hätte ein Aufklärungsgespräch nach Ansicht des Senates zu jenen Ergebnissen führen können, wie sie das Nachprüfungsverfahren erbracht hat.Es trifft zwar zu, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit drei Schreiben zur technischen Leistungsfähigkeit um Aufklärung ersucht hat. Diesen Schreiben, die im Rahmen der Feststellungen zitiert wurden, sind jedoch detaillierte, etwa die oben angeführten Referenzen betreffende Auskunftsersuchen nicht zu entnehmen. In ihren Aufforderungsschreiben ist die Antragsgegnerin eher allgemein auf die Aufklärungsversuche der Antragstellerin eingegangen, ohne vor allem zu den oben dargestellten strittigen Referenzen konkrete Vorhalte zu machen. Obwohl in sämtlichen drei Antwortschreiben die Antragstellerin ausdrücklich ihre Bereitschaft zu telefonischen Rückfragen bzw. für ein aufklärendes Gespräch betont hat, derartige Aufklärungsgespräche und Erörterungen nach Paragraph 127, Absatz eins, BVergG 2006 durchaus zulässig sind und vorliegend auch angezeigt gewesen wären, hat die Antragsgegnerin davon keinen Gebrauch gemacht. Nach Ansicht des Senates wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, ihre Bedenken im Zuge der Überprüfung, vor allem der oben erwähnten Referenzen und die Ergebnisse ihrer Überprüfung konkret der Antragstellerin vorzuhalten um ihr die Gelegenheit zu geben, dazu auch im Detail Stellung zu nehmen. Bei einer derartigen Vorgangsweise wäre es ein Leichtes gewesen, etwa die Referenz *** (fehlende Kontaktmöglichkeit) oder *** (nicht alle in der Referenz angeführten Objekte wurden im Zeitpunkt der Überprüfung von *** noch verwaltet) aufzuklären. Das Nachprüfungsverfahren selbst hat ergeben, dass die von der Antragsgegnerin nicht anerkannte Referenz *** Baugesellschaft m.b.H. tatsächlich anzuerkennen gewesen wäre, da die Leistungen sowohl im Jahre 2006 erbracht, abgerechnet und übernommen wurden. Auch hier hätte ein Aufklärungsgespräch nach Ansicht des Senates zu jenen Ergebnissen führen können, wie sie das Nachprüfungsverfahren erbracht hat.
Der Ausschlussgrund der Falscherklärung im Nachweisverfahren sichert die Befugnis, allgemeine Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit eines Bewerbers oder Bieters in ihrer Gesamtheit. Eine einzelne, falsche Auskunft muss noch nicht jenes Ausmaß der Vertrauensstörung erreichen, das für einen Ausschluss nötig ist. Bei der Beurteilung ist vielmehr auf das Schwergewicht des Auftrages Bedacht zu nehmen sowie auf die Umstände, unter denen die Erklärungen erfolgt sind. Gegenständlich hat die Antragstellerin rund 10000 Referenznachweise für den fraglichen Zeitraum geltend gemacht und über Verlangen der Antragsgegnerin mit ihrem dritten Aufklärungsschreiben zu jedem einzelnen, selbst kleinste Referenzsummen erreichenden Auftrag die entsprechenden Kontaktmöglichkeiten angeführt. Es ist durchaus verständlich, dass bei der großen Zahl der Referenznachweise und angeführten Auftraggeber einzelne Kontaktangaben nicht mehr den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen. So etwa hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass bei der Referenz „***" nur mehr die Hausverwaltung *** aktiv ist und diese als solche auch in den zur Verfügung stehenden Telefonverzeichnissen angeführt wird. Freilich hat die Antragstellerin diesbezüglich noch als Referenzgeber die Verwaltung *** mit der ihr bekannten Telefonnummer angeführt, die sich auf Grund der Nachforschungen der Antragsgegnerin als nicht mehr „existent" herausgestellt hat. Warum in dieser Situation die Antragsgegnerin nicht fernmündlich Kontakt mit der Antragstellerin unter Hinweis auf die mangelnde Überprüfbarkeit aufgenommen hat, ist wenig erklärbar. Die Angaben der Antragstellerin in diesem Zusammenhang sind nicht als subjektiv falsche Erklärungen in erheblichem Ausmaß, deren sie sich schuldig gemacht hat, zu werten, sondern als im Ergebnis unrichtige Angaben, ohne dass diese auf ein schuldhaftes Verhalten der Antragstellerin zurückgeführt werden könnten. Die Annahme des Tatbestandes des § 68 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 ist damit nicht gerechtfertigt.Der Ausschlussgrund der Falscherklärung im Nachweisverfahren sichert die Befugnis, allgemeine Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit eines Bewerbers oder Bieters in ihrer Gesamtheit. Eine einzelne, falsche Auskunft muss noch nicht jenes Ausmaß der Vertrauensstörung erreichen, das für einen Ausschluss nötig ist. Bei der Beurteilung ist vielmehr auf das Schwergewicht des Auftrages Bedacht zu nehmen sowie auf die Umstände, unter denen die Erklärungen erfolgt sind. Gegenständlich hat die Antragstellerin rund 10000 Referenznachweise für den fraglichen Zeitraum geltend gemacht und über Verlangen der Antragsgegnerin mit ihrem dritten Aufklärungsschreiben zu jedem einzelnen, selbst kleinste Referenzsummen erreichenden Auftrag die entsprechenden Kontaktmöglichkeiten angeführt. Es ist durchaus verständlich, dass bei der großen Zahl der Referenznachweise und angeführten Auftraggeber einzelne Kontaktangaben nicht mehr den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen. So etwa hat das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass bei der Referenz „***" nur mehr die Hausverwaltung *** aktiv ist und diese als solche auch in den zur Verfügung stehenden Telefonverzeichnissen angeführt wird. Freilich hat die Antragstellerin diesbezüglich noch als Referenzgeber die Verwaltung *** mit der ihr bekannten Telefonnummer angeführt, die sich auf Grund der Nachforschungen der Antragsgegnerin als nicht mehr „existent" herausgestellt hat. Warum in dieser Situation die Antragsgegnerin nicht fernmündlich Kontakt mit der Antragstellerin unter Hinweis auf die mangelnde Überprüfbarkeit aufgenommen hat, ist wenig erklärbar. Die Angaben der Antragstellerin in diesem Zusammenhang sind nicht als subjektiv falsche Erklärungen in erheblichem Ausmaß, deren sie sich schuldig gemacht hat, zu werten, sondern als im Ergebnis unrichtige Angaben, ohne dass diese auf ein schuldhaftes Verhalten der Antragstellerin zurückgeführt werden könnten. Die Annahme des Tatbestandes des Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 ist damit nicht gerechtfertigt.
Das Nachprüfungsverfahren hat somit ergeben, dass die Antragsgegnerin offenbar die von ihr behauptete detaillierte Prüfung aller von der Antragstellerin erklärten Referenzen bisher noch nicht abschließend vorgenommen hat sowie, dass sie zumindest die Referenz betreffend die *** Baugesellschaft m.b.H. zu Unrecht nicht anerkannt hat. Bereits mit Anerkennung dieser Referenz über Euro 201.000,-- ergibt sich, ausgehend von der von der Antragsgegnerin in Zeitpunkt der Ausscheidungsentscheidung anerkannten Referenzsumme von Euro 12.392.378,05, dass die Antragstellerin damit ihre technische Leistungsfähigkeit in ausreichendem Maße nachgewiesen hätte. Dazu kommen noch jene Referenzen, die aufgrund der Ergebnisse des Verfahrens von der Antragstellerin im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 21.2.2008 im Betrag von Euro 47.087,56 nachträglich anerkannt wurden. Da sohin die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Ausscheidungsentscheidung unrichtigerweise davon ausgegangen ist, dass die Antragstellerin mit den von ihr namhaft gemachten Referenzen die Gesamtreferenzsumme von Euro 12.520.000,-- nicht überschritten hätte, war ihre Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, für nichtig zu erklären.
Die Teilnahmeberechtigte, die als Arbeitsgemeinschaft für Gebietsteile in KD 10 Angebote gelegt und dort für die Gebietseinheiten 1, 2 und 6 als Zuschlagsempfängerin in Aussicht genommen worden ist, hinsichtlich der Gebietseinheiten 3 bis 5 der KD 10 hinter der Antragstellerin gereiht wurde, ist mit Schriftsatz vom 9.1.2008 dem Verfahren beigetreten. Im Hinblick auf ihre Reihung hinsichtlich der Gebietseinheiten 3 bis 5 des KD 10 war davon auszugehen, dass sie durch die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein könnte, da sie nach Ausscheidung der Angebote der Antragstellerin im Bereich des KD 10 selbst Chancen hätte den Zuschlag zu erhalten. Sie ist daher gemäß § 22 Abs. 2 WVRG 2007 Partei des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens, ohne dass dies bescheidmäßig festzustellen gewesen wäre.Die Teilnahmeberechtigte, die als Arbeitsgemeinschaft für Gebietsteile in KD 10 Angebote gelegt und dort für die Gebietseinheiten 1, 2 und 6 als Zuschlagsempfängerin in Aussicht genommen worden ist, hinsichtlich der Gebietseinheiten 3 bis 5 der KD 10 hinter der Antragstellerin gereiht wurde, ist mit Schriftsatz vom 9.1.2008 dem Verfahren beigetreten. Im Hinblick auf ihre Reihung hinsichtlich der Gebietseinheiten 3 bis 5 des KD 10 war davon auszugehen, dass sie durch die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein könnte, da sie nach Ausscheidung der Angebote der Antragstellerin im Bereich des KD 10 selbst Chancen hätte den Zuschlag zu erhalten. Sie ist daher gemäß Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007 Partei des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens, ohne dass dies bescheidmäßig festzustellen gewesen wäre.
Mit der Stattgebung des Antrages auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet. Es war daher gemäß § 31 Abs. 6 WVRG 2007 die einstweilige Verfügung vom 10.1.2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.Mit der Stattgebung des Antrages auf Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung ist das Nachprüfungsverfahren beendet. Es war daher gemäß Paragraph 31, Absatz 6, WVRG 2007 die einstweilige Verfügung vom 10.1.2007 mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 19 Abs. 1 und 3 WVRG 2007; die in Abs. 1 genannten Voraussetzungen liegen vor.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 19, Absatz eins und 3 WVRG 2007; die in Absatz eins, genannten Voraussetzungen liegen vor.
Gemäß § 13 Abs. 3 WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 3, WVRG 2007 war dieser Bescheid im Anschluss an die mündliche Verhandlung zu verkünden. Die Frist zur Anrufung des öffentlichen Rechts beginnt jedoch erst mit der Zustellung dieses Bescheides zu laufen.
Schlagworte
Ausscheidungsentscheidung; Mangelhafte Angebotsprüfung; Umfang der Prüfung von Referenzen; Unzureichende Vorhalteverfahren; Fortsetzung der Angebotsprüfung nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens durch den Auftraggeber unzulässig; Form der Referenzen; Umfang der Prüfung.Zuletzt aktualisiert am
09.09.2008
