Norm
GewO 1994 §94 Z5Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 11, Mag. Angela Schidlof, sowie Dr. Helga Luczensky als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Wolfgang Damianisch als Mitglied der Auftragnehmerseite gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG 2006, idF BGBl I Nr. 86/2007 (BVergG) betreffend das Vergabeverfahren "A09, Phyrn Autobahn-Gleinalm; Deckensanierung Lainsach, km 135,120- km 139,600" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs- Aktiengesellschaft, vertreten durch ASFINAG Autobahn Service GmbH Süd, 8074 Graz/Raaba, Fuchsenfeldweg 71, über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** sowieDas Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 11, Mag. Angela Schidlof, sowie Dr. Helga Luczensky als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Wolfgang Damianisch als Mitglied der Auftragnehmerseite gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, (BVergG) betreffend das Vergabeverfahren "A09, Phyrn Autobahn-Gleinalm; Deckensanierung Lainsach, km 135,120- km 139,600" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs- Aktiengesellschaft, vertreten durch ASFINAG Autobahn Service GmbH Süd, 8074 Graz/Raaba, Fuchsenfeldweg 71, über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** sowie
Spruch
Die Anträge, das Bundesvergabeamt möge
werden abgewiesen.
Begründung
Die Auftraggeberin schrieb im Rahmen eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich die Deckensanierung der A09 Phyrn Autobahn - Gleinalm, Lainsach km 135,120 - km 139,600 aus. Die Bekanntmachung erfolgte am 28.1.2008 im Amtlichen Lieferanzeiger Nr. L 405298- 8123. Der Zuschlag soll dem Angebot mit dem billigsten Preis erteilt werden. Die Antragstellerin legte ein Angebot mit einer Nettoangebotssumme von EUR 2.940.843,34. Mit Telefaxmitteilung vom 07.03.2008 gab die Auftraggeberin bekannt, dass sie beabsichtige, der Bietergemeinschaft C1*** und C2*** als Billigstbieterin den Zuschlag zu erteilen.
Mit Schriftsatz vom 14.03.2008 brachte die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit den im Spruch wiedergegebenen Begehren sowie den Antrag ein, die zu Gunsten der BG C1***-C2*** (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin) getroffene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.
Begründend brachte die Antragstellerin vor, die C2*** sei erst am 29.12.2007 in das Firmenbuch zu FN 300996 t des Landesgerichtes für ZRS Graz eingetragen worden. Beide Unternehmen der Bietergemeinschaft hätten das freie Gewerbe Asphaltierer nicht angemeldet und auch für die Ausführung der ausgeschriebenen Asphaltierungsarbeiten keinen Subunternehmer namhaft gemacht. Der Auftrag bestehe jedoch zu ca. 60% aus Asphaltierungsarbeiten. Nach dem Anhang B 8.5.5 der Ausschreibung sei gefordert, dass einschlägige Arbeiten anzugeben seien. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durchgeführten Arbeiten könnten nicht als einschlägig bezeichnet werden. Ausschreibungsgegenständlich sei die Sanierung der Deckenschicht und der bituminösen Tragschichten sowie Brückensanierungsarbeiten, welche innerhalb von 6 Wochen durchzuführen seien, wobei die Arbeiten unter Aufrechterhaltung des Verkehrs zu erbringen seien. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe bislang keinerlei vergleichbare Arbeiten durchgeführt, sodass ihr die erforderliche technische Eignung fehle. Speziell im Bereich der Brückensanierung, deren Auftragswert mit ca. EUR 300.000,00 zu beziffern sei, habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin lediglich Baulose mit einer Auftragssumme von ca. EUR 50.000,00 abgewickelt. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre daher gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG auszuscheiden gewesen. Weiters sei die C2*** erst seit 29.12.2007 im Firmenbuch eingetragen und existiere rechtlich erst seit diesem Zeitpunkt. Nach Punkt 1,304.1.4 der Ausschreibungsgrundlagen (B.1) wäre es jedoch erforderlich gewesen, dass dieses Unternehmen mindestens ein Jahr bestehe. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin fehle daher auch die erforderliche finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, ihr Angebot wäre daher auch unter diesem Gesichtspunkt gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG auszuscheiden gewesen.Begründend brachte die Antragstellerin vor, die C2*** sei erst am 29.12.2007 in das Firmenbuch zu FN 300996 t des Landesgerichtes für ZRS Graz eingetragen worden. Beide Unternehmen der Bietergemeinschaft hätten das freie Gewerbe Asphaltierer nicht angemeldet und auch für die Ausführung der ausgeschriebenen Asphaltierungsarbeiten keinen Subunternehmer namhaft gemacht. Der Auftrag bestehe jedoch zu ca. 60% aus Asphaltierungsarbeiten. Nach dem Anhang B 8.5.5 der Ausschreibung sei gefordert, dass einschlägige Arbeiten anzugeben seien. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durchgeführten Arbeiten könnten nicht als einschlägig bezeichnet werden. Ausschreibungsgegenständlich sei die Sanierung der Deckenschicht und der bituminösen Tragschichten sowie Brückensanierungsarbeiten, welche innerhalb von 6 Wochen durchzuführen seien, wobei die Arbeiten unter Aufrechterhaltung des Verkehrs zu erbringen seien. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe bislang keinerlei vergleichbare Arbeiten durchgeführt, sodass ihr die erforderliche technische Eignung fehle. Speziell im Bereich der Brückensanierung, deren Auftragswert mit ca. EUR 300.000,00 zu beziffern sei, habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin lediglich Baulose mit einer Auftragssumme von ca. EUR 50.000,00 abgewickelt. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre daher gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG auszuscheiden gewesen. Weiters sei die C2*** erst seit 29.12.2007 im Firmenbuch eingetragen und existiere rechtlich erst seit diesem Zeitpunkt. Nach Punkt 1,304.1.4 der Ausschreibungsgrundlagen (B.1) wäre es jedoch erforderlich gewesen, dass dieses Unternehmen mindestens ein Jahr bestehe. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin fehle daher auch die erforderliche finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, ihr Angebot wäre daher auch unter diesem Gesichtspunkt gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG auszuscheiden gewesen.
Sowohl die C1*** als auch die C2*** hätten das freie Gewerbe Asphaltierer nicht angemeldet und dürften sohin dieses Gewerbe nicht selbst ausüben. Das Gewerberecht werde erst durch die Anmeldung begründet. Ohne Anmeldung sei die gewerbliche Tätigkeit als unbefugt zu bezeichnen (konstitutiver Charakter der Anmeldung). Zur Ausführung von Asphaltierungsarbeiten müsste sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin daher gemäß § 99 Abs 2 vierter Satz GewO eines befugten Gewerbetreibenden bedienen, sohin einer Person, die das Gewerbe Asphaltierer angemeldet habe. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe keinen befugten Subunternehmer namhaft gemacht. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin fehle es daher auch an der entsprechenden Befugnis zur Ausführung von Asphaltierungsarbeiten, ihr Angebot wäre auch unter diesem Gesichtspunkt gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG auszuscheiden gewesen.Sowohl die C1*** als auch die C2*** hätten das freie Gewerbe Asphaltierer nicht angemeldet und dürften sohin dieses Gewerbe nicht selbst ausüben. Das Gewerberecht werde erst durch die Anmeldung begründet. Ohne Anmeldung sei die gewerbliche Tätigkeit als unbefugt zu bezeichnen (konstitutiver Charakter der Anmeldung). Zur Ausführung von Asphaltierungsarbeiten müsste sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin daher gemäß Paragraph 99, Absatz 2, vierter Satz GewO eines befugten Gewerbetreibenden bedienen, sohin einer Person, die das Gewerbe Asphaltierer angemeldet habe. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe keinen befugten Subunternehmer namhaft gemacht. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin fehle es daher auch an der entsprechenden Befugnis zur Ausführung von Asphaltierungsarbeiten, ihr Angebot wäre auch unter diesem Gesichtspunkt gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG auszuscheiden gewesen.
Durch den Entgang des Auftrages drohe der Antragstellerin ein Schaden in Gestalt des ihr entgehenden angemessenen Gewinnes sowie der anfallenden, nicht verminderten kalkulierten Geschäftsgemeinkosten. Die Nichterteilung des Zuschlages würde eine fehlende Auslastung ihres Personalstandes, Folgekosten für die Akquisition anderer Aufträge und Vorhaltekosten für die Niederlassungen bis hin zum alternativen Einsatz ihrer Ressourcen bei anderen Bauaufträgen mit sich bringen. Darüber hinaus handle es sich bei dem gegenständlichen Bauvorhaben um ein weiteres wichtiges Referenzprojekt, das es der Antragstellerin gestatte, werbewirksam bei anderen öffentlichen Bauvorhaben in Erscheinung zu treten, sodass der Antragstellerin bei Nichterteilung des Auftrages ein Imageschaden zu entstehen drohe. Im Falle des Ausscheidens des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gelegten Anbotes, hätte die Antragstellerin das billigste Angebot gelegt, sodass sie durch die angefochtene Entscheidung in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages sowie in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens, insbesondere im Recht auf Transparenz der Zuschlagsentscheidung und auf Gleichbehandlung aller Bieter verletzt sei. Die Antragstellerin hätte ein Interesse am Vertragsabschluss, da sie bei Erteilung des Zuschlages einen Gewinn lukrieren bzw. anfallende Geschäftsgemeinkosten vermindern bzw. auf ein wichtiges Referenzprojekt verweisen könnte.
Mit Schriftsatz vom 26.3.2008 gab die Auftraggeberin ihre Stellungnahme zum Antragsvorbringen ab und führte aus, die C2*** sei am 29.12.2007 in das Firmenbuch zu FN300996t des Landesgerichts für ZRS Graz eingetragen worden. Die Auftraggeberin habe eine entsprechende Prüfung hinsichtlich der Gewerbeberechtigung vorgenommen. Im Rahmen der Firmenbuchabfrage habe sich ergeben, dass die Gründung der C2*** mit Generalversammlungsbeschluss vom 16.10.2007 von der Bauunternehmung D*** (FN 35970y) als übertragende Gesellschaft durch Übertragung eines Betriebes (operativer Baubetrieb) auf die C2*** erfolgt sei. Gemäß § 11 Abs. 5 GewO entstehe die Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung, wenn der Nachfolgeunternehmer die Voraussetzungen für die Ausübung des entsprechenden Gewerbes erfülle. Der Nachfolgeunternehmer, in diesem Fall die C2***, habe demgemäß der Behörde den Übergang unter Anschluss der entsprechenden Belege an die Bezirkshauptmannschaft Feldbach, Gewerbereferat, angezeigt. Die Bauunternehmung D*** mit der FN35970y sei gemäß der aktuellen Gewerberegisterabfrage unter der Registernummer 604, Gewerberegisternummer 1341, zur Ausübung des Baumeistergewerbes eindeutig berechtigt und sei daher durch die rechtskonforme Anzeige die Übertragung dieser Rechte auf das nunmehrige Mitglied der Bietergemeinschaft, die C2***, sowie der erfolgten Anzeige an die zuständige Behörde rechtskonform erfolgt. Es sei somit zweifelsfrei nachvollziehbar, dass das Bietergemeinschaftsmitglied C2***, FN300996t zur Ausübung des Baumeistergewerbes im Sinne der Gewerbeordnung befugt sei.Mit Schriftsatz vom 26.3.2008 gab die Auftraggeberin ihre Stellungnahme zum Antragsvorbringen ab und führte aus, die C2*** sei am 29.12.2007 in das Firmenbuch zu FN300996t des Landesgerichts für ZRS Graz eingetragen worden. Die Auftraggeberin habe eine entsprechende Prüfung hinsichtlich der Gewerbeberechtigung vorgenommen. Im Rahmen der Firmenbuchabfrage habe sich ergeben, dass die Gründung der C2*** mit Generalversammlungsbeschluss vom 16.10.2007 von der Bauunternehmung D*** (FN 35970y) als übertragende Gesellschaft durch Übertragung eines Betriebes (operativer Baubetrieb) auf die C2*** erfolgt sei. Gemäß Paragraph 11, Absatz 5, GewO entstehe die Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung, wenn der Nachfolgeunternehmer die Voraussetzungen für die Ausübung des entsprechenden Gewerbes erfülle. Der Nachfolgeunternehmer, in diesem Fall die C2***, habe demgemäß der Behörde den Übergang unter Anschluss der entsprechenden Belege an die Bezirkshauptmannschaft Feldbach, Gewerbereferat, angezeigt. Die Bauunternehmung D*** mit der FN35970y sei gemäß der aktuellen Gewerberegisterabfrage unter der Registernummer 604, Gewerberegisternummer 1341, zur Ausübung des Baumeistergewerbes eindeutig berechtigt und sei daher durch die rechtskonforme Anzeige die Übertragung dieser Rechte auf das nunmehrige Mitglied der Bietergemeinschaft, die C2***, sowie der erfolgten Anzeige an die zuständige Behörde rechtskonform erfolgt. Es sei somit zweifelsfrei nachvollziehbar, dass das Bietergemeinschaftsmitglied C2***, FN300996t zur Ausübung des Baumeistergewerbes im Sinne der Gewerbeordnung befugt sei.
Zur Frage der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führte die Auftraggeberin aus, dass auf Grund der im Wege der Abspaltung und Neugründung erfolgten Fortführung der Baumeisterkonzession durch die C2*** die von der Antragstellerin behauptete fehlende Nachweiserbringung hinsichtlich der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bieters bzw. im vorliegenden Fall des Bietergemeinschaftsmitgliedes C2*** insofern irrelevant sei, als das im Ausschreibungsteil B1 unter Punkt 1,304.1.4 geforderte Kriterium "Erklärung des Unternehmens über den spartenspezifischen Umsatz betreffend die Ausführung von Bauarbeiten der letzten 3 Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Zeitraum, falls das Unternehmen noch nicht solange besteht, mindestens jedoch für ein Jahr." dadurch ebenfalls erfüllt sei. Ferner sei unter dem vorgenannten Ausschreibungskriterium "lediglich" verlangt, dass in der Erklärung des Bieters (bestehend aus den beiden Mitgliedern C2*** und C1***) Umsätze hinsichtlich der Ausführung von Bauarbeiten anzugeben seien. Eine Erklärung über Arbeiten, die mit den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen direkt korrespondierten, also einschlägig seien, sei entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht verlangt und auch nicht ableitbar. Hinsichtlich des Bietergemeinschaftsmitgliedes C1*** (FN60998d) sei auf Grund der aktuellen Anfrage im Gewerberegister unter der Registernummer 610, Gewerberegisternummer 9196 zu FN60998d nachvollziehbar belegt, dass auch dieses Unternehmen zur Ausführung von Baumeisterarbeiten im Sinne der Gewerbeordnung befugt sei.
Im Zusammenhang mit dem Vorbringen der Antragstellerin, dass weder die C2*** noch die C1*** zur Durchführung der Asphaltierarbeiten befugt sei, führte die Auftraggeberin aus, dass die Ausübung des Baumeistergewerbes gemäß § 94 Z 5 GewO ein reglementiertes Gewerbe sei. § 99 leg.cit regle die Befugnis des Baumeisters ausführlich. Demnach sei der Baumeister unter anderem berechtigt Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen und zu berechnen, zu leiten und Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten nach Maßgabe des Abs. 2 auch auszuführen. Zu den Tiefbauten und anderen verwandten Bauten gehörten insbesondere konstruktive Straßenbauten. Nach dem Gesetz sei zweifelsfrei nachvollziehbar, dass der Baumeister sehr wohl zur Ausübung von Asphaltierungsarbeiten befugt sei. Dies entspreche auch der herrschenden Rechtsmeinung.Im Zusammenhang mit dem Vorbringen der Antragstellerin, dass weder die C2*** noch die C1*** zur Durchführung der Asphaltierarbeiten befugt sei, führte die Auftraggeberin aus, dass die Ausübung des Baumeistergewerbes gemäß Paragraph 94, Ziffer 5, GewO ein reglementiertes Gewerbe sei. Paragraph 99, leg.cit regle die Befugnis des Baumeisters ausführlich. Demnach sei der Baumeister unter anderem berechtigt Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen und zu berechnen, zu leiten und Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten nach Maßgabe des Absatz 2, auch auszuführen. Zu den Tiefbauten und anderen verwandten Bauten gehörten insbesondere konstruktive Straßenbauten. Nach dem Gesetz sei zweifelsfrei nachvollziehbar, dass der Baumeister sehr wohl zur Ausübung von Asphaltierungsarbeiten befugt sei. Dies entspreche auch der herrschenden Rechtsmeinung.
Mit Schriftsatz vom 27.03.2008 brachte die Bietergemeinschaft bestehend aus 1. C1*** und 2. C2*** (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin) Einwendungen vor und führte dazu aus, im Punkt 1, 304.1.4 des Teiles B1 der Ausschreibung sei unter lit. b vorgesehen, dass eine Erklärung des Unternehmers über den spartenspezifischen Umsatz betreffend die Ausführung von Bauarbeiten der letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Zeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange bestehe, mindestens jedoch ein Jahr, beizubringen sei. Aus dieser Formulierung sei zu sehen, dass nicht jedes Mitglied einer Bietergemeinschaft eine Erklärung über den spartenspezifischen Umsatz abzugeben habe, sondern dass "Unternehmen" bedeute, dass der Bieter zumindest einen Jahresumsatz anzugeben habe. Die C2*** sei im Wege der Abspaltung des operativen Baubetriebes aus der D***, deren Firmenwortlaut inzwischen in E*** geändert worden sei, und damit im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge gemäß Spaltungsgesetz hervorgegangen. Neu sei nur der Unternehmensträger, nämlich die C2***. Das Unternehmen dieses Rechtsträgers - der aus der jetzigen E*** abgespaltene operative Baubetrieb - bestehe hingegen bereits seit Gründung der E*** (damals noch D***) seit dem Jahre 1976.Mit Schriftsatz vom 27.03.2008 brachte die Bietergemeinschaft bestehend aus 1. C1*** und 2. C2*** (im Folgenden: präsumtive Zuschlagsempfängerin) Einwendungen vor und führte dazu aus, im Punkt 1, 304.1.4 des Teiles B1 der Ausschreibung sei unter Litera b, vorgesehen, dass eine Erklärung des Unternehmers über den spartenspezifischen Umsatz betreffend die Ausführung von Bauarbeiten der letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Zeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange bestehe, mindestens jedoch ein Jahr, beizubringen sei. Aus dieser Formulierung sei zu sehen, dass nicht jedes Mitglied einer Bietergemeinschaft eine Erklärung über den spartenspezifischen Umsatz abzugeben habe, sondern dass "Unternehmen" bedeute, dass der Bieter zumindest einen Jahresumsatz anzugeben habe. Die C2*** sei im Wege der Abspaltung des operativen Baubetriebes aus der D***, deren Firmenwortlaut inzwischen in E*** geändert worden sei, und damit im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge gemäß Spaltungsgesetz hervorgegangen. Neu sei nur der Unternehmensträger, nämlich die C2***. Das Unternehmen dieses Rechtsträgers - der aus der jetzigen E*** abgespaltene operative Baubetrieb - bestehe hingegen bereits seit Gründung der E*** (damals noch D***) seit dem Jahre 1976.
Das Unternehmen des zweiten Mitgliedes der Bietergemeinschaft der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der C1***, bestehe ebenfalls weit länger als 1 Jahr. Der von den Antragstellern monierte Ausscheidensgrund könne schon deshalb auch nicht vorliegen, da sich die Mitglieder der Bietergemeinschaft gemäß § 76 BVergG 2002 gegenseitig zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit aufeinander berufen könnten.Das Unternehmen des zweiten Mitgliedes der Bietergemeinschaft der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der C1***, bestehe ebenfalls weit länger als 1 Jahr. Der von den Antragstellern monierte Ausscheidensgrund könne schon deshalb auch nicht vorliegen, da sich die Mitglieder der Bietergemeinschaft gemäß Paragraph 76, BVergG 2002 gegenseitig zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit aufeinander berufen könnten.
Zur fehlenden technischen Leistungsfähigkeit führte die präsumtive Zuschlagsempfängerin aus, im Punkt 1,304.1.5 der Ausschreibung werde von der Auftraggeberin für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit lediglich eine Erklärung verlangt, aus der hervorgehe, über welche Ausstattung, welche Baugeräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Bauvorhabens verfügen werde. Ein Nachweis von durchgeführten Arbeiten werde hingegen nicht verlangt.
Zur Frage der fehlenden Befugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Baumeister Asphaltierungsarbeiten durchführen zu dürfen, führte die präsumtive Zuschlagsempfängerin sinngemäß mit denselben Argumenten wie die Auftraggeberin aus, dass dem Vorwurf der mangelnden Befugnis keine Berechtigung zukomme.
In der mündlichen Verhandlung vom 24.4.2008 gab F*** auf die Frage, wozu die Erklärung im Anhang B.8.5.5 in der Ausschreibung dienen solle, an, dass sich aus den Angaben der Bieter in diesem Anhang ein abgerundetes Bild von den einzelnen beteiligten Unternehmen ergeben solle, damit die Auftraggeberin abschätzen könne, mit welchen Unternehmen sie es zu tun habe und welche Projekte diese Unternehmen bereits für durchgeführt hätten. Der Anhang habe rein informativen Charakter. Der rein informative Charakter dieses Anhanges wird von der Antragstellerin bestritten und darauf hingewiesen, dass die B*** von der Auftraggeberin aufgefordert worden sei, Referenzen bezüglich der von ihr in Anhang B.8.5.5 angeführten Projekte nachzureichen. Weiters legte die Antragstellerin eine Referenzliste Straßenbau betreffend die präsumtive Zuschlagsempfängerin vor, aus welcher ihrer Ansicht nach zu entnehmen sei, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin bisher lediglich Straßenbauarbeiten bis zu einem Auftragswert von € 800.000.—ausgeführt habe. Von Seiten der Auftraggeberin sowie der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde die Vollständigkeit dieser Liste bestritten und darüber hinaus darauf hingewiesen, dass in der Ausschreibung keine Mindestumsätze für die anzuführenden Referenzen verlangt seien.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Bei der ASFINAG handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG.Bei der ASFINAG handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG.
Im gegenständlichen Fall handelt es sich um einen Bauauftrag iSd § 4 BVergG, der im Rahmen eines offenen Verfahrens gemäß § 25 BVergG an den Billigstbieter vergeben werden soll. Laut Angaben der Auftraggeberin liegt der geschätzte Auftragswert im Unterschwellenbereich.Im gegenständlichen Fall handelt es sich um einen Bauauftrag iSd Paragraph 4, BVergG, der im Rahmen eines offenen Verfahrens gemäß Paragraph 25, BVergG an den Billigstbieter vergeben werden soll. Laut Angaben der Auftraggeberin liegt der geschätzte Auftragswert im Unterschwellenbereich.
Zu Spruchpunkt 1:
a.) Zur Frage der fehlenden Befugnis der präsumtiven
Zuschlagsempfängerin:
Unstrittig ist, dass beide Mitglieder der Bietergemeinschaft, nämlich sowohl die C1***, als auch die C2*** über die Berechtigung zur Ausübung des Baumeistergewerbes verfügen. Von der Antragstellerin wird jedoch in Frage gestellt, ob die präsumtive Zuschlagsempfängerin aufgrund allein dieser Berechtigung die für den vorliegenden Auftrag vorzunehmenden Asphaltierungsarbeiten durchführen dürfe, da beide Unternehmen das freie Gewerbe Asphaltierer nicht angemeldet hätten und dieses Gewerbe gemäß § 5 Abs. 1 GWO daher nicht selbst ausüben dürften.Unstrittig ist, dass beide Mitglieder der Bietergemeinschaft, nämlich sowohl die C1***, als auch die C2*** über die Berechtigung zur Ausübung des Baumeistergewerbes verfügen. Von der Antragstellerin wird jedoch in Frage gestellt, ob die präsumtive Zuschlagsempfängerin aufgrund allein dieser Berechtigung die für den vorliegenden Auftrag vorzunehmenden Asphaltierungsarbeiten durchführen dürfe, da beide Unternehmen das freie Gewerbe Asphaltierer nicht angemeldet hätten und dieses Gewerbe gemäß Paragraph 5, Absatz eins, GWO daher nicht selbst ausüben dürften.
Gemäß § 99 Abs. 1 Z 3 GewO ist der Baumeister (§ 94 Z 5) berechtigt, Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandten Bauten nach Maßgabe des Abs. 2 auch auszuführen.Gemäß Paragraph 99, Absatz eins, Ziffer 3, GewO ist der Baumeister (Paragraph 94, Ziffer 5,) berechtigt, Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandten Bauten nach Maßgabe des Absatz 2, auch auszuführen.
Zu den Tiefbauten und anderen verwandten Bauten zählen insbesondere auch Straßenbauten. (Grabler/Stolzlechner/Wendl Kommentar zur GewO, 2. Auflage, RZ 4 zu § 99).Zu den Tiefbauten und anderen verwandten Bauten zählen insbesondere auch Straßenbauten. (Grabler/Stolzlechner/Wendl Kommentar zur GewO, 2. Auflage, RZ 4 zu Paragraph 99,).
Unter "Ausführung" ist die der Planung und Berechnung folgende Herstellung des Bauwerkes und die Erbringung der damit verbundenen Bauarbeiten zu verstehen (VwGH 28.11.1995, 94/04/0154). Der Baumeister ist gemäß § 99 Abs. 1 Z 3 GewO berechtigt, den gesamten Straßenkörper herzustellen. Eine Asphaltdecke wird als oberste Schicht einer Straßenkonstruktion auf diese aufgebracht, es handelt es sich also hierbei unzweifelhaft um einen Teil einen Straßenbauwerkes. Die Ausführung von Asphaltierungsarbeiten ist daher jedenfalls von der Berechtigung zur Ausführung von Baumeisterarbeiten gedeckt, da ein freies Gewerbe den Kernbereich des § 99 Abs. 1 GewO nicht einschränken kann.Unter "Ausführung" ist die der Planung und Berechnung folgende Herstellung des Bauwerkes und die Erbringung der damit verbundenen Bauarbeiten zu verstehen (VwGH 28.11.1995, 94/04/0154). Der Baumeister ist gemäß Paragraph 99, Absatz eins, Ziffer 3, GewO berechtigt, den gesamten Straßenkörper herzustellen. Eine Asphaltdecke wird als oberste Schicht einer Straßenkonstruktion auf diese aufgebracht, es handelt es sich also hierbei unzweifelhaft um einen Teil einen Straßenbauwerkes. Die Ausführung von Asphaltierungsarbeiten ist daher jedenfalls von der Berechtigung zur Ausführung von Baumeisterarbeiten gedeckt, da ein freies Gewerbe den Kernbereich des Paragraph 99, Absatz eins, GewO nicht einschränken kann.
b.) Zur Frage der fehlenden technischen Leistungsfähigkeit sowie der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin:
Die allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914ff ABGB sind auch im Vergaberecht anzuwenden (vgl Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein rechtlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich ( vgl VwGH 29.3.2006, Zl 2004/04/0144, 0156, 0157, ebenso BVA 11.1.2008, N/0112- BVA/14/2007-20; 10.10.2007, F/0003-BVA/04/2007-21 u F/0004/04/2007-21, 28.7.2006, N/0048-BVA/15/2006-28 u.v.a).Die allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der Paragraphen 914 f, f, ABGB sind auch im Vergaberecht anzuwenden vergleiche Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein rechtlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich ( vergleiche VwGH 29.3.2006, Zl 2004/04/0144, 0156, 0157, ebenso BVA 11.1.2008, N/0112- BVA/14/2007-20; 10.10.2007, F/0003-BVA/04/2007-21 u F/0004/04/2007-21, 28.7.2006, N/0048-BVA/15/2006-28 u.v.a).
Unter Pkt. B.1, 1,304.1.5 der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung wird festgelegt, dass zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gemäß § 75 BVergG eine Erklärung vorzulegen ist, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Baugeräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Bauvorhabens verfügen wird.Unter Pkt. B.1, 1,304.1.5 der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung wird festgelegt, dass zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gemäß Paragraph 75, BVergG eine Erklärung vorzulegen ist, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Baugeräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Bauvorhabens verfügen wird.
Wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin in ihren Einwendungen richtig vorbringt, werden von der Auftraggeberin keinerlei Nachweise über bereits durchgeführte Arbeiten verlangt. Das im Anhang B8.5.5 von den Bietern auszufüllende Formular "Erklärung hinsichtlich durchgeführter einschlägiger Arbeiten" ist zwar gemäß B 8,301 der Ausschreibung gleichzeitig mit dem Angebot als dessen Bestandteil abzugeben, wobei ein Zuwiderhandeln gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung mit sofortigem Ausscheiden sanktioniert ist. Dies bedeutet jedoch, mangels entsprechender Festlegungen in der Ausschreibung nicht, dass diese Erklärung als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gemäß § 75 BVergG gefordert wird. Auch aus der Sicht eines durchschnittlichen, fachkundigen Bieters bei Anwendung der üblichen Sorgfalt [Vgl. EuGH 4.12.2003, Rs C-448/01 (EVN – AG Wienstrom GmbH gegen Republik Österreich); VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 11.1.2008, N/112-BVA/14/2007-20; 19.11.2007, N/0083-BVA/04/2007-29 u N/0095-BVA/04/2007-18u.a.] waren die Ausschreibungsunterlagen dahingehend zu interpretieren, dass die im Ausschreibungsteil B 8 unter Anhang B8.5.5 angeführte Erklärung lediglich informativen Charakter hat. Somit ist bereits - entsprechend der Ausschreibungsgrundlage - aufgrund der ordnungsgemäßen Vorlage der geforderten Unterlagen der Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit erbracht.Wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin in ihren Einwendungen richtig vorbringt, werden von der Auftraggeberin keinerlei Nachweise über bereits durchgeführte Arbeiten verlangt. Das im Anhang B8.5.5 von den Bietern auszufüllende Formular "Erklärung hinsichtlich durchgeführter einschlägiger Arbeiten" ist zwar gemäß B 8,301 der Ausschreibung gleichzeitig mit dem Angebot als dessen Bestandteil abzugeben, wobei ein Zuwiderhandeln gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung mit sofortigem Ausscheiden sanktioniert ist. Dies bedeutet jedoch, mangels entsprechender Festlegungen in der Ausschreibung nicht, dass diese Erklärung als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gemäß Paragraph 75, BVergG gefordert wird. Auch aus der Sicht eines durchschnittlichen, fachkundigen Bieters bei Anwendung der üblichen Sorgfalt [Vgl. EuGH 4.12.2003, Rs C-448/01 (EVN – AG Wienstrom GmbH gegen Republik Österreich); VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 11.1.2008, N/112-BVA/14/2007-20; 19.11.2007, N/0083-BVA/04/2007-29 u N/0095-BVA/04/2007-18u.a.] waren die Ausschreibungsunterlagen dahingehend zu interpretieren, dass die im Ausschreibungsteil B 8 unter Anhang B8.5.5 angeführte Erklärung lediglich informativen Charakter hat. Somit ist bereits - entsprechend der Ausschreibungsgrundlage - aufgrund der ordnungsgemäßen Vorlage der geforderten Unterlagen der Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit erbracht.
Unter B.1.1,304.1.4 ist in den Ausschreibungsgrundlagen zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäß § 74 BVergG festgelegt:Unter B.1.1,304.1.4 ist in den Ausschreibungsgrundlagen zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemäß Paragraph 74, BVergG festgelegt:
"Dieser Nachweis ist zu erbringen durch:
Die Antragstellerin geht davon aus, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin schon deshalb auszuscheiden wäre, weil die C2*** erst am 29.12.2007 im Firmenbuch eingetragen wurde und demnach den spartenspezifischen Umsatz von mindestens einem Jahr nicht erbringen könne.
Der Text der Ausschreibung unter B.1 1,304.1.4 stellt bezüglich der Nachweiserbringung ausdrücklich auf eine Erklärung "des Unternehmers" (also Singular) ab. Im vorliegenden Fall legten die C2*** und die C1*** im Rahmen einer Bietergemeinschaft ihr Anbot. Die geforderten Nachweise für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sind von der Bietergemeinschaft insgesamt zu erfüllen, also nicht jeweils voll durch jedes Mitglied der Bietergemeinschaft (vgl. Gölles in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thiennel, § 56 Rz 13). Entsprechend der Definition des § 2 Z 14 BVergG handelt es sich bei einer Bietergemeinschaft um einen Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck des Einreichens eines gemeinsamen Angebotes. Es sind daher sämtliche bei den in der Bietergemeinschaft zusammengeschlossenen Unternehmen vorhandenen Ressourcen in Summe zur Beurteilung heranzuziehen. Eine Addition der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit entspricht auch dem Zweck einer Bietergemeinschaft, die ja meist aus dem Grund gegründet wird, weil ein Unternehmer allein nicht in der Lage wäre, die in der Ausschreibung vorgegebenen Anforderungen zu erfüllen. Es sind daher auch bei der Eignungs- und Auswahlprüfung betreffend die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit gemäß § 74 BVergG die einzelnen Mitglieder zu "addieren" und in Summe zu berücksichtigen.Der Text der Ausschreibung unter B.1 1,304.1.4 stellt bezüglich der Nachweiserbringung ausdrücklich auf eine Erklärung "des Unternehmers" (also Singular) ab. Im vorliegenden Fall legten die C2*** und die C1*** im Rahmen einer Bietergemeinschaft ihr Anbot. Die geforderten Nachweise für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sind von der Bietergemeinschaft insgesamt zu erfüllen, also nicht jeweils voll durch jedes Mitglied der Bietergemeinschaft vergleiche Gölles in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thiennel, Paragraph 56, Rz 13). Entsprechend der Definition des Paragraph 2, Ziffer 14, BVergG handelt es sich bei einer Bietergemeinschaft um einen Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck des Einreichens eines gemeinsamen Angebotes. Es sind daher sämtliche bei den in der Bietergemeinschaft zusammengeschlossenen Unternehmen vorhandenen Ressourcen in Summe zur Beurteilung heranzuziehen. Eine Addition der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit entspricht auch dem Zweck einer Bietergemeinschaft, die ja meist aus dem Grund gegründet wird, weil ein Unternehmer allein nicht in der Lage wäre, die in der Ausschreibung vorgegebenen Anforderungen zu erfüllen. Es sind daher auch bei der Eignungs- und Auswahlprüfung betreffend die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit gemäß Paragraph 74, BVergG die einzelnen Mitglieder zu "addieren" und in Summe zu berücksichtigen.
Da sich die Bietergemeinschaft zum Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gemäß § 74 BVergG auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder stützen kann und sämtliche dieser Nachweise im vorliegenden Fall auch ausschreibungsgemäß erbracht wurden, liegt auch in dieser Hinsicht kein Ausscheidensgrund vor.Da sich die Bietergemeinschaft zum Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit gemäß Paragraph 74, BVergG auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder stützen kann und sämtliche dieser Nachweise im vorliegenden Fall auch ausschreibungsgemäß erbracht wurden, liegt auch in dieser Hinsicht kein Ausscheidensgrund vor.
Zu Spruchpunkt 2:
Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Da – wie sich aus Spruchpunkt 1 ergibt - der Nachprüfungsantrag abgewiesen wurde und daher auch kein "teilweises Obsiegen" des Antragstellers iSv § 319 Abs 1 BVergG vorliegt, ist der diesbezügliche Antrag, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag bezieht, abzuweisen.Da – wie sich aus Spruchpunkt 1 ergibt - der Nachprüfungsantrag abgewiesen wurde und daher auch kein "teilweises Obsiegen" des Antragstellers iSv Paragraph 319, Absatz eins, BVergG vorliegt, ist der diesbezügliche Antrag, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag bezieht, abzuweisen.
Ebenso ist der Antrag des Antragstellers, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezieht, gemäß § 319 Abs 2 BVergG abzuweisen. Zwar wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Bescheid vom 20.3.2008, N/0031- BVA/11/2008-8EV, teilweise stattgegeben, der Nachprüfungsantrag wurde jedoch unter Spruchpunkt 1 abgewiesen.Ebenso ist der Antrag des Antragstellers, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezieht, gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG abzuweisen. Zwar wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Bescheid vom 20.3.2008, N/0031- BVA/11/2008-8EV, teilweise stattgegeben, der Nachprüfungsantrag wurde jedoch unter Spruchpunkt 1 abgewiesen.
Zuletzt aktualisiert am
15.09.2008
