Norm
BVergG 2006 §328 Abs2 Z1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 idF der Novelle BGBl I 86/2007 (BVergG) durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs 2 Z 1 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Ausschreibung des Bundesministeriums für Landesverteidigung über Flugplatzradaranlage ZELTWEG (BMLV-GZ: E90043/1/0-RD-ARWT/KA/2007)" des Auftraggebers Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, Roßauer Lände 1, 1090 Wien, über den Antrag der A***, vom 29. September 2008, verbessert eingebracht am 1. Oktober 2008, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 86 aus 2007, (BVergG) durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Ausschreibung des Bundesministeriums für Landesverteidigung über Flugplatzradaranlage ZELTWEG (BMLV-GZ: E90043/1/0-RD-ARWT/KA/2007)" des Auftraggebers Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, Roßauer Lände 1, 1090 Wien, über den Antrag der A***, vom 29. September 2008, verbessert eingebracht am 1. Oktober 2008, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem auf Untersagung der Zuschlagserteilung gerichteten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird insoweit stattgegeben, als dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im Vergabeverfahren "Ausschreibung des Bundesministeriums für Landesverteidigung über Flugplatzradaranlage ZELTWEG (BMLV-GZ: E90043/1/0-RD-ARWT/KA/2007)" den Zuschlag zu erteilen.
Begründung
Die Ausschreibungsbekanntmachung zum Vergabeverfahren "Ausschreibung des Bundesministeriums für Landesverteidigung über Flugplatzradaranlage ZELTWEG (BMLV-GZ: E90043/1/0-RD-ARWT/KA/2007)" wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften und im Lieferanzeiger im Jahr 2007 veröffentlicht. Der als Lieferauftrag qualifizierte Auftragsgegenstand soll in Form eines offenen Verfahrens nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden. Der ursprünglich mit 21.2.2008 festgelegte Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde bis zum 1.4.2008, 12.00 Uhr, verlängert. Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen konnten nach Verlängerung bis zum 7.3.2008 gestellt werden. Die Bindefrist wurde mit 29.8.2008 festgelegt.
Die Ausschreibungsunterlagen sahen gemäß Punkt B.11. (Rechenfehler) bei Angeboten mit Rechenfehler kein Ausscheiden sondern ein Vorreihen nach Berichtigung des Rechenfehlers vor. Gemäß Punkt C9 (Kriterien für die Auswahl des Angebotes für den Zuschlag) erfolgte die Auswahl nach dem Bestbieterprinzip (Kosten-Nutzenwertanalyse). Die Gewichtung der Leistungskriterien war der Beilage 5 zur technischen Leistungsbeschreibung zu entnehmen.
Am 7.1.2008 erfolgte eine Ergänzung zu den Zuschlagskriterien, die den Bewerbern mittels Telefax übermittelt wurde. Diese umfasste den Berechungsmodus der Kosten-Nutzenwertanalyse. In der Fragebeantwortung vom 11.3.1008 wurde den Bewerbern unter anderem zu den Zuschlagskriterien mitgeteilt, dass sich das Werteverhältnis zum Preis aus dem Berechnungsmodus für das wirtschaftlich günstigste Angebot (Kosten-Nutzwertanalyse) ergebe. Außerdem wurde zu Punkt D 21 und 22 der Ausschreibungsunterlagen darauf hingewiesen, dass es sich um kein speziell militärisches Produkt handle.
Neben der A*** (in der Folge Antragsteller) legten die B*** (in der Folge präsumtiver Zuschlagsempfänger) und ein weiterer Bieter Angebote. Bei der am 1.4.2008, 13.00 Uhr, stattgefundenen Angebotsöffnung nahmen Vertreter der Bieter teil. Im Protokoll zur Angebotsöffnung, das nicht von den Vertretern der Bieter unterzeichnet war, waren die Gesamtpreise für den Antragsteller in der Höhe von Euro XXX und für den präsumtiven Zuschlagsempfänger in der Höhe von Euro XXX festgehalten. Der Optionspreis wurde beim Antragsteller mit Euro XXX und beim präsumtiven Zuschlagsempfänger mit Euro XXX beziffert. Beim Gesamtpreis inklusive Option war beim präsumtiven Zuschlagsempfänger ein Betrag von Euro XXX angegeben.Neben der A*** (in der Folge Antragsteller) legten die B*** (in der Folge präsumtiver Zuschlagsempfänger) und ein weiterer Bieter Angebote. Bei der am 1.4.2008, 13.00 Uhr, stattgefundenen Angebotsöffnung nahmen Vertreter der Bieter teil. Im Protokoll zur Angebotsöffnung, das nicht von den Vertretern der Bieter unterzeichnet war, waren die Gesamtpreise für den Antragsteller in der Höhe von Euro römisch 30 und für den präsumtiven Zuschlagsempfänger in der Höhe von Euro römisch 30 festgehalten. Der Optionspreis wurde beim Antragsteller mit Euro römisch 30 und beim präsumtiven Zuschlagsempfänger mit Euro römisch 30 beziffert. Beim Gesamtpreis inklusive Option war beim präsumtiven Zuschlagsempfänger ein Betrag von Euro römisch 30 angegeben.
Nach Prüfung und Bewertung der Angebote wurde den verbliebenen Bietern, dem Antragsteller und dem präsumtiven Zuschlagsempfänger, mit Telefaxmitteilung vom 15.9.2008 die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B*** bekanntgegeben. Die Vergabesumme wurde mit Euro XXX beziffert. Der Kosten-Nutzwert wurde beim Antragsteller mit 1,7177 und beim präsumtiven Zuschlagsempfänger mit 1,2742 angegeben.Nach Prüfung und Bewertung der Angebote wurde den verbliebenen Bietern, dem Antragsteller und dem präsumtiven Zuschlagsempfänger, mit Telefaxmitteilung vom 15.9.2008 die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B*** bekanntgegeben. Die Vergabesumme wurde mit Euro römisch 30 beziffert. Der Kosten-Nutzwert wurde beim Antragsteller mit 1,7177 und beim präsumtiven Zuschlagsempfänger mit 1,2742 angegeben.
Mit Schreiben vom 25.9.2008, verbessert eingebracht am 1.10.2008, stellte der nicht anwaltlich vertretene Antragsteller aus Spanien einen Nachprüfungsantrag, dem die Zuschlagsentscheidung vom 15.9.2008 in Kopie beilag. Darin begehrte er die "Annullierung des Zuschlages" sowie die "neue Evaluierung" unter Berücksichtigung der laut Ausschreibung anzugebenden und bei der Angebotsöffnung öffentlich verlesenen Preise gemäß Teil B der Ausschreibungsbestimmungen und die Aufhebung "dieser ungebührlichen Entscheidung" und in der Folge der Zuschlag zu Gunsten des Antragstellers. Mit Schreiben vom 29.9.2008, verbessert eingebracht am 1.10.2008, stellte der Antragsteller einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem im Spruch ersichtlichen Begehren. In diesem Antrag bezog er sich auf das Vorbringen im Nachprüfungsantrag. Darüber hinaus wurde der Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 319 BVergG beantragt. Der mit 25.9.2008 datierte Nachprüfungsantrag und der mit 29.9.2008 datierte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung waren unter anderem vom "Bussines Affairs Legal Director" C*** unterzeichnet.Mit Schreiben vom 25.9.2008, verbessert eingebracht am 1.10.2008, stellte der nicht anwaltlich vertretene Antragsteller aus Spanien einen Nachprüfungsantrag, dem die Zuschlagsentscheidung vom 15.9.2008 in Kopie beilag. Darin begehrte er die "Annullierung des Zuschlages" sowie die "neue Evaluierung" unter Berücksichtigung der laut Ausschreibung anzugebenden und bei der Angebotsöffnung öffentlich verlesenen Preise gemäß Teil B der Ausschreibungsbestimmungen und die Aufhebung "dieser ungebührlichen Entscheidung" und in der Folge der Zuschlag zu Gunsten des Antragstellers. Mit Schreiben vom 29.9.2008, verbessert eingebracht am 1.10.2008, stellte der Antragsteller einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem im Spruch ersichtlichen Begehren. In diesem Antrag bezog er sich auf das Vorbringen im Nachprüfungsantrag. Darüber hinaus wurde der Ersatz der Pauschalgebühren gemäß Paragraph 319, BVergG beantragt. Der mit 25.9.2008 datierte Nachprüfungsantrag und der mit 29.9.2008 datierte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung waren unter anderem vom "Bussines Affairs Legal Director" C*** unterzeichnet.
Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass im Rahmen der Anbotsöffnung, die in Anwesenheit der Bieter stattgefunden habe, die angebotenen Preise verlesen worden seien. Der vom Antragsteller angebotene Preis habe sich auf Euro XXX belaufen, wobei die Option mit Euro XXX beziffert worden sei, woraus sich ein Gesamtpreis mit Optionen in der Höhe von Euro XXX ergeben habe. Der Preis des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei mit Euro XXX und einer Option von Euro XXX verlesen worden, wodurch sich ein Gesamtpreis mit Optionen in der Höhe von Euro XXX ergeben habe. Der Preis des dritten Bieters sei mit Euro XXX beziffert worden, wobei die Option Euro XXX betragen habe, woraus sich ein Gesamtpreis mit Option von Euro XXX ergeben habe. In der mit 15.9.2008 datierten Zuschlagsentscheidung sei der Preis des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers mit Euro XXXX beziffert worden.Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass im Rahmen der Anbotsöffnung, die in Anwesenheit der Bieter stattgefunden habe, die angebotenen Preise verlesen worden seien. Der vom Antragsteller angebotene Preis habe sich auf Euro römisch 30 belaufen, wobei die Option mit Euro römisch 30 beziffert worden sei, woraus sich ein Gesamtpreis mit Optionen in der Höhe von Euro römisch 30 ergeben habe. Der Preis des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei mit Euro römisch 30 und einer Option von Euro römisch 30 verlesen worden, wodurch sich ein Gesamtpreis mit Optionen in der Höhe von Euro römisch 30 ergeben habe. Der Preis des dritten Bieters sei mit Euro römisch 30 beziffert worden, wobei die Option Euro römisch 30 betragen habe, woraus sich ein Gesamtpreis mit Option von Euro römisch 30 ergeben habe. In der mit 15.9.2008 datierten Zuschlagsentscheidung sei der Preis des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers mit Euro römisch 40 beziffert worden.
Der bekannt gegebene Angebotspreis des präsumtiven Zuschlagsempfängers in der Zuschlagsentscheidung unterscheide sich von dem, der anlässlich der Angebotsöffnung mitgeteilt worden sei. Es sei daher davon auszugehen, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger - im Unterschied zum Antragsteller - die Möglichkeit erhalten habe, eine Preisänderung vorzunehmen. Eine solche Preisgestaltungsmöglichkeit für den präsumtiven Zuschlagsempfänger wäre einer Wettbewerbsverzerrung gleichzusetzen.
Die Preispositionen und Optionen seien im Leistungsverzeichnis eindeutig. Alternativangebote seien ausgeschlossen. Zwar enthalte die Zuschlagsentscheidung einen Hinweis auf Mode 4 und 5, solche seien jedoch nicht vom Auftraggeber gefordert worden und vom präsumtiven Zuschlagsempfänger zu Unrecht angegeben gewesen. Preisreduktionen durch den präsumtiven Zuschlagsempfänger nach der Anbotsöffnung könnten nicht akzeptiert werden.
Der Antragsteller habe eine international anerkannte Flugplatzradaranlage angeboten, um mit dem Auftraggeber einen Kunden mit Zukunftspotential zu gewinnen. Für den Antragsteller habe der österreichische Markt eine große wirtschaftliche Bedeutung, sodass ein großes Interesse am ausgeschriebenen Auftrag bestehe.
Würde der Auftrag nicht an den Antragsteller vergeben, drohe der Entgang des daraus resultierenden Gewinns. Darüber hinaus seien bereits erhebliche Kosten für die Ausarbeitung des Angebotes entstanden, zu denen auch die Kosten für Übersetzungsarbeiten und Reisen zu zählen seien. Neben diesen finanziellen Einbußen drohe der Verlust eines bedeutenden Referenzprojektes.
Mit Schriftsatz vom 2.10.2008 bezifferte der Auftraggeber den geschätzten Auftragswert mit Euro 8.930.000,00 (exkl. Ust). Der als Lieferauftrag qualifizierte, dem Oberschwellenbereich zuzuordnende Auftrag sei in Form eines offenen Verfahrens nach dem Bestbieterprinzip ausgeschrieben worden. Bisher sei weder eine Vergabe noch ein Widerruf erfolgt. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers handle es sich beim ausgeschriebenen Auftrag um kein militärisches Produkt. Vielmehr sei von einer Flugzeugradaranlage auszugehen, die auf zivilen Flughäfen in Verwendung stehe. Ein Beschaffungsvorgang iSv Art 296 EGV liege nicht vor.Mit Schriftsatz vom 2.10.2008 bezifferte der Auftraggeber den geschätzten Auftragswert mit Euro 8.930.000,00 (exkl. Ust). Der als Lieferauftrag qualifizierte, dem Oberschwellenbereich zuzuordnende Auftrag sei in Form eines offenen Verfahrens nach dem Bestbieterprinzip ausgeschrieben worden. Bisher sei weder eine Vergabe noch ein Widerruf erfolgt. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers handle es sich beim ausgeschriebenen Auftrag um kein militärisches Produkt. Vielmehr sei von einer Flugzeugradaranlage auszugehen, die auf zivilen Flughäfen in Verwendung stehe. Ein Beschaffungsvorgang iSv Artikel 296, EGV liege nicht vor.
In diesem Schriftsatz sowie in einem weiteren vom 3.10.2008 brachte der Auftraggeber vor, der auf "Annullierung des Zuschlages an B***" gerichtete Nachprüfungsantrag sei mangels gesondert anfechtbarer Entscheidung gemäß § 328 Abs 1 und Abs 2 Z 1 und 2 BVergG unzulässig, sodass dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben sei. Die die Zuständigkeit des BVA abschließende Regelung im § 312 BVergG erfasse auch nicht die vom Antragsteller begehrte "Neuevaluierung". Es sei lediglich eine Zuschlagsentscheidung am 15.9.2008 an die Bieter bekanntgegeben worden. Gemäß § 2 Z 16 lit a BVergG 2006 sei die Zuschlagsentscheidung und nicht der Zuschlag - wie im Antrag begehrt - gesondert anfechtbar. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesvergabeamtes könne ein unzulässiges Begehren auch nicht umgedeutet werden.In diesem Schriftsatz sowie in einem weiteren vom 3.10.2008 brachte der Auftraggeber vor, der auf "Annullierung des Zuschlages an B***" gerichtete Nachprüfungsantrag sei mangels gesondert anfechtbarer Entscheidung gemäß Paragraph 328, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins und 2 BVergG unzulässig, sodass dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben sei. Die die Zuständigkeit des BVA abschließende Regelung im Paragraph 312, BVergG erfasse auch nicht die vom Antragsteller begehrte "Neuevaluierung". Es sei lediglich eine Zuschlagsentscheidung am 15.9.2008 an die Bieter bekanntgegeben worden. Gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, BVergG 2006 sei die Zuschlagsentscheidung und nicht der Zuschlag - wie im Antrag begehrt - gesondert anfechtbar. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesvergabeamtes könne ein unzulässiges Begehren auch nicht umgedeutet werden.
Zu dem sei der Antrag vom "Bussiness Affairs Legal Director" unterschrieben worden und gehe aus dem Vorbringen ein Hinweis auf eine "Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung" hervor, sodass dem Antragsteller die Differenzierung zwischen Zuschlag und Zuschlagsentscheidung bekannt gewesen sei. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dürfe gegen den erklärten Willen der Partei dem Begehren nicht eine Deutung gegeben werden, die aus dem Wortlaut des Begehrens nicht unmittelbar geschlossen werden könne, auch wenn das Begehren, so wie es gestellt worden sei, von vornherein aussichtslos oder sogar unzulässig sei. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei die Behörde auch an das Begehren gebunden. Da sich der Antrag des Antragstellers auf Nichtigerklärung des Zuschlages und nicht der Zuschlagsentscheidung richte, sei auch dem Antrag auf "Annullierung des Zuschlages an B***" nicht statt zu geben. Die bei der Angebotsöffnung verlesenen Preise seien vom Antragsteller unrichtig und zum falschen Schluss führend dargstellt worden. Aus dem Protokoll vom 1.4.2008 gingen als verlesene Daten den präsumtiven Zuschlagsempfänger betreffend Angebotspreis für das Radar in der Höhe von Euro XXX sowie der Optionspreis von Euro XXX und damit ein Gesamtpreis inkl. Option von Euro XXX hervor. In der Spalte 7 sei nur mehr der Gesamtpreis, nicht jedoch der Optionspreis festgeschrieben. Im Zuge der Preisprüfung habe sich herausgestellt, dass im Gesamtpreis inkl. Option (Soll-Forderung) vom präsumtiven Zuschlagesempfänger eine nicht erforderliche Zusatzinformation (Preis von Euro XXX) enthalten gewesen sei. Es sei daher dieser Preis vom Gesamtpreis abgezogen worden. Betroffen sei davon nur die Möglichkeit einer späteren Nachrüstung, die vom Bieter lediglich mit Ja oder Nein zu beantworten gewesen wäre. Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe diese mit Ja beantwortet und im Preis- Leistungsverzeichnis einen Preis angegeben. Damit sei dem präsumtiven Zuschlagsempfänger in keiner Phase des Verfahrens die Gelegenheit zu einer zweiten Preisgestaltung gegeben worden. Vielmehr sei ein Versuch zur nachträglichen Preisreduktion vom Antragsteller selbst erfolgt.Zu dem sei der Antrag vom "Bussiness Affairs Legal Director" unterschrieben worden und gehe aus dem Vorbringen ein Hinweis auf eine "Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung" hervor, sodass dem Antragsteller die Differenzierung zwischen Zuschlag und Zuschlagsentscheidung bekannt gewesen sei. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dürfe gegen den erklärten Willen der Partei dem Begehren nicht eine Deutung gegeben werden, die aus dem Wortlaut des Begehrens nicht unmittelbar geschlossen werden könne, auch wenn das Begehren, so wie es gestellt worden sei, von vornherein aussichtslos oder sogar unzulässig sei. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei die Behörde auch an das Begehren gebunden. Da sich der Antrag des Antragstellers auf Nichtigerklärung des Zuschlages und nicht der Zuschlagsentscheidung richte, sei auch dem Antrag auf "Annullierung des Zuschlages an B***" nicht statt zu geben. Die bei der Angebotsöffnung verlesenen Preise seien vom Antragsteller unrichtig und zum falschen Schluss führend dargstellt worden. Aus dem Protokoll vom 1.4.2008 gingen als verlesene Daten den präsumtiven Zuschlagsempfänger betreffend Angebotspreis für das Radar in der Höhe von Euro römisch 30 sowie der Optionspreis von Euro römisch 30 und damit ein Gesamtpreis inkl. Option von Euro römisch 30 hervor. In der Spalte 7 sei nur mehr der Gesamtpreis, nicht jedoch der Optionspreis festgeschrieben. Im Zuge der Preisprüfung habe sich herausgestellt, dass im Gesamtpreis inkl. Option (Soll-Forderung) vom präsumtiven Zuschlagesempfänger eine nicht erforderliche Zusatzinformation (Preis von Euro römisch 30 ) enthalten gewesen sei. Es sei daher dieser Preis vom Gesamtpreis abgezogen worden. Betroffen sei davon nur die Möglichkeit einer späteren Nachrüstung, die vom Bieter lediglich mit Ja oder Nein zu beantworten gewesen wäre. Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe diese mit Ja beantwortet und im Preis- Leistungsverzeichnis einen Preis angegeben. Damit sei dem präsumtiven Zuschlagsempfänger in keiner Phase des Verfahrens die Gelegenheit zu einer zweiten Preisgestaltung gegeben worden. Vielmehr sei ein Versuch zur nachträglichen Preisreduktion vom Antragsteller selbst erfolgt.
Durch die Formulierung in der Zuschlagsentscheidung "exkl. Ust, inkl. Optionen, ausgenommen Mode 4 und 5" sei wohl beim Antragsteller zu Unrecht der Eindruck entstanden, dass Leistungsmerkmale weggefallen seien. Auf Grund des Punkteunterschiedes von 34,1806 Punkten bei den Nutzwertpunkten könne auch nicht von einer gleichwertigen technischen Leistung gesprochen werden. Im Vergleich zum Antragsteller (Euro XXXX) habe der präsumtive Zuschlagsempfänger (Euro XXXX) auch einen niedrigeren Preis.Durch die Formulierung in der Zuschlagsentscheidung "exkl. Ust, inkl. Optionen, ausgenommen Mode 4 und 5" sei wohl beim Antragsteller zu Unrecht der Eindruck entstanden, dass Leistungsmerkmale weggefallen seien. Auf Grund des Punkteunterschiedes von 34,1806 Punkten bei den Nutzwertpunkten könne auch nicht von einer gleichwertigen technischen Leistung gesprochen werden. Im Vergleich zum Antragsteller (Euro römisch 40 ) habe der präsumtive Zuschlagsempfänger (Euro römisch 40 ) auch einen niedrigeren Preis.
Es bestehe sowohl ein Interesse des Auftraggebers als auch ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens iSd § 329 Abs 1 BVergG. Die ausgeschriebene Radaranlage sollte ein 25-jähriges Radar ersetzen, das nicht mehr in erforderlichem Ausmaß die Versorgung gewährleiste, welche auch nicht mehr bei weiteren Verzögerungen sichergestellt werden könne. Die ausgeschriebene Anlage sei für den Einsatzflughafen der Eurofighter vorgesehen. Es würden die Interessen des Auftraggebers die des Antragstellers überwiegen. Es werde daher die Zurück- in eventu Abweisung der Anträge des Antragstellers beantragt.Es bestehe sowohl ein Interesse des Auftraggebers als auch ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens iSd Paragraph 329, Absatz eins, BVergG. Die ausgeschriebene Radaranlage sollte ein 25-jähriges Radar ersetzen, das nicht mehr in erforderlichem Ausmaß die Versorgung gewährleiste, welche auch nicht mehr bei weiteren Verzögerungen sichergestellt werden könne. Die ausgeschriebene Anlage sei für den Einsatzflughafen der Eurofighter vorgesehen. Es würden die Interessen des Auftraggebers die des Antragstellers überwiegen. Es werde daher die Zurück- in eventu Abweisung der Anträge des Antragstellers beantragt.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen
I. Rechtslagen:römisch eins. Rechtslagen:
Das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl I Nr 17/2006, wurde mit BGBl I Nr 86/2007, kundgemacht am 26.11.2007, (BVergG) novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem zweiten der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 86/2007, folgenden Monatsersten, somit am 1.1.2008 in Kraft getreten.Das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 17 aus 2006,, wurde mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007,, kundgemacht am 26.11.2007, (BVergG) novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem zweiten der Kundmachung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007,, folgenden Monatsersten, somit am 1.1.2008 in Kraft getreten.
Gemäß § 345 Abs 13 Z 1 BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr 86/2007 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, das im Jahr 2007 eingeleitet wurde, die Bestimmungen des BVergG 2006 in der Stammfassung des BGBl I Nr 17/2006 als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Darüber hinaus sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt seit dem 1.1.2008 anhängigen Nachprüfungsverfahren und für Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 idF der Novelle BGBl I Nr 86/2007 (BVergG) anzuwenden.Gemäß Paragraph 345, Absatz 13, Ziffer eins, BVergG sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007, bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Dies hat zur Folge, dass das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vom Auftraggeber geführten Vergabeverfahrens, das im Jahr 2007 eingeleitet wurde, die Bestimmungen des BVergG 2006 in der Stammfassung des Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 17 aus 2006, als Prüfmaßstab heranzuziehen hat. Darüber hinaus sind jedoch für die beim Bundesvergabeamt seit dem 1.1.2008 anhängigen Nachprüfungsverfahren und für Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom Bundesvergabeamt die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007, (BVergG) anzuwenden.
II. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:römisch zwei. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Die Republik Österreich (Bund) ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 3 Abs 1 Z 1 BVergG 2006.Die Republik Österreich (Bund) ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006.
Wie aus einem Hinweis des Auftraggebers im Schriftsatz vom 3.10.2008 und aus der Anfragebeantwortung vom 11.3.2008 hervorgeht, handelt es sich beim ausgeschriebenen Auftrag um kein militärisches Produkt. Vielmehr ist von einer Beschaffung einer Flugzeugradaranlage auszugehen, die auf zivilen Flughäfen in Verwendung steht. Ein Beschaffungsvorgang iSv § 10 Z 2 BVergG 2006 (Art 296 EGV) liegt daher nicht vor.Wie aus einem Hinweis des Auftraggebers im Schriftsatz vom 3.10.2008 und aus der Anfragebeantwortung vom 11.3.2008 hervorgeht, handelt es sich beim ausgeschriebenen Auftrag um kein militärisches Produkt. Vielmehr ist von einer Beschaffung einer Flugzeugradaranlage auszugehen, die auf zivilen Flughäfen in Verwendung steht. Ein Beschaffungsvorgang iSv Paragraph 10, Ziffer 2, BVergG 2006 (Artikel 296, EGV) liegt daher nicht vor.
Der gegenständliche Auftrag ist als Lieferauftrag im Sinne von § 5 BVergG 2006 zu qualifizieren. Mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 8.930.000,00 (exkl. Ust) ist der Schwellenwert überschritten und jedenfalls von einem Auftrag im Oberschwellenbereich auszugehen. Laut Stellungnahme des Auftraggebers wurde im gegenständlichen Verfahren weder ein Zuschlag erteilt noch das Verfahren widerrufen.Der gegenständliche Auftrag ist als Lieferauftrag im Sinne von Paragraph 5, BVergG 2006 zu qualifizieren. Mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 8.930.000,00 (exkl. Ust) ist der Schwellenwert überschritten und jedenfalls von einem Auftrag im Oberschwellenbereich auszugehen. Laut Stellungnahme des Auftraggebers wurde im gegenständlichen Verfahren weder ein Zuschlag erteilt noch das Verfahren widerrufen.
Entgegen dem Vorbringen des Auftraggebers erfüllt der Antragsteller für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG. Dies gilt auch für die in § 328 Abs 2 Z 1 leg cit vorgesehene Voraussetzung zur genauen Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung. Dem Nachprüfungsantrag vom 25.9.2008, der auch zum Inhalt des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erklärt wurde, lag in Anlage 1 die Zuschlagsentscheidung vom 25.9.2008 bei. Auf diese wird ausdrücklich im Nachprüfungsantrag Bezug genommen und unter anderem "die Aufhebung dieser ungebührlichen Entscheidung" beantragt. Damit ist der Antragsteller der formalen Voraussetzung der genauen Bezeichnung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nachgekommen.Entgegen dem Vorbringen des Auftraggebers erfüllt der Antragsteller für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG. Dies gilt auch für die in Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer eins, leg cit vorgesehene Voraussetzung zur genauen Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung. Dem Nachprüfungsantrag vom 25.9.2008, der auch zum Inhalt des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erklärt wurde, lag in Anlage 1 die Zuschlagsentscheidung vom 25.9.2008 bei. Auf diese wird ausdrücklich im Nachprüfungsantrag Bezug genommen und unter anderem "die Aufhebung dieser ungebührlichen Entscheidung" beantragt. Damit ist der Antragsteller der formalen Voraussetzung der genauen Bezeichnung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nachgekommen.
Unter den Aspekten der beiliegenden Zuschlagsentscheidung und der genannten Formulierung des Antragstellers im Nachprüfungsantrag ist auch das von einem nicht anwaltlich vertretenen, spanischen Antragsteller auf "Annullierung des Zuschlages" gerichtete Begehren im Nachprüfungsantrag zu beurteilen. Auch wenn die Anträge von einem "Bussiness Affairs Legal Director" unterzeichnet sind, handelt es sich nämlich - wie sich aus dem Inhalt des Nachprüfungsantrages und des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ablesen lässt - offensichtlich nicht um einen mit der österreichischen Rechtslage und Diktion vertrauten Rechtsvertreter.
Vor diesem oben dargestellten Hintergrund ist die Formulierung des Antrages, wonach "die Annullierung des Zuschlages" begehrt wird, lediglich als ein Vergreifen im Ausdruck zu bewerten. Es ergibt sich eindeutig im Gesamtzusammenhang, dass der Antragsteller die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 15.9.2008 begehrte (vgl VwGH 3.6.2004, 2004/04/0028). In wie fern das weitere Begehren des Nachprüfungsantrages zulässig ist, ist nicht Gegenstand des Provisorialverfahrens, sondern wird im Nachprüfungsverfahren zu beurteilen sein. Von einem offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG iSv § 328 Abs 1 leg cit kann jedenfalls im gegenständlichen Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht ausgegangen werden.Vor diesem oben dargestellten Hintergrund ist die Formulierung des Antrages, wonach "die Annullierung des Zuschlages" begehrt wird, lediglich als ein Vergreifen im Ausdruck zu bewerten. Es ergibt sich eindeutig im Gesamtzusammenhang, dass der Antragsteller die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 15.9.2008 begehrte vergleiche VwGH 3.6.2004, 2004/04/0028). In wie fern das weitere Begehren des Nachprüfungsantrages zulässig ist, ist nicht Gegenstand des Provisorialverfahrens, sondern wird im Nachprüfungsverfahren zu beurteilen sein. Von einem offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG iSv Paragraph 328, Absatz eins, leg cit kann jedenfalls im gegenständlichen Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht ausgegangen werden.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 3 und 4 BVergG rechtzeitig ist.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz 3 und 4 BVergG rechtzeitig ist.
Da vom Auftraggeber die Vergabe des Auftrages an den präsumtiven Zuschlagsempfänger geplant ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen des Antragstellers rechtswidrig wäre und nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller dann für den Zuschlag in Betracht käme, droht dem Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden, der nur durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung abgewendet werden kann. Der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagsentscheidung an den Antragsteller ermöglicht.
III. Inhaltliche Beurteilung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:römisch drei. Inhaltliche Beurteilung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 2 leg cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, leg cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 3 leg cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, leg cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung bringt der Auftraggeber vor, dass sowohl sein Interesse als auch ein gesondert öffentliches Interesse die Interessen des Antragstellers überwiegen würden. Mit einem 25 Jahre alten Radar sei nämlich die Versorgung nicht mehr im nötigen Ausmaß gewährleistet und könne bei weiteren Verzögerungen die Vorsorgung nicht mehr sichergestellt werden. Es bestehe auch ein Bedarf für den Einsatzflughafen der Eurofighter. Diese Argumentation des Auftraggebers vermag nicht zu überzeugen. Es handelt sich dabei um eine pauschale Darlegung, ohne dass auch nur der Versuch unternommen worden wäre, die Interessen des Auftraggebers unter Beweis zu stellen. Dieses unsubstantiierte Vorbringen kann nicht Grundlage einer Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG sein (vgl. BVA 6.6.2008, N/0056-BVA/04/2008- EV7; 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7; 20.10.2003, 13N-112/03- 7; 12.8.2003, 10N-137/03-7 u.a.).Gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung bringt der Auftraggeber vor, dass sowohl sein Interesse als auch ein gesondert öffentliches Interesse die Interessen des Antragstellers überwiegen würden. Mit einem 25 Jahre alten Radar sei nämlich die Versorgung nicht mehr im nötigen Ausmaß gewährleistet und könne bei weiteren Verzögerungen die Vorsorgung nicht mehr sichergestellt werden. Es bestehe auch ein Bedarf für den Einsatzflughafen der Eurofighter. Diese Argumentation des Auftraggebers vermag nicht zu überzeugen. Es handelt sich dabei um eine pauschale Darlegung, ohne dass auch nur der Versuch unternommen worden wäre, die Interessen des Auftraggebers unter Beweis zu stellen. Dieses unsubstantiierte Vorbringen kann nicht Grundlage einer Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG sein vergleiche BVA 6.6.2008, N/0056-BVA/04/2008- EV7; 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7; 20.10.2003, 13N-112/03- 7; 12.8.2003, 10N-137/03-7 u.a.).
Außerdem hat der Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auf die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens und daraus folgend auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen (vgl. VfGH 1.8.2002, B 1194/02; ebenso BVA 10.4.2008, N/0042- BVA/07/2008-EV14; 2.10.2007, N/0089-BVA/11/2007-7EV; 18.4.2006, N/0022-BVA/15/2006-EV8 u.v.a.).Außerdem hat der Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auf die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens und daraus folgend auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen vergleiche VfGH 1.8.2002, B 1194/02; ebenso BVA 10.4.2008, N/0042- BVA/07/2008-EV14; 2.10.2007, N/0089-BVA/11/2007-7EV; 18.4.2006, N/0022-BVA/15/2006-EV8 u.v.a.).
Darüber hinaus besteht auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 11.3.2008, N/0026-BVA/07/2008-EV9; 16.5.2007, N/0050-BVA/04/2007-EV11; 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10 u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 24.7.2008, N/0103-BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.Darüber hinaus besteht auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 11.3.2008, N/0026-BVA/07/2008-EV9; 16.5.2007, N/0050-BVA/04/2007-EV11; 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10 u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 24.7.2008, N/0103-BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.
Gemäß § 329 Abs 3 erster Satz BVergG ist in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese getroffen wird, zu bestimmen. Da das Begehren des Antragstellers, das lediglich auf eine Untersagung der Erteilung des Zuschlages gerichtet ist, keine zeitliche Befristung enthält, wurde die begehrte einstweilige Verfügung mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens befristet.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, erster Satz BVergG ist in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese getroffen wird, zu bestimmen. Da das Begehren des Antragstellers, das lediglich auf eine Untersagung der Erteilung des Zuschlages gerichtet ist, keine zeitliche Befristung enthält, wurde die begehrte einstweilige Verfügung mit der Dauer des Nachprüfungsverfahrens befristet.
Zuletzt aktualisiert am
30.12.2008
