Norm
BVergG 2006 §313Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe "Gesamttelefonie für die ÖBB Konzerngesellschaften" der durch Y*** Rechtsanwälte OG vertretenen Auftraggeberin ÖBB-Infrastruktur Bau AG, in welchem die Aufforderung zur Angebotsabgabe angefochten wird, über den Antrag der durch X*** Rechtsanwälte OG vertretenen Antragstellerin A*** auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 24.2.2009 wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe "Gesamttelefonie für die ÖBB Konzerngesellschaften" der durch Y*** Rechtsanwälte OG vertretenen Auftraggeberin ÖBB-Infrastruktur Bau AG, in welchem die Aufforderung zur Angebotsabgabe angefochten wird, über den Antrag der durch X*** Rechtsanwälte OG vertretenen Antragstellerin A*** auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 24.2.2009 wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu erlassen, mit welcher der Auftraggeberin die weitere Durchführung eines Verhandlungsverfahrens, insbesondere die Öffnung von Angeboten und die Erteilung des Zuschlags, untersagt und der Fortlauf der Angebotsfrist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt wird", wird teilweise stattgegeben.
Der ÖBB-Infrastruktur Bau AG wird die Öffnung von Angeboten im Vergabeverfahren "Gesamttelefonie für die ÖBB Konzerngesellschaften" für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens N/0009-BVA/08/2009 untersagt.
Das darüber hinausgehende Mehrbegehren wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 313, 328 und 329 Absätze 1, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86Rechtsgrundlage: Paragraphen 313, 328 und 329 Absätze 1, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86
Begründung
Vor der besagten Ausschreibungsberichtigung haben Gespräche zwischen der Antragstellerin und den im Verfahren N/0158- BVA/08/2008 streitverfangenen Gesellschaften des ÖBB - Konzerns stattgefunden, die iS des § 43 Abs 5 AVG nach Einbringung des Nachprüfungsantrags zu N/0158-BVA/08/2008 offenbar Ursache für die besagte Ausschreibungsberichtigung und Zurückziehung des Nachprüfungsantrags zu N/0158-BVA/08/2008 waren.Vor der besagten Ausschreibungsberichtigung haben Gespräche zwischen der Antragstellerin und den im Verfahren N/0158- BVA/08/2008 streitverfangenen Gesellschaften des ÖBB - Konzerns stattgefunden, die iS des Paragraph 43, Absatz 5, AVG nach Einbringung des Nachprüfungsantrags zu N/0158-BVA/08/2008 offenbar Ursache für die besagte Ausschreibungsberichtigung und Zurückziehung des Nachprüfungsantrags zu N/0158-BVA/08/2008 waren.
Die Antragstellerin brachte nunmehr am 23.2.2009 nach Amtsstundenende einen somit am 24.2.2009 zu protokollierenden Nachprüfungsantrag wider die Aufforderung zur Angebotsabgabe ein und verband mit diesem Nachprüfungsantrag den hier spruchgegenständlichen eV - Antrag.
Die Antragstellerin bezeichnet im Rubrum ihres nunmehrigen Nachprüfungsantrags neuerlich 11 Gesellschaften aus dem ÖBB - Konzern neben der Kurzbezeichnung "Antragsgegnerin" und spricht auf Seite 4/15 von diesen Gesellschaften als solchen, die öffentliche Auftraggeber wären.
Da die Antragstellerin jedoch auf Seite 2/15 des Nachprüfungsantrags singulär die ÖBB-Infrastruktur Bau AG als Auftraggeberin bezeichnet; und auch die auf den Seiten 14 und 15 je von 15 der verfahrenseinleitenden Eingabe ersichtlichen Anträge gegen eine einzige "Auftraggeberin" gerichtet sind, ist die verfahrenseinleitende Eingabe zu N/0009-BVA/08/2009 als singulär gegen die ÖBB-Infrastruktur Bau AG gerichtet anzusehen, zumal die Auftraggeberseite am 27.2.2009 in ihrer Stellungnahme zum eV - Antrag die singuläre Auftraggebereigenschaft der ÖBB-Infrastruktur Bau AG gleichfalls betonte und die Antragstellerin diese Tatsachenbehauptung trotz vorangehender Belehrung gemäß § 313 BVergG 2006 und einer danach eingeräumten Replikationsmöglichkeit unwidersprochen ließ.Da die Antragstellerin jedoch auf Seite 2/15 des Nachprüfungsantrags singulär die ÖBB-Infrastruktur Bau AG als Auftraggeberin bezeichnet; und auch die auf den Seiten 14 und 15 je von 15 der verfahrenseinleitenden Eingabe ersichtlichen Anträge gegen eine einzige "Auftraggeberin" gerichtet sind, ist die verfahrenseinleitende Eingabe zu N/0009-BVA/08/2009 als singulär gegen die ÖBB-Infrastruktur Bau AG gerichtet anzusehen, zumal die Auftraggeberseite am 27.2.2009 in ihrer Stellungnahme zum eV - Antrag die singuläre Auftraggebereigenschaft der ÖBB-Infrastruktur Bau AG gleichfalls betonte und die Antragstellerin diese Tatsachenbehauptung trotz vorangehender Belehrung gemäß Paragraph 313, BVergG 2006 und einer danach eingeräumten Replikationsmöglichkeit unwidersprochen ließ.
Die Eingabe, lfd Nr 1 des Akts, die der Auftraggeberin am 24.2.2009 zugestellt wurde, enthält jedenfalls in einer Gesamtschau die für ein Provisorialbegehren gemäß § 328 Abs 2 BVergG 2006 notwendigen Tatsachenbehauptungen und ist eine Aussichtslosigkeit des Nachprüfungsantrags bislang auf Tatsachenebene auch nicht evident geworden.Die Eingabe, lfd Nr 1 des Akts, die der Auftraggeberin am 24.2.2009 zugestellt wurde, enthält jedenfalls in einer Gesamtschau die für ein Provisorialbegehren gemäß Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 notwendigen Tatsachenbehauptungen und ist eine Aussichtslosigkeit des Nachprüfungsantrags bislang auf Tatsachenebene auch nicht evident geworden.
Rücksichtlich der gegenständlichen Vergabe, bei der sich Unternehmer alternativ oder auch kumulativ für die Lose 1 (Festnetztelefonie) und 2 (Mobiltelefonie) bewerben können, ist in den bislang vorgelegten Vergabeunterlagen ein Teilnahmeantrag der Antragstellerin für das Los Mobiltelefonie enthalten. Das von der Antragstellerin für sich behauptete Interesse am Vertragsabschluss blieb durch die Auftraggeberseite insgesamt unbestritten, zumal nach dem gesetzlichen Grundmodell des § 252 Abs 8 BVergG 2006 das Gesetz selbst eine Anbotslegung ohne vorangehenden Teilnahmeantrag unter bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, was gegebenen Falls rücksichtlich der Frage eines (Gesamt-) Vertragsabschlussinteresses gemäß § 320 Abs 1 BVergG 2006 erst im Nachprüfungsverfahren näher zu erörtern sein wird. Die Antragstellerin befürchtet mangels eV unter Berücksichtigung des Gesamtvorbringens in der verfahrenseinleitenden Eingabe zusammenfassend die Gefahr eines ihr zu entgehen drohenden Referenzauftrags und diesbezüglich auch weitere (insbesondere finanzielle) Nachteile durch die primär drohende Vereitelung der eigenen Zuschlagschance durch die aktuellen Angebotsunterlagen mit den darin enthaltenen und im Nachprüfungsantrag gerügten Bestimmungen.Rücksichtlich der gegenständlichen Vergabe, bei der sich Unternehmer alternativ oder auch kumulativ für die Lose 1 (Festnetztelefonie) und 2 (Mobiltelefonie) bewerben können, ist in den bislang vorgelegten Vergabeunterlagen ein Teilnahmeantrag der Antragstellerin für das Los Mobiltelefonie enthalten. Das von der Antragstellerin für sich behauptete Interesse am Vertragsabschluss blieb durch die Auftraggeberseite insgesamt unbestritten, zumal nach dem gesetzlichen Grundmodell des Paragraph 252, Absatz 8, BVergG 2006 das Gesetz selbst eine Anbotslegung ohne vorangehenden Teilnahmeantrag unter bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, was gegebenen Falls rücksichtlich der Frage eines (Gesamt-) Vertragsabschlussinteresses gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 erst im Nachprüfungsverfahren näher zu erörtern sein wird. Die Antragstellerin befürchtet mangels eV unter Berücksichtigung des Gesamtvorbringens in der verfahrenseinleitenden Eingabe zusammenfassend die Gefahr eines ihr zu entgehen drohenden Referenzauftrags und diesbezüglich auch weitere (insbesondere finanzielle) Nachteile durch die primär drohende Vereitelung der eigenen Zuschlagschance durch die aktuellen Angebotsunterlagen mit den darin enthaltenen und im Nachprüfungsantrag gerügten Bestimmungen.
Die zu Verfahrensbeginn mit der Verständigung durch das Bundesvergabeamt als Auftraggeberseite definierte Gemeinschaft, bestehend aus ÖBB-1***, ÖBB-2***, ÖBB-3***, ÖBB-4***, ÖBB-Infrastruktur Bau AG, ÖBB-5***, ÖBB-6***, ÖBB-7***, ÖBB-8***, ÖBB- 9*** und ÖBB-10***, machte am 27.2.2009 allgemeine Angaben zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren, betonte die nunmehrig singuläre Auftraggebereigenschaft der ÖBB-Infrastruktur Bau AG und führte weiters ausdrücklich aus, dass sie aus verfahrensökonomischen Gründen unter Bezugnahme auf § 313 Abs 2 BVergG 2006 mit einer einstweiligen Verfügung einverstanden wäre, dass jedoch als Sicherungsmittel die Nicht - Öffnung von Angeboten gesetzmäßig ausreichen würde, zumal die Angebotsfrist, die ursprünglich am 5.3.2009 geendet hätte, bereits durch die Auftraggeberin ausgesetzt worden sei.Die zu Verfahrensbeginn mit der Verständigung durch das Bundesvergabeamt als Auftraggeberseite definierte Gemeinschaft, bestehend aus ÖBB-1***, ÖBB-2***, ÖBB-3***, ÖBB-4***, ÖBB-Infrastruktur Bau AG, ÖBB-5***, ÖBB-6***, ÖBB-7***, ÖBB-8***, ÖBB- 9*** und ÖBB-10***, machte am 27.2.2009 allgemeine Angaben zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren, betonte die nunmehrig singuläre Auftraggebereigenschaft der ÖBB-Infrastruktur Bau AG und führte weiters ausdrücklich aus, dass sie aus verfahrensökonomischen Gründen unter Bezugnahme auf Paragraph 313, Absatz 2, BVergG 2006 mit einer einstweiligen Verfügung einverstanden wäre, dass jedoch als Sicherungsmittel die Nicht - Öffnung von Angeboten gesetzmäßig ausreichen würde, zumal die Angebotsfrist, die ursprünglich am 5.3.2009 geendet hätte, bereits durch die Auftraggeberin ausgesetzt worden sei.
Das Bundesvergabeamt stellte der Antragstellerin frei, zur Eingabe der Auftraggeberseite bis 2.3.2009 zu replizieren, was jedoch nicht geschah.
Sohin sind aktuell insbesondere die singuläre Auftraggebereigenschaft der ÖBB-Infrastruktur Bau AG einerseits und die Aussetzung, also Unterbrechung der ursprünglich am 5.3.2009 auslaufenden Angebotsfrist andererseits unstrittig. Dies korrespondiert zudem mit den am 27.2.2009 vorgelegten Vergabeunterlagen, wo einerseits ein e-mail - Verkehr betreffend Aussetzung der Angebotsfrist und andererseits die Definition der ÖBB-Infrastruktur Bau AG als aktueller Auftraggeberin in den Angebotsunterlagen enthalten sind.
Gleichfalls behauptete die Auftraggeberseite insbesondere ausweislich ihrer Angaben zum Vergabeverfahren am 27.2.2009 das Vorliegen einer Sektorenvergabe, so dass mangels substantiierter Bestreitung durch die Antragstellerin im Provisorialverfahren von einem Vergabeverfahren im Sektorenbereich auszugehen ist.
Auf Basis der Ausschreibung aus dem November 2008 findet das BVergG 2006, BGBl I 2006/17, zur Gänze idF der Novelle BGBl I 2007/86 Anwendung; Zitate des BVergG 2006 beziehen sich daher auf diese Fassung.Auf Basis der Ausschreibung aus dem November 2008 findet das BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17, zur Gänze in der Fassung der Novelle BGBl römisch eins 2007/86 Anwendung; Zitate des BVergG 2006 beziehen sich daher auf diese Fassung.
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Da Antragsvoraussetzungen und insbesondere das Interesse am Vertragsabschluss derzeit insbesondere auch gemäß § 313 Abs 2 BVergG 2006 als vorliegend angenommen werden dürfen, war meritorisch über den Sicherungsantrag zu entscheiden.Da Antragsvoraussetzungen und insbesondere das Interesse am Vertragsabschluss derzeit insbesondere auch gemäß Paragraph 313, Absatz 2, BVergG 2006 als vorliegend angenommen werden dürfen, war meritorisch über den Sicherungsantrag zu entscheiden.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Besondere öffentliche Interessen wider eine einstweilige Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 wurden seitens der Auftraggeberin bislang nicht vorgebracht und sind auch sonst nicht ersichtlich, so dass insbesondere gemäß § 313 Abs 2 BVergG 2006 davon ausgegangen werden darf, dass solche derzeit nicht vorliegen, zumal die Auftraggeberseite von sich aus die ursprünglich in den Angebotsunterlagen festgelegte Angebotsfrist sistiert hat und am 25.2.2009 per e-mail gegenüber diversen Unternehmer (-innen) angekündigt hat, insbesondere einen neuen Termin für die Angebotsabgabe bekannt zu geben.Besondere öffentliche Interessen wider eine einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 wurden seitens der Auftraggeberin bislang nicht vorgebracht und sind auch sonst nicht ersichtlich, so dass insbesondere gemäß Paragraph 313, Absatz 2, BVergG 2006 davon ausgegangen werden darf, dass solche derzeit nicht vorliegen, zumal die Auftraggeberseite von sich aus die ursprünglich in den Angebotsunterlagen festgelegte Angebotsfrist sistiert hat und am 25.2.2009 per e-mail gegenüber diversen Unternehmer (-innen) angekündigt hat, insbesondere einen neuen Termin für die Angebotsabgabe bekannt zu geben.
Mit dieser - aktuell unstrittig dem Rechtsbestand angehörenden und noch nicht beim Bundesvergabeamt angefochtenen - Festlegung der Auftraggeberin während der Angebotsfrist, dass ein neuer Termin für die Angebotsabgabe bekannt gegeben würde, sind gleichzeitig auch keine Interessen anderer Unternehmer (-innen) ersichtlich, die die Interessen der Antragstellerin an einer eV überwiegen würden.
Da sich die Auftraggeberin im Punkte der Untersagung der Angebotsöffnung mit der eV einverstanden erklärt hat und keine gegenteiligen Interessen bescheinigt hat, konnte diese Provisorialmaßnahme antragsgemäß für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden.
Die von der Antragstellerin angestrebte Aussetzung des Fortlaufs der Angebotsfrist war nicht auszusprechen, da die Auftraggeberin unstrittig den ursprünglichen Angebotsschlusstermin sistiert hat und seitens der Antragstellerin bislang auch nicht gemäß § 328 Abs 2 Z 4 BVergG 2006 glaubhaft gemacht wurde, dass die Auftraggeberin bereits absehbar einen neuen Angebotsabgabetermin festzusetzen gedenkt, der die Antragstellerin in deren vergaberechtlich geschützten Rechtspositionen rechtserheblich beeinträchtigen könnte.Die von der Antragstellerin angestrebte Aussetzung des Fortlaufs der Angebotsfrist war nicht auszusprechen, da die Auftraggeberin unstrittig den ursprünglichen Angebotsschlusstermin sistiert hat und seitens der Antragstellerin bislang auch nicht gemäß Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer 4, BVergG 2006 glaubhaft gemacht wurde, dass die Auftraggeberin bereits absehbar einen neuen Angebotsabgabetermin festzusetzen gedenkt, der die Antragstellerin in deren vergaberechtlich geschützten Rechtspositionen rechtserheblich beeinträchtigen könnte.
Die sonst begehrten, im Spruch ersichtlichen Sicherungsmaßnahmen waren gleichfalls mangels gehöriger Bescheinigung diesbezüglicher Sicherungsinteressen gemäß § 328 Abs 2 Z 4 BVergG 2006 und somit mangels aktuell erkennbarer Notwendigkeit gemäß § 329 Abs 2 BVergG 2006 nicht anzuordnen.Die sonst begehrten, im Spruch ersichtlichen Sicherungsmaßnahmen waren gleichfalls mangels gehöriger Bescheinigung diesbezüglicher Sicherungsinteressen gemäß Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer 4, BVergG 2006 und somit mangels aktuell erkennbarer Notwendigkeit gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 nicht anzuordnen.
Schlagworte
einstweilige Verfügung, partielle Säumnis, Einverständnis, Bescheinigung;Zuletzt aktualisiert am
29.04.2009
