Norm
BVergG 2006 §312 Abs1 Z7Text
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG), BGBl I Nr. 17/2006, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 86/2007, durch die Vorsitzende des Senates 6, Mag. Kristina Hofer, als einzelnes Mitglied, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG, betreffend das Vergabeverfahren "Beschaffung von Software und Lizenzen des Herstellers Autodesk, BBG GZ 3600.00813" der Auftraggeber 1. Republik Österreich (Bund) und 2. Bundesbeschaffung GmbH (BBG), beide vertreten durch die BBG, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, über die Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 6. Mai 2008 wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007,, durch die Vorsitzende des Senates 6, Mag. Kristina Hofer, als einzelnes Mitglied, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG, betreffend das Vergabeverfahren "Beschaffung von Software und Lizenzen des Herstellers Autodesk, BBG GZ 3600.00813" der Auftraggeber 1. Republik Österreich (Bund) und 2. Bundesbeschaffung GmbH (BBG), beide vertreten durch die BBG, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, über die Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 6. Mai 2008 wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag "das Bundesvergabeamt möge der Antragsgegnerin bis zur Entscheidung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Fortführung des Vergabeverfahrens und insbesondere die Erteilung des Zuschlags im Umfange der Anfechtung bei sonstiger Exekution untersagen",
wird insofern stattgegeben, als
den Auftraggebern 1. Republik Österreich und 2. BBG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 17. Juni 2008, untersagt wird, im gegenständlichen Vergabeverfahren "Beschaffung von Software und Lizenzen des Herstellers Autodesk, BBG GZ 3600.00813" hinsichtlich der Lose 11 und 12 die betreffende Rahmenvereinbarung abzuschließen.
Rechtsgrundlage: §§ 312 Abs. 2 Z 1, 328 Abs. 1, 329 Abs. 1, 2 und 3 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 312, Absatz 2, Ziffer eins, 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG
Begründung
Die Antragstellerin stellte mit Antrag vom 6. Mai 2008 das im Spruch ersichtliche Begehren verbunden mit Anträgen auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf Gebührenersatz. Überdies begehrte sie, das "Bundesvergabeamt möge die Zuschlagsentscheidung im angefochtenen Umfang, sohin die Entscheidung vom 22. April 2008 betreffend Los 11 der B*** und betreffend Los 12 der C*** den Zuschlag erteilen zu wollen, für nichtig erklären".
Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus:
Die Bundesbeschaffung GmbH führe in Vertretung der Republik Österreich ein offenes Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Beschaffung von Software Produkten und Lizenzen des Herstellers Autodesk nach dem Billigstbieterprinzip durch. Es sei eine Unterteilung in 9 Lose vorgesehen gewesen. Jedes Los sei in zwei Rabattgruppen (Rabattgruppe A und B) mit unterschiedlicher Gewichtung des Rabattsatzes (Rabattsatz A und B) gegliedert worden. Entsprechend den Ausschreibungsbedingungen konnten Teilangebote gelegt werden.
Im Zuge einer Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen sei die Anzahl der Lose von 9 auf 12 erhöht worden. Überdies sei bei den Losen 6, 9 und 11 eine weitere Rabattgruppe (Rabattgruppe C) eingeführt worden. Demnach sei für die hier relevanten Lose 11 und 12 die Ermittlung des Billigstbieters anhand folgender Gewichtung vorzunehmen gewesen:
Los 11:
Produktgruppe Rabattsatz Gewichtung
Commercial New (Rabattgruppe Rabattsatz A 20%
A des Global Account Vertrages)
Commercial New (Rabattgruppe Rabattsatz B 40%
B des Global Account Vertrages)
Commercial Upgrade", "Commercial Rabattsatz C 40%
Crossgrade", Subsciption New" &
Subscription Renewal
Los 12:
Produktgruppe Rabattsatz Gewichtung
Commercial New
(Rabattgruppe A oder B Rabattsatz A 25%
des Global Account Vertrages)
Commercial Upgrade",
"Commercial Crossgrade", Rabattsatz C 75%
Subsciption New" &
Subscription Renewal
Bei der Angabe der Rabattsätze sei von den der Republik Österreich von Autodesk gewährten Rabattprozentsätzen (Rabatt nach dem Global Account Vertrag; Rabattsatz der Produktgruppe A: 42%, der Produktgruppe B: 25% und der Produktgruppe C: 20%) auszugehen und sei zu diesen Rabattsätzen der vom Bieter jeweils offerierte Prozentsatz hinzuzurechnen. Die Addition der gewichteten Prozentsätze ergebe sodann den zur Ermittlung des Billigstbieters maßgeblichen gewichteten Gesamtrabatt.
Die Antragstellerin habe fristgerecht zu den Losen 11 und 12 Angebote gelegt. Zu Los 11 habe sie einen Rabattsatz A von 46,060%, einen Rabattsatz B von 34,084% und einen Rabattsatz C von 28,100% angeboten, was einen gewichteten Gesamtrabatt von 34,084% ergebe. Zu Los 12 habe sie einen Rabattsatz B von 32,850% und einen Rabattsatz C von 29,360% angeboten, was einen gewichteten Gesamtrabatt von 30,165% ergebe.
Mit Telefax sei die Antragstellerin am 22. April 2008 über die Zuschlagsentscheidung informiert worden. Danach sei beabsichtigt, den Zuschlag bei Los 11 an die B*** und bei Los 12 an die E-Plan Software & Service GmbH zu erteilen.
Die B*** habe beim Los 11 in der Rabattgruppe B einen Rabattsatz von 60,000% angeboten. Es werde somit zu dem Global Account Rabatt von 25% ein zusätzlicher Händlerrabatt von 46,66% angeboten. Da nicht davon auszugehen sei, dass die B*** einen höheren Großhändlerrabatt als andere Vertragshändler erhalte, sei anzunehmen, dass dem Angebot ein nicht nachvollziehbarer, unangemessen niedriger Preis zugrunde liege. Die von Autodesk den Vertragshändlern gewährten Rabattsätze würden sich nämlich nur geringfügig unterscheiden. In Österreich seien alle Autodesk Produkte ausschließlich über die Tech Data Österreich GmbH oder die E*** beziehbar. Der Großhändlerrabatt für die Autodesk Produkte des Loses 11 (Auocad & Autocad Raster Design) betrage nach der Einstufung der Tech Data Österreich GmbH 11%, ausgehend von jenem Preis, der sich durch Verminderung aufgrund des Global Account Vertrages ergebe. Auch Unternehmer, die direkt von Autodesk beziehen, würden keinen höheren Rabatt erhalten. Die Auftraggeberin hätte im Hinblick auf die Angemessenheit der Preise eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen müssen. Dies habe die Auftraggeberin aber offensichtlich unterlassen, andernfalls sie die B*** mangels plausibler Zusammensetzung des Preises hätte ausscheiden müssen. Dadurch werde die Zuschlagsentscheidung zu Los 11 mit Rechtswidrigkeit belastet.
Die Zuschlagsentscheidung zu Los 12 erweise sich insofern als rechtswidrig, als der Auftraggeberin ein offensichtlicher Rechenfehler unterlaufen sei. Die E-Plan Software & Service GmbH habe einen Rabattsatz B in Höhe von 28,000% und einen Rabattsatz C in Höhe von 30,259% angeboten. Entgegen der Berechnung der Auftraggeberin ergebe sich hieraus ein gewichteter Gesamtrabatt von 29,694%. Der gewichtete Gesamtrabatt der Antragstellerin betrage 30,165%. Bei richtiger Berechnung wäre sohin die Antragstellerin Billigstbieterin.
Aufgrund der beabsichtigten Zuschlagserteilung drohe der Antragstellerin ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden. Als derzeitige Lieferantin der unter Los 11 und 12 vergebenen Produkte hätte sie wesentliche Umsatzeinbußen zu erwarten, die die Notwendigkeit einer wirtschaftlichen und organisatorischen Veränderung zur Folge hätten. Der entgangene Gewinn belaufe sich auf Euro 1.800/Monat. Weiters sei ein sich aus der Beteiligung am Vergabeverfahren ergebender Schaden in Höhe von Euro 2.500,-
entstanden.
Die Antragstellerin erachte sich durch die rechtswidrige Entscheidung der Auftraggeberin in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, auf Ausscheidung des Angebotes der B*** mangels Vorliegens eines gesetzmäßigen Angebotes und auf Einhaltung des Billigstbieterprinzips verletzt.
Die BBG übermittelte die angefragten allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren. Auftraggeber seien die Republik Österreich (Bund) und die BBG. Letztere werde auch als vergebende Stelle tätig. Es handle sich um einen im Oberschwellenbereich anzusiedelnden Lieferauftrag gemäß § 5 BVergG. Den Bietern sei die Zuschlagsentscheidung am 22. April 2008 nachweislich per Fax mitgeteilt worden. Das Vergabeverfahren befinde sich derzeit im Stadium der gesetzlichen Stillhaltefrist. Die Antragstellerin sei nicht ausgeschieden worden.Die BBG übermittelte die angefragten allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren. Auftraggeber seien die Republik Österreich (Bund) und die BBG. Letztere werde auch als vergebende Stelle tätig. Es handle sich um einen im Oberschwellenbereich anzusiedelnden Lieferauftrag gemäß Paragraph 5, BVergG. Den Bietern sei die Zuschlagsentscheidung am 22. April 2008 nachweislich per Fax mitgeteilt worden. Das Vergabeverfahren befinde sich derzeit im Stadium der gesetzlichen Stillhaltefrist. Die Antragstellerin sei nicht ausgeschieden worden.
Zur beantragten einstweiligen Verfügung wurde vorgebracht, dass die Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens jedenfalls nicht das gelindeste Mittel darstelle. Darüber hinaus habe es die Antragstellerin unterlassen, eine Schädigung gemäß § 320 Abs. 1 BVergG darzutun. Der Antragstellerin sei nämlich ohnehin bekannt, dass die derzeit bestehenden Lieferaufträge nicht unbefristet abgeschlossen wurden. Sie hätte daher unabhängig von dem hier gegenständlichen Vergabeverfahren allenfalls notwendige, von der Antragstellerin nicht näher dargelegte "organisatorische und wirtschaftliche Veränderungen" zeitgerecht durchführen müssen. Der Antragstellerin musste bewusst sein, dass ihr nicht unbefristet die Lieferung der unter Los 11 und 12 vergebenen Produkte zustehe.Zur beantragten einstweiligen Verfügung wurde vorgebracht, dass die Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens jedenfalls nicht das gelindeste Mittel darstelle. Darüber hinaus habe es die Antragstellerin unterlassen, eine Schädigung gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG darzutun. Der Antragstellerin sei nämlich ohnehin bekannt, dass die derzeit bestehenden Lieferaufträge nicht unbefristet abgeschlossen wurden. Sie hätte daher unabhängig von dem hier gegenständlichen Vergabeverfahren allenfalls notwendige, von der Antragstellerin nicht näher dargelegte "organisatorische und wirtschaftliche Veränderungen" zeitgerecht durchführen müssen. Der Antragstellerin musste bewusst sein, dass ihr nicht unbefristet die Lieferung der unter Los 11 und 12 vergebenen Produkte zustehe.
Abgesehen davon seien die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten nicht gegeben. Es habe eine vertiefte Angebotsprüfung zu Los 11 stattgefunden. Hinsichtlich des Loses 12 wäre die Antragstellerin selbst bei Vorliegen des vorgeworfenen Rechenfehlers ohnehin nur an zweiter Stelle platziert.
Die C*** äußerte sich zum Hauptantrag mit Stellungnahme vom 8. Mai 2008. Zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurden keine Ausführungen getätigt.
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der darauf Bezug nehmenden Beilagen wird im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender Sachverhalt festgestellt:
Die gegenständliche, in Lose aufgeteilte Leistung wurde im Jänner 2008 im offenen Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Unternehmer nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben (Amtlicher Lieferanzeiger L-397205-7c21; Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union 2008/S 7-007357). Auftraggeber sind die Republik Österreich (Bund) und die BBG. Letztere wird auch als vergebende Stelle tätig. Auftragsgegenstand ist die Lieferung von Softwareprodukten und Lizenzen des Herstellers Autodesk sowie die Erbringung damit verbundener Installations-, Support-, Schulungs- und Wartungsleistungen in ganz Österreich. Die Laufzeit der Rahmenvereinbarung soll 24 Monate betragen. Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 1.000.000,- (exkl. USt.). Angebote können für ein Los oder für mehrere Lose eingebracht werden. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 11. März 2008, 10.00 Uhr, vorgesehen. Die Öffnung der Angebote erfolgte am selben Tag.
Mit Telefax-Mitteilung vom 22. April 2008, bei der Antragstellerin am 22. April 2008 eingelangt, übermittelte die BBG ein als "Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG" bezeichnetes Schreiben. Darin werden für jene Lose, für die die Antragstellerin ein Angebot gelegt hat, jene Unternehmen genannt, welchen der Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Billigstbieterermittlung, den Zuschlag zu erteilen, beabsichtigt. Bei Los 11 ist die B*** als Billigstbieterin genannt. Als Rabattsatz A werden 45,000%, als Rabattsatz B 60,000% und als Rabattsatz C 29,000% ausgewiesen. Der gewichtete Gesamtrabattsatz wird mit 44,600% angegeben. Bei Los 12 scheint die C*** als Billigstbieterin mit einem Rabattsatz B in der Höhe von 28,000%, einem Rabattsatz C in der Höhe von 30,259% und einem gewichteten Gesamtrabattsatz in der Höhe von 35,509% auf.Mit Telefax-Mitteilung vom 22. April 2008, bei der Antragstellerin am 22. April 2008 eingelangt, übermittelte die BBG ein als "Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, BVergG" bezeichnetes Schreiben. Darin werden für jene Lose, für die die Antragstellerin ein Angebot gelegt hat, jene Unternehmen genannt, welchen der Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Billigstbieterermittlung, den Zuschlag zu erteilen, beabsichtigt. Bei Los 11 ist die B*** als Billigstbieterin genannt. Als Rabattsatz A werden 45,000%, als Rabattsatz B 60,000% und als Rabattsatz C 29,000% ausgewiesen. Der gewichtete Gesamtrabattsatz wird mit 44,600% angegeben. Bei Los 12 scheint die C*** als Billigstbieterin mit einem Rabattsatz B in der Höhe von 28,000%, einem Rabattsatz C in der Höhe von 30,259% und einem gewichteten Gesamtrabattsatz in der Höhe von 35,509% auf.
Am 6. Mai 2008 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag ein.
Entsprechend den Informationen der Auftraggeber befindet sich das Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Stadium der gesetzlichen Stillhaltefrist. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Auftraggeber den für das Zustandekommen eines Vertrages, hier der Rahmenvereinbarung, notwendigen, zivilrechtlichen Schritt der Annahme der betreffenden Angebote noch nicht gesetzt haben.
Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antragesrömisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Der Bund ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG. Die BBG ist als Einrichtung öffentlichen Rechts iSd § 3 Abs. 2 Z 2 BVergG zu qualifizieren. Sie wurde gemäß § 2 Bundesgesetz über die Errichtung einer Bundesbeschaffung Gesellschaft mit beschränkter Haftung (BB-GmbH-Gesetz), BGBl. I Nr. 39/2001 idgF, zu dem besonderen Zweck gegründet, Aufgaben auf dem Gebiet des Beschaffungswesens mit dem Ziel einer ökonomisch sinnvollen Volumens- und Bedarfsbündelung zur Optimierung der Einkaufsbedingungen des Bundes nach wirtschaftlichen und qualitativen Kriterien wahrzunehmen. Sie erfüllt insofern im Allgemeininteresse liegende Aufgaben, die nicht gewerblicher Art sind. Die auf Grund ihrer rechtlichen Konstruktion als GmbH und damit als juristische Person einzustufende Auftraggeberin erfüllt jedenfalls die in § 3 Abs. 1 Z 2 lit. b BVergG geforderte Voraussetzung einer zumindest vorliegenden Teilrechtsfähigkeit. Gemäß § 1 Abs. 2 BB-GmbH-Gesetz stehen die Anteile der Gesellschaft zu 100 % im Eigentum des Bundes. Hinsichtlich ihrer Tätigkeit unterliegt die BBG der ausschließlichen Aufsichts- und Weisungskompetenz des Bundesministers für Finanzen (§ 8 BB-GmbH-Gesetz). Damit ist auch die dritte kumulative Voraussetzung gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 lit. c BVergG erfüllt.Der Bund ist öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG. Die BBG ist als Einrichtung öffentlichen Rechts iSd Paragraph 3, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG zu qualifizieren. Sie wurde gemäß Paragraph 2, Bundesgesetz über die Errichtung einer Bundesbeschaffung Gesellschaft mit beschränkter Haftung (BB-GmbH-Gesetz), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 39 aus 2001, idgF, zu dem besonderen Zweck gegründet, Aufgaben auf dem Gebiet des Beschaffungswesens mit dem Ziel einer ökonomisch sinnvollen Volumens- und Bedarfsbündelung zur Optimierung der Einkaufsbedingungen des Bundes nach wirtschaftlichen und qualitativen Kriterien wahrzunehmen. Sie erfüllt insofern im Allgemeininteresse liegende Aufgaben, die nicht gewerblicher Art sind. Die auf Grund ihrer rechtlichen Konstruktion als GmbH und damit als juristische Person einzustufende Auftraggeberin erfüllt jedenfalls die in Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, BVergG geforderte Voraussetzung einer zumindest vorliegenden Teilrechtsfähigkeit. Gemäß Paragraph eins, Absatz 2, BB-GmbH-Gesetz stehen die Anteile der Gesellschaft zu 100 % im Eigentum des Bundes. Hinsichtlich ihrer Tätigkeit unterliegt die BBG der ausschließlichen Aufsichts- und Weisungskompetenz des Bundesministers für Finanzen (Paragraph 8, BB-GmbH-Gesetz). Damit ist auch die dritte kumulative Voraussetzung gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, Litera c, BVergG erfüllt.
Vertragsgegenstand der gegenständlichen Rahmenvereinbarung ist die in Lose aufgeteilte Lieferung von Softwareprodukten und Lizenzen des Herstellers Autodesk sowie die Erbringung damit verbundener Installations-, Support-, Schulungs- und Wartungsleistungen in ganz Österreich. Unvorgreiflich einer allfälligen abweichenden Beurteilung im Hauptverfahren wird die gegenständliche Beschaffung von Standardsoftware im Provisorialverfahren als Lieferauftrag gemäß § 5 BVergG qualifiziert. Es finden sich keine Anhaltspunkte, die ein wertmäßiges Überwiegen jener Leistungen, die als Softwarewartung und Schulung der Kategorie 7 des Anhangs III BVergG (Prioritäre Dienstleistungen) zugeordnet werden können, nahe legen würden. Es ist daher auch gemäß § 9 BVergG vom Vorliegen eines Lieferauftrages auszugehen.Vertragsgegenstand der gegenständlichen Rahmenvereinbarung ist die in Lose aufgeteilte Lieferung von Softwareprodukten und Lizenzen des Herstellers Autodesk sowie die Erbringung damit verbundener Installations-, Support-, Schulungs- und Wartungsleistungen in ganz Österreich. Unvorgreiflich einer allfälligen abweichenden Beurteilung im Hauptverfahren wird die gegenständliche Beschaffung von Standardsoftware im Provisorialverfahren als Lieferauftrag gemäß Paragraph 5, BVergG qualifiziert. Es finden sich keine Anhaltspunkte, die ein wertmäßiges Überwiegen jener Leistungen, die als Softwarewartung und Schulung der Kategorie 7 des Anhangs römisch drei BVergG (Prioritäre Dienstleistungen) zugeordnet werden können, nahe legen würden. Es ist daher auch gemäß Paragraph 9, BVergG vom Vorliegen eines Lieferauftrages auszugehen.
Nach Durchführung eines offenen Verfahrens soll getrennt für jedes Los eine Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Unternehmer abgeschlossen werden. Der geschätzte Auftragswert beträgt entsprechend den Angaben der Auftraggeber Euro 1.000.000,- (exkl. USt), sodass es sich gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 jedenfalls um einen Auftrag im Oberschwellenbereich handelt. Der gegenständliche Auftrag fällt somit in den Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006.Nach Durchführung eines offenen Verfahrens soll getrennt für jedes Los eine Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Unternehmer abgeschlossen werden. Der geschätzte Auftragswert beträgt entsprechend den Angaben der Auftraggeber Euro 1.000.000,- (exkl. USt), sodass es sich gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 jedenfalls um einen Auftrag im Oberschwellenbereich handelt. Der gegenständliche Auftrag fällt somit in den Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006.
Von einem in § 328 Abs. 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des § 320 Abs. 1 leg.cit. ist nicht auszugehen. Dem Vorbringen der Auftraggeber, die Antragstellerin hätte es verabsäumt, den durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandenen oder unmittelbar drohenden Schaden ausreichend darzulegen und zu begründen, ist entgegen zu halten, dass die Antragstellerin den durch die Verfahrensteilnahme eingetretenen Schaden sowie den im entgangenen Gewinn zu erblickenden Schaden ziffernmäßig dargestellt hat. Diese Beträge erscheinen plausibel und nachvollziehbar und genügen damit den Anforderungen des BVergG (VwGH vom 23. Mai 2007, 2007/04/0010). Auch vermag das Vorbringen, die Antragstellerin hätte im Hinblick auf das Auslaufen der bisherigen Verträge ohnehin bereits Vorkehrungen zu treffen gehabt, das Vorliegen eines im Unterbleiben der Auftragserteilung liegenden Schadens nicht zu entkräften.Von einem in Paragraph 328, Absatz eins, BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit. ist nicht auszugehen. Dem Vorbringen der Auftraggeber, die Antragstellerin hätte es verabsäumt, den durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandenen oder unmittelbar drohenden Schaden ausreichend darzulegen und zu begründen, ist entgegen zu halten, dass die Antragstellerin den durch die Verfahrensteilnahme eingetretenen Schaden sowie den im entgangenen Gewinn zu erblickenden Schaden ziffernmäßig dargestellt hat. Diese Beträge erscheinen plausibel und nachvollziehbar und genügen damit den Anforderungen des BVergG (VwGH vom 23. Mai 2007, 2007/04/0010). Auch vermag das Vorbringen, die Antragstellerin hätte im Hinblick auf das Auslaufen der bisherigen Verträge ohnehin bereits Vorkehrungen zu treffen gehabt, das Vorliegen eines im Unterbleiben der Auftragserteilung liegenden Schadens nicht zu entkräften.
Auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG sind als erfüllt anzusehen. Die Antragstellerin hat die von den Auftraggebern als Zuschlagsentscheidung bezeichnete Entscheidung vom 22. April 2008, den Zuschlag hinsichtlich des Loses 11 an die B*** und hinsichtlich des Loses 12 an die C*** erteilen zu wollen, als gesondert anfechtbare Entscheidung benannt.Auch die sonstigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG sind als erfüllt anzusehen. Die Antragstellerin hat die von den Auftraggebern als Zuschlagsentscheidung bezeichnete Entscheidung vom 22. April 2008, den Zuschlag hinsichtlich des Loses 11 an die B*** und hinsichtlich des Loses 12 an die C*** erteilen zu wollen, als gesondert anfechtbare Entscheidung benannt.
Hinsichtlich des zum Abschluss der Rahmenvereinbarung führenden Verfahrens (erste Stufe) legt § 2 Z 16 lit. a sublit. ii BVergG die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, als gesondert anfechtbare und damit einer Nichtigerklärung zugängliche Entscheidung fest. Gemäß § 151 Abs. 3 BVergG ist der Auftraggeber verpflichtet, die nicht berücksichtigten Bieter über das Ergebnis der Angebotsprüfung und die/den in Aussicht genommenen Vertragspartner der Rahmenvereinbarung zu verständigen.Hinsichtlich des zum Abschluss der Rahmenvereinbarung führenden Verfahrens (erste Stufe) legt Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, als gesondert anfechtbare und damit einer Nichtigerklärung zugängliche Entscheidung fest. Gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG ist der Auftraggeber verpflichtet, die nicht berücksichtigten Bieter über das Ergebnis der Angebotsprüfung und die/den in Aussicht genommenen Vertragspartner der Rahmenvereinbarung zu verständigen.
Ausweislich der Materialien sind die Bestimmungen über den Zuschlag im Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung nicht maßgeblich. Die erste Stufe des Vergabeverfahrens wird vor dem tatsächlichen Abschluss eines Leistungsvertrages als bloß "fingiertes" Vergabeverfahren geführt, das nicht durch Zuschlagserteilung endet (siehe EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 48 und 94). Bei der Entscheidung über die Auswahl der Partei/en einer Rahmenvereinbarung iSd § 153 Abs. 3 BVergG handelt es sich somit nicht um eine Zuschlagsentscheidung iSd §§ 130 ff BVergG.Ausweislich der Materialien sind die Bestimmungen über den Zuschlag im Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung nicht maßgeblich. Die erste Stufe des Vergabeverfahrens wird vor dem tatsächlichen Abschluss eines Leistungsvertrages als bloß "fingiertes" Vergabeverfahren geführt, das nicht durch Zuschlagserteilung endet (siehe EBRV 1171 BlgNR römisch 22 . Gesetzgebungsperiode 48 und 94). Bei der Entscheidung über die Auswahl der Partei/en einer Rahmenvereinbarung iSd Paragraph 153, Absatz 3, BVergG handelt es sich somit nicht um eine Zuschlagsentscheidung iSd Paragraphen 130, ff BVergG.
In der vorliegenden Konstellation ist die für das Zustandekommen eines Vertrages, und damit auch einer Rahmenvereinbarung, notwendige Annahme der jeweiligen Angebote seitens der Auftraggeber noch nicht erfolgt. Das Vergabeverfahren befindet sich hinsichtlich der Lose 11 und 12 im Stadium vor Abschluss der betreffenden Rahmenvereinbarung und damit in der vom Gesetzgeber als erste Stufe bezeichneten Phase des Verfahrens. Sohin kann die vermeintlich als Zuschlagsentscheidung bezeichnete Entscheidung nur als jene Entscheidung im Rahmen des Verfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung verstanden werden, mit der iSd § 151 Abs. 3 BVergG über die Auswahl der Partei der Rahmenvereinbarung informiert wird und die gemäß § 2 Z 16 lit.a sublit. ii BVergG als gesondert anfechtbare Entscheidung definiert ist.In der vorliegenden Konstellation ist die für das Zustandekommen eines Vertrages, und damit auch einer Rahmenvereinbarung, notwendige Annahme der jeweiligen Angebote seitens der Auftraggeber noch nicht erfolgt. Das Vergabeverfahren befindet sich hinsichtlich der Lose 11 und 12 im Stadium vor Abschluss der betreffenden Rahmenvereinbarung und damit in der vom Gesetzgeber als erste Stufe bezeichneten Phase des Verfahrens. Sohin kann die vermeintlich als Zuschlagsentscheidung bezeichnete Entscheidung nur als jene Entscheidung im Rahmen des Verfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung verstanden werden, mit der iSd Paragraph 151, Absatz 3, BVergG über die Auswahl der Partei der Rahmenvereinbarung informiert wird und die gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG als gesondert anfechtbare Entscheidung definiert ist.
Dass sich die Antragstellerin bei der Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung der von den Auftraggebern herangezogenen Terminologie bedient, kann die Zulässigkeit des Antrages (auch unter Berücksichtigung des aus der Rechtsgeschäftslehre stammenden Grundsatzes falsa demonstratio non nocet) nicht hindern, zumal aus dem gesamten Antragsvorbringen die angefochtene Entscheidung zweifelsfrei hervorgeht und sich diese insofern als genau bezeichnet darstellt.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG verbunden und innerhalb der gemäß § 321 Abs. 1 Z 7 leg.cit. vorgesehenen Frist beim Bundesvergabeamt eingebracht, sodass der Antrag jedenfalls als rechtzeitig zu qualifizieren ist (§ 328 Abs. 3 und 4 BVergG). Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet. Nach Auskunft der Auftraggeber befindet sich das Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Stadium der gesetzlichen Stillhaltefrist. Demnach wurde die Rahmenvereinbarung betreffend die Lose 11 und 12 noch nicht abgeschlossen und es wurden keine Aufträge aufgrund dieser Rahmenvereinbarung vergeben. Das Vergabeverfahren wurde auch nicht widerrufen, weswegen die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 291 Abs. 2 BVergG iVm § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG gegeben ist.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG verbunden und innerhalb der gemäß Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, leg.cit. vorgesehenen Frist beim Bundesvergabeamt eingebracht, sodass der Antrag jedenfalls als rechtzeitig zu qualifizieren ist (Paragraph 328, Absatz 3 und 4 BVergG). Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet. Nach Auskunft der Auftraggeber befindet sich das Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Stadium der gesetzlichen Stillhaltefrist. Demnach wurde die Rahmenvereinbarung betreffend die Lose 11 und 12 noch nicht abgeschlossen und es wurden keine Aufträge aufgrund dieser Rahmenvereinbarung vergeben. Das Vergabeverfahren wurde auch nicht widerrufen, weswegen die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 291, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG gegeben ist.
II. Inhaltliche Beurteilung des Antragesrömisch zwei. Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs. 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragstellerin hat die Rechtswidrigkeit der Entscheidung vom 22. April 2008, den Zuschlag hinsichtlich des Loses 11 an die B*** und hinsichtlich des Loses 12 an die C*** erteilen zu wollen, behauptet. Die Frage, ob die behauptete Rechtswidrigkeit vorliegt, ist nur insofern entscheidungserheblich, als ein Antrag auf einstweilige Verfügung unzulässig ist, wenn die angefochtene Entscheidung offenkundig nicht rechtswidrig sein kann (siehe ua BVA vom 30. Oktober 2001, N-106/01-8). Dies ist bei der gegenständlich als rechtswidrig angefochtenen Entscheidung nicht der Fall. Die Behauptungen der Antragstellerin erscheinen zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Diese wird vielmehr im Nachprüfungsverfahren zu beurteilen sein.
Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin monierte Rechtswidrigkeit zutrifft, droht der Antragstellerin der (endgültige) Verlust des Rahmenvereinbarungsabschlusses und des Abrufs der darauf basierenden Einzelaufträge mit allen daraus erwachsenden Nachteilen. Die Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche erfordert daher, dass das Vergabeverfahren in einem Stand gehalten wird, der die grundsätzliche Möglichkeit eines Abschlusses der Rahmenvereinbarung betreffend die Lose 11 und 12 mit der Antragstellerin wahrt.
Im Rahmen der auf der Aktenlage im Provisorialverfahren basierenden Interessenabwägung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua auf die frustrierten Angebotslegungskosten und den drohenden Gewinnentgang verweist. Am Vorliegen dieser Kosten besteht dem Grunde nach kein Zweifel.Im Rahmen der auf der Aktenlage im Provisorialverfahren basierenden Interessenabwägung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua auf die frustrierten Angebotslegungskosten und den drohenden Gewinnentgang verweist. Am Vorliegen dieser Kosten besteht dem Grunde nach kein Zweifel.
Demgegenüber haben die Auftraggeber es unterlassen, ihrerseits gegen die Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung sprechende Interessen zu benennen. Im Sinne der ständigen Rechtsprechung ist auch darauf zu verweisen, dass ein gewissenhafter Auftraggeber, die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen bei der Ablaufplanung einzukalkulieren hat (siehe etwa BVA vom 9. Jänner 2004, 10N-3/04-4; BVA vom 11. Dezember 2006, N/0100-BVA/02/2006-10 mwN). Der Senatsvorsitzenden sind überdies keine möglicherweise geschädigten Interessen sonstiger Bieter sowie besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung sprechen würde, bekannt.
Im Übrigen ist im Rahmen der Interessenabwägung auch auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären - durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden - Rechtschutzes (EuGH vom 28. Oktober 1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; EuGH vom 18. Juni 2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs, wonach auch in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessenabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz ein öffentliches Interesse liegt (VfGH vom 25. Oktober 2002, B1369/01; siehe insb auch BVA vom 25. Jänner 2002, N-128/01-45), Bedacht zu nehmen.
Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs. 1 BVergG nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen.Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen.
Die Antragstellerin beantragte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der bis zur Entscheidung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Fortführung des Vergabeverfahrens und insbesondere die Erteilung des Zuschlags im Umfange der Anfechtung bei sonstiger Exekution untersagt wird. Die beantragte Maßnahme auf Untersagung der Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens stellt aus Sicht des Bundesvergabeamtes im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 328 Abs. 1 BVergG dar. Denn die Auftraggeber wären in ihrer Handlungsfreiheit über Gebühr eingeschränkt. So wäre dadurch auch die Möglichkeit allfälliger Korrekturen der Ausschreibungsunterlagen im Sinne der vorgebrachten Rechtswidrigkeiten genommen (BVA vom 7. Juni 2006, N/0040- BVA/06/2006-9 mwN). Auch die Untersagung der Zuschlagserteilung, sofern diese iSd §§ 133f BVergG verstanden wird, kommt gegenständlich nicht in Betracht. Denn die Erteilung des Zuschlags hinsichtlich der auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge setzt das (rechtmäßige) Zustandekommen der betreffenden Rahmenvereinbarung voraus. Das Vergabeverfahren befindet sich allerdings hinsichtlich der Lose 11 und 12 vor Abschluss der betreffenden Rahmenvereinbarung. Im Hinblick auf die durch die Auftraggeber verursachte unzutreffende Terminologie ist das Begehren aber jedenfalls so zu verstehen, dass der Abschluss der Rahmenvereinbarung betreffend die Lose 11 und 12 unterbunden werden soll, um in der Folge den Abruf der einzelnen Leistungen hintan zu halten.Die Antragstellerin beantragte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der bis zur Entscheidung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Fortführung des Vergabeverfahrens und insbesondere die Erteilung des Zuschlags im Umfange der Anfechtung bei sonstiger Exekution untersagt wird. Die beantragte Maßnahme auf Untersagung der Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens stellt aus Sicht des Bundesvergabeamtes im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG dar. Denn die Auftraggeber wären in ihrer Handlungsfreiheit über Gebühr eingeschränkt. So wäre dadurch auch die Möglichkeit allfälliger Korrekturen der Ausschreibungsunterlagen im Sinne der vorgebrachten Rechtswidrigkeiten genommen (BVA vom 7. Juni 2006, N/0040- BVA/06/2006-9 mwN). Auch die Untersagung der Zuschlagserteilung, sofern diese iSd Paragraphen 133 f, BVergG verstanden wird, kommt gegenständlich nicht in Betracht. Denn die Erteilung des Zuschlags hinsichtlich der auf einer Rahmenvereinbarung beruhenden Aufträge setzt das (rechtmäßige) Zustandekommen der betreffenden Rahmenvereinbarung voraus. Das Vergabeverfahren befindet sich allerdings hinsichtlich der Lose 11 und 12 vor Abschluss der betreffenden Rahmenvereinbarung. Im Hinblick auf die durch die Auftraggeber verursachte unzutreffende Terminologie ist das Begehren aber jedenfalls so zu verstehen, dass der Abschluss der Rahmenvereinbarung betreffend die Lose 11 und 12 unterbunden werden soll, um in der Folge den Abruf der einzelnen Leistungen hintan zu halten.
Es war daher hinsichtlich der Lose 11 und 12 die Untersagung des Abschlusses der betreffenden Rahmenvereinbarung auszusprechen. Diese Maßnahme findet überdies im Begehren auf Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens Deckung. Die gegenständliche Sicherungsmaßnahme ist notwendig, um allfälligen (weiteren) Schaden von der Antragstellerin abwenden zu können. In der gegenständlichen Konstellation bildet sie die gelindeste, noch zum Ziel führende Maßnahme.
Zur Dauer der begehrten Maßnahmen ist anzumerken, dass diese mit der voraussichtlichen Dauer des Nachprüfungsverfahrens unter Berücksichtigung der gesetzlichen Höchstdauer gemäß § 326 BVergG bis 17. Juni 2008 zu befristen war (siehe etwa auch BVA vom 4. Juni 2007, N/0055-BVA/08/2007-16).Zur Dauer der begehrten Maßnahmen ist anzumerken, dass diese mit der voraussichtlichen Dauer des Nachprüfungsverfahrens unter Berücksichtigung der gesetzlichen Höchstdauer gemäß Paragraph 326, BVergG bis 17. Juni 2008 zu befristen war (siehe etwa auch BVA vom 4. Juni 2007, N/0055-BVA/08/2007-16).
Zuletzt aktualisiert am
15.09.2008
