Norm
BVergG 2006 §328 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs 1 BVergG durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Planung, ÖBA und BauKG Kanalisation St. Lorenzen bis Knittelfeld" des Auftraggebers Abwasserverband Knittelfeld und Umgebung, Reiffersdorf 41, 8720 Knittelfeld, vertreten durch X***, eingeleitet über Antrag der A***, ursprünglich vertreten durch Y***, nunmehr vertreten durch Z***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 4. März 2009, präzisiert am 2. April 2009, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG durch den Vorsitzenden des Senates 12, Dr. Michael Etlinger, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Planung, ÖBA und BauKG Kanalisation St. Lorenzen bis Knittelfeld" des Auftraggebers Abwasserverband Knittelfeld und Umgebung, Reiffersdorf 41, 8720 Knittelfeld, vertreten durch X***, eingeleitet über Antrag der A***, ursprünglich vertreten durch Y***, nunmehr vertreten durch Z***, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 4. März 2009, präzisiert am 2. April 2009, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag wird stattgegeben.
Die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 25. Februar 2009 wird ausgesetzt.
Dem Auftraggeber wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens u n t e r s a g t, im Vergabeverfahren "Planung, ÖBA und BauKG
Kanalisation St. Lorenzen bis Knittelfeld" den Zuschlag zu
erteilen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG
Begründung
Mit Schreiben vom 25. März 2009 übermittelte der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark (UVS Steiermark) gemäß § 6 AVG den Antrag der A*** vom 4. März 2009 zur weiteren Behandlung. Nach Erlassung der einstweiligen Verfügung sei der Auftraggeber aufgefordert worden, seine Satzungen dem UVS Steiermark zu übermitteln und habe sich herausgestellt, dass es sich beim Auftraggeber Abwasserverband Knittelfeld und Umgebung um einen Wasserverband im Sinne der §§ 87 ff WRG handle, sodass eine Vergabe durch einen Auftraggeber im Sinne des § 14 b Abs 2 Z 1 B-VG vorliege.Mit Schreiben vom 25. März 2009 übermittelte der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark (UVS Steiermark) gemäß Paragraph 6, AVG den Antrag der A*** vom 4. März 2009 zur weiteren Behandlung. Nach Erlassung der einstweiligen Verfügung sei der Auftraggeber aufgefordert worden, seine Satzungen dem UVS Steiermark zu übermitteln und habe sich herausgestellt, dass es sich beim Auftraggeber Abwasserverband Knittelfeld und Umgebung um einen Wasserverband im Sinne der Paragraphen 87, ff WRG handle, sodass eine Vergabe durch einen Auftraggeber im Sinne des Paragraph 14, b Absatz 2, Ziffer eins, B-VG vorliege.
Der ursprüngliche beim UVS Steiermark eingebrachte Antrag vom 4. März 2009 richtet sich auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 25. Februar 2009, wonach beabsichtigt sei, den Zuschlag an das B*** zu erteilen. Diese Entscheidung sei rechtswidrig, da sowohl die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin wie auch die Mitbieterin C***, an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren, konkret in Form eines Übersichtslageplanes der Abwasserbeseitigungsanlage St. Lorenzen/Knittelfeld und Feistritz/Knittelfeld, Variantenuntersuchung, unmittelbar beteiligt gewesen seien. Daher seien die genannten Unternehmen, darunter die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, gemäß § 20 Abs 5 BVergG vom Vergabeverfahren auszuschließen. Darüber hinaus komme die Antragstellerin auf Grund der Rückrechnung der Punktezahl aus der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung auf einen Angebotspreis der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin von € 17.222,-- netto. Ein derartiges Honorar seiDer ursprüngliche beim UVS Steiermark eingebrachte Antrag vom 4. März 2009 richtet sich auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 25. Februar 2009, wonach beabsichtigt sei, den Zuschlag an das B*** zu erteilen. Diese Entscheidung sei rechtswidrig, da sowohl die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin wie auch die Mitbieterin C***, an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren, konkret in Form eines Übersichtslageplanes der Abwasserbeseitigungsanlage St. Lorenzen/Knittelfeld und Feistritz/Knittelfeld, Variantenuntersuchung, unmittelbar beteiligt gewesen seien. Daher seien die genannten Unternehmen, darunter die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, gemäß Paragraph 20, Absatz 5, BVergG vom Vergabeverfahren auszuschließen. Darüber hinaus komme die Antragstellerin auf Grund der Rückrechnung der Punktezahl aus der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung auf einen Angebotspreis der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin von € 17.222,-- netto. Ein derartiges Honorar sei
nach Ansicht der Antragstellerin nicht kostendeckend und nur durch eine spekulative Preisbildung zu erklären.
Mit Schriftsatz vom 2. April 2009 erstattete die Antragstellerin, nunmehr vertreten durch Z***, eine weitere Stellungnahme und stellte darin insbesondere einen Wiedereinsetzungsantrag.
Mit Schriftsatz vom 31. März 2009 legte der Auftraggeber die bereits erstattete Äußerung an den UVS Steiermark vor und erhob den gesamten Inhalt auch zum Vorbringen im nunmehrigen Verfahren vor dem Bundesvergabeamt. Ergänzend legte der Auftraggeber eine Abschrift der Bekanntmachung der gegenständlichen Ausschreibung sowie die Telefaxmitteilung an die Antragstellerin (Zuschlagsentscheidung vom 25. Februar 2009) vor. Aus der Bekanntmachung geht hervor, dass als zuständige Stelle für das Nachprüfungsverfahren der D***, angegeben war.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erstattete der Auftraggeber keine Ausführungen (siehe dazu auch den Aktenvermerk vom 3. April 2009, wonach der Auftraggeber keine Einwände gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung erhebt).
Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Auftraggeber iSd § 2 Z 8 BVergG ist der Abwasserverband Knittelfeld und Umgebung. Der Abwasserverband Knittelfeld und Umgebung ist ein Abwasserverband iSd §§ 87 WRG (vgl. § 1 f der Satzung, OZ 3). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes sind Wasserverbände nach dem WRG öffentliche Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (siehe dazu auch Holoubek/Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar [2009] § 3 Rz 88). Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag iSd § 6 BVergG. Der Auftragswert für die gegenständlichen Leistungen beträgt laut Angaben desAuftraggeber iSd Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist der Abwasserverband Knittelfeld und Umgebung. Der Abwasserverband Knittelfeld und Umgebung ist ein Abwasserverband iSd Paragraphen 87, WRG vergleiche Paragraph eins, f der Satzung, OZ 3). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes sind Wasserverbände nach dem WRG öffentliche Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG (siehe dazu auch Holoubek/Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar [2009] Paragraph 3, Rz 88). Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag iSd Paragraph 6, BVergG. Der Auftragswert für die gegenständlichen Leistungen beträgt laut Angaben des
Auftraggebers zwischen € 30.000,-- und € 50.000,-- (ohne
Ust) und liegt somit unter dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich gemäß § 12 Abs 3 BVergG vorliegt.Ust) und liegt somit unter dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich gemäß Paragraph 12, Absatz 3, BVergG vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen.
§ 322 Abs 3 erster Satz BVergG lautet: "Enthalten die Ausschreibungsunterlagen oder die Bekanntmachung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 321 genannten Fristen gestellt, wenn er bei der in den Ausschreibungsunterlagen oder in der Bekanntmachung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde."Paragraph 322, Absatz 3, erster Satz BVergG lautet: "Enthalten die Ausschreibungsunterlagen oder die Bekanntmachung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in Paragraph 321, genannten Fristen gestellt, wenn er bei der in den Ausschreibungsunterlagen oder in der Bekanntmachung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde."
Unvorgreiflich der Entscheidung des Senates über die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages im Sinne des § 322 BVergG, ist vorläufig (im Zweifel zu Gunsten der Rechtsschutz suchenden Antragstellerin) davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag gemäß § 322 Abs 3 erster Satz BVergG innerhalb der in § 321 genannten Frist gestellt wurde. Dies bereits auf Grund des Umstandes, dass aus der seitens des Auftraggebers vorgelegten Bekanntmachung der Ausschreibung hervorgeht, dass der UVS Steiermark (unrichtigerweise) als zuständige Vergabekontrollbehörde bezeichnet worden ist.Unvorgreiflich der Entscheidung des Senates über die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages im Sinne des Paragraph 322, BVergG, ist vorläufig (im Zweifel zu Gunsten der Rechtsschutz suchenden Antragstellerin) davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 322, Absatz 3, erster Satz BVergG innerhalb der in Paragraph 321, genannten Frist gestellt wurde. Dies bereits auf Grund des Umstandes, dass aus der seitens des Auftraggebers vorgelegten Bekanntmachung der Ausschreibung hervorgeht, dass der UVS Steiermark (unrichtigerweise) als zuständige Vergabekontrollbehörde bezeichnet worden ist.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs 1 BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe an die E*** beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 329, Absatz eins, BVergG (sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme) ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe an die E*** beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Nach ständiger Rechtsprechung ist weiters auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) und schließlich, dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN). Ein solches Überwiegen ist für das Bundesvergabeamt jedoch nicht erkennbar, zumal sich auch der Auftraggeber nicht gegen die beantragte einstweilige Verfügung ausgesprochen hat.Nach ständiger Rechtsprechung ist weiters auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) und schließlich, dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4 mwN). Ein solches Überwiegen ist für das Bundesvergabeamt jedoch nicht erkennbar, zumal sich auch der Auftraggeber nicht gegen die beantragte einstweilige Verfügung ausgesprochen hat.
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Schlagworte
Interessenabwägung;Zuletzt aktualisiert am
27.07.2011
