Norm
BVergG 2006 §329 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz idF der Novelle BGBl I Nr. 86/2007 (BVergG) durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "S 7 Fürstenfelder Schnellstraße Riegersdorf - Heiligenkreuz, Fachbereich Baugrund, Ingenieurgeologie-Hydrogeologie-Geotechnik-Geomechanik in den Planungsphasen Ausschreibungsprojekt und Ausführungsprojekt (Optional)" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch XXX, vom 28.10.2008, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, (BVergG) durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG betreffend das Vergabeverfahren "S 7 Fürstenfelder Schnellstraße Riegersdorf - Heiligenkreuz, Fachbereich Baugrund, Ingenieurgeologie-Hydrogeologie-Geotechnik-Geomechanik in den Planungsphasen Ausschreibungsprojekt und Ausführungsprojekt (Optional)" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, über den Antrag der A***, vertreten durch römisch 30 , vom 28.10.2008, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, "mit welcher dem Auftraggeber im Vergabeverfahren S 7 Fürstenfelder Schnellstraße Riegersdorf - Heiligenkreuz, Fachbereich Baugrund, Ingenieurgeologie-Hydrogeologie-Geotechnik-Geomechanik in den Planungsphasen Ausschreibungsprojekt und Ausführungsprojekt (Optional) bis zur rechtskräftigen Beendigung des einzuleitenden Nachprüfungsverfahrens, die Erteilung des mit Verständigung der vergebenden Stelle vom 15.10.2008 in Aussicht genommene Zuschlags, nämlich den Zuschlag zugunsten der B*** vorzunehmen, untersagt wird", wird stattgegeben.
Dem Auftraggeber wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren "S 7 Fürstenfelder Schnellstraße Riegersdorf - Heiligenkreuz, Fachbereich Baugrund, Ingenieurgeologie-Hydrogeologie-Geotechnik-Geomechanik in den Planungsphasen Ausschreibungsprojekt und Ausführungsprojekt (Optional)" untersagt, den Zuschlag zu erteilen.
Begründung
Die Ausschreibungsbekanntmachung zum Vergabeverfahren "S 7 Fürstenfelder Schnellstraße Riegersdorf - Heiligenkreuz, Fachbereich Baugrund, Ingenieurgeologie-Hydrogeologie-Geotechnik-Geomechanik in den Planungsphasen Ausschreibungsprojekt und Ausführungsprojekt (optional)" wurde im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Gemeinschaften und im Lieferanzeiger im Juli 2008 veröffentlicht. Der als Dienstleistungsauftrag qualifizierte Auftrag soll in Form eines offenen Verfahrens nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden. Die Angebotsöffnung sollte am 1.9.2008 erfolgen.
Neben der Bietergemeinschaft A*** (in der Folge Antragsteller), und der B*** (in der Folge präsumtiver Zuschlagsempfänger) legten weitere Bieter Angebote. Nach Prüfung und Bewertung der Angebote wurde den Bietern mit Telefax am 16.10.2008 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der B*** den Zuschlag zu erteilen. Als Vergabesumme inklusive optionale Leistung wurden Euro 943.341,53 (ohne Ust) genannt, wobei der optionale Teil mit Euro 49.572,-- (ohne Ust) beziffert wurde.
Mit Schriftsatz vom 28.10.2008 brachte der Antragsteller einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit den im Spruch ersichtlichen Begehren sowie weitere Eventualbegehren ein. In Verbindung damit wurde ein auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B*** gerichteter Nachprüfungsantrag mit weiteren Eventualbegehren eingebracht. Außerdem wurden Anträge auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung sowie auf den Ersatz der Pauschalgebühren für die einstweilige Verfügung und den Nachprüfungsantrag gemäß § 319 BVergG gestellt.Mit Schriftsatz vom 28.10.2008 brachte der Antragsteller einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit den im Spruch ersichtlichen Begehren sowie weitere Eventualbegehren ein. In Verbindung damit wurde ein auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B*** gerichteter Nachprüfungsantrag mit weiteren Eventualbegehren eingebracht. Außerdem wurden Anträge auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung sowie auf den Ersatz der Pauschalgebühren für die einstweilige Verfügung und den Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 319, BVergG gestellt.
Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Auftraggeber die Vergabe an einen Bieter beabsichtige, der weder befugt noch leistungsfähig sei, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Vielmehr hätte der präsumtive Zuschlagsempfänger mangels Befugnis und Leistungsfähigkeit ausgeschieden werden müssen. Der präsumtive Zuschlagsempfänger verfüge nur über die Ziviltechnikerbefugnis "Ingenieurkonsulent für Bauingenieurwesen", die jedoch für die Ausführung der ausgeschriebenen Leistung nicht hinreichend sei, was sich auch aus der Stellungnahme der Kammer für Architekten und Ingenieurkonsulenten für Oberösterreich und Salzburg vom 28.10.2008 ergebe. Im Hinblick darauf hätten sämtliche Bieter bis auf den präsumtiven Zuschlagsempfänger eine entsprechende Bietergemeinschaft gebildet bzw. mit einer entsprechenden Befugnis mit geologischem Hintergrund ein Angebot gelegt.
Ausgeschrieben seien Planungs- und Beratungsleistungen für den Fachbereich Baugrund, Ingenieurgeologie-Hydrogeologie-Geotechnik-Geomechanik. Als Zuschlagskriterien würden auch ausschließlich ingenieurgeologische und hydrogeologische Referenzen herangezogen. Laut Leistungsverzeichnis sei das notwendige geologische Datenmaterial für die weiteren, darauf aufbauenden Planungsleistungen zu liefern. Das bereits vorhandene geologische Datenmaterial sei zu evaluieren, der Verdichtungs- bzw. Ergänzungsbedarf zu dokumentieren und für die Beschaffung der zur Durchführung des Projektes notwendigen Daten Sorge zu tragen. Erforderlich seien daher ingenieurgeologische und hydrogeologische Spezialleistungen wie ingenieurgeologische Feldkartierung, ingenieurgeologische Aufschlussdokumentation, Erstellung ingenieurgeologisch-geotechnische Profilschnitte und die Erstellung digitaler ingenieurgeologischer Karten von Detail-bereichen. Projektierungsrichtlinien geotechnischer Arbeiten für den Tunnelbau seien als verbindlich erklärt worden. Auch daraus ergebe sich, dass Leistungen in den einzelnen Projektierungsphasen von Geologen bzw. Geotechnikern durchzuführen seien.
Aus anwaltlicher Vorsicht werde auch vorgebracht, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger Referenzen vorgebe, die er tatsächlich nicht persönlich ausgeführt habe. Der ansonsten vorwiegend mit dem Geologie-Büro C*** zusammenarbeitende, präsumtive Zuschlagsempfänger habe beim gegenständlichen Beschaffungsvorgang aber weder eine Bietergemeinschaft gebildet noch einen Subunternehmer namhaft gemacht. Es sei davon auszugehen, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger Referenzen herangezogen habe, die tatsächlich von auf Geologie spezialisierten Unternehmungen ausgeführt worden seien. Solche Referenzen dürften jedoch nicht zu Gunsten des präsumtiven Zuschlagsempfängers bewertet werden.
Die Bewertung der einzelnen Kriterien sei daher nicht objektiv nachvollziehbar. Bei den einzelnen Prüfungsschritten sei nicht die gesamte Prüfungskommission anwesend gewesen. Änderungen in der Prüfungskommission würden eine objektive und gleichwertige Prüfung der einzelnen Angebote unmöglich machen. Das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers sei daher nicht nachvollziehbar überbewertet worden.
Der beabsichtigte Zuschlag sei nicht vergaberechtskonform und daher als rechtswidrig zu beurteilen. Der Antragsteller erachte sich in seinem Recht auf Abschluss des Vertrages sowie im Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Verfahrens verletzt. Weiters sei er in seinem Recht verletzt, dass der Zuschlag nicht entgegen den im Vergabeverfahren geltenden fundamentalen Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz an einen anderen Bieter, insbesondere nicht an den Antragsteller, erteilt werde. Der Antragsteller möchte mit Erhalt des Auftrages ein Referenzprojekt erwerben. Ihm dürfe daher nicht die Möglichkeit entgehen, dieses wichtige, nicht alltägliche Großprojekt erfolgreich zu bearbeiten. Referenzen würden nämlich einen Großteil der Gewichtung bei Zuschlagskriterien ausmachen. Auf sie würden standardgemäß 70% der zur vergebenden Punkte entfallen. Zudem beabsichtige der Antragsteller eine von ihm selbst entwickelte Softwarelösung zur Anwendung zu bringen, die in der Branche eine gewaltige Marketingwirkung nach sich ziehen würde.
Mit dem Entgang des Zuschlages sei für den Antragsteller ein Entgang des unternehmerischen Gewinnes verbunden, dessen Höhe als Geschäfts- und Betriebsgeheimnis in diesem Antrag nicht offen gelegt werde. Ebenso wären die bisherige, hundert Stunden dauernde Verfahrensbetreuung und die dafür aufgebrachten Arbeitsleistungen und Aufwendungen frustriert. Bei Erteilung des Auftrages könnten der damit verbundene Personalauslastung, Personalkosten und Fixkosten abgedeckt werden. Bei Bedarf werde der Vergabekontrollbehörde die konkrete Schadenshöhe beziffert.
Um die für den Antragsteller drohenden Schäden abzuwenden, sei es unbedingt erforderlich, diese unmittelbar drohende Schädigung für den Antragsteller zu verhindern. Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung würden keine besonderen öffentlichen Interessen an der Fortführung des Vergabeverfahrens entgegenstehen. Eine so große Dringlichkeit, den gegenständlichen Auftrages durchzuführen, welche die Interessen des Antragstellers an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung überwiegen würden, sei nicht erkennbar. Die mit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbundenen Verzögerungen würden die Interessen des Auftraggebers nicht nachhaltig beeinträchtigen. Vielmehr seien von diesem allfällige Verzögerungen einzuplanen.
Mit Schriftsatz vom 29.10.2008 bezifferte der Auftraggeber den geschätzten Auftragswert mit Euro 1.400.000,-- (exkl Ust). Für den als Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG zu qualifizierenden Auftragsgegenstand, der dem Oberschwellenbereich zuzuordnen sei und im offenen Vergabeverfahren vergeben werden solle, sei weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen worden. Gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechende Interessen wurden nicht bekannt gegeben.Mit Schriftsatz vom 29.10.2008 bezifferte der Auftraggeber den geschätzten Auftragswert mit Euro 1.400.000,-- (exkl Ust). Für den als Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6, BVergG zu qualifizierenden Auftragsgegenstand, der dem Oberschwellenbereich zuzuordnen sei und im offenen Vergabeverfahren vergeben werden solle, sei weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen worden. Gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechende Interessen wurden nicht bekannt gegeben.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügungrömisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
Die ASFINAG ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (vgl. BVA 17.10.2007, N/0095-BVA/04/2007-EV6; 10.5.2006, N/0021-BVA/14/2006-13 u. a.).Die ASFINAG ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vergleiche BVA 17.10.2007, N/0095-BVA/04/2007-EV6; 10.5.2006, N/0021-BVA/14/2006-13 u. a.).
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs. 3 und 4 BVergG rechtzeitig ist. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz 3 und 4 BVergG rechtzeitig ist. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Da der Auftraggeber die Vergabe des Auftrages an den präsumtiven Zuschlagsempfänger plant, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen des Antragstellers rechtswidrig wäre und nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller dann für den Zuschlag in Betracht käme, droht dem Antragsteller durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden, der nur durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung abgewendet werden kann. Der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagsentscheidung und -erteilung an den Antragsteller ermöglicht.
Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag iSv § 6 BVergG zu qualifizieren. Mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 1.400.000,- (exkl. USt.) ist der Schwellenwert überschritten und jedenfalls von einem Auftrag im Oberschwellenbereich auszugehen. Laut Stellungnahme des Auftraggebers wurde im gegenständlichen Verfahren weder ein Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen.Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag iSv Paragraph 6, BVergG zu qualifizieren. Mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 1.400.000,- (exkl. USt.) ist der Schwellenwert überschritten und jedenfalls von einem Auftrag im Oberschwellenbereich auszugehen. Laut Stellungnahme des Auftraggebers wurde im gegenständlichen Verfahren weder ein Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen.
II. Inhaltliche Beurteilung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:römisch zwei. Inhaltliche Beurteilung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 2 leg cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, leg cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 3 leg cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, leg cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Der Auftraggeber hat keine gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechende Interessen vorgebracht. Dem Bundesvergabeamt sind auch keine Interessen ersichtlich, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden. Der Auftraggeber hat offensichtlich bei der Erstellung des Zeitplanes des Vergabeverfahrens auf die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens und daraus folgend auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht genommen (VfGH 1.8.2002, B1194/02; ebenso BVA 10.4.2008, N/0042- BVA/07/2008-EV14; 2.11.2007, N/0098-BVA/11/2007-7EV u.v.a.).
Darüber hinaus besteht auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 11.3.2008, N/0026-BVA/07/2008-EV9; 16.5.2007, N/0050- BVA/04/2007-EV11; 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10 u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 24.7.2008, N/0103-BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.Darüber hinaus besteht auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVA 11.3.2008, N/0026-BVA/07/2008-EV9; 16.5.2007, N/0050- BVA/04/2007-EV11; 10.02.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10 u.v.a.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 24.7.2008, N/0103-BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse des Antragstellers an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.
Es ist daher dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattzugeben. Über das Eventualbegehren ist daher nicht mehr abzusprechen.
Zuletzt aktualisiert am
30.12.2008
