Norm
BVergG 2006 §329Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe Ergänzende ALSAG - Untersuchungen Lose 1 bis 5/08 gemäß gemeinschaftsweiter Bekanntmachung vom 19.11.2008, 2008/S 225-299385 des durch den Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt- und Wasserwirtschaft, danach durch den Landeshauptmann von Niederösterreich und letztlich durch die vergebende Stelle EP*** Rechtsanwälte GmbH vertretenen (öffentlichen) Auftraggebers Bund (= Republik Österreich) und der am 4.5.2009 angefochtenen Ausscheidensentscheidung vom 28.4.2009 über den von der Antragstellerin A*** diesbezüglich gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag in diesem Verfahren, längstens aber für die Dauer von sechs Wochen ab Antragstellung, die Erteilung des Zuschlages für das Los 5 zu untersagen,Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich der Auftragsvergabe Ergänzende ALSAG - Untersuchungen Lose 1 bis 5/08 gemäß gemeinschaftsweiter Bekanntmachung vom 19.11.2008, 2008/S 225-299385 des durch den Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt- und Wasserwirtschaft, danach durch den Landeshauptmann von Niederösterreich und letztlich durch die vergebende Stelle EP*** Rechtsanwälte GmbH vertretenen (öffentlichen) Auftraggebers Bund (= Republik Österreich) und der am 4.5.2009 angefochtenen Ausscheidensentscheidung vom 28.4.2009 über den von der Antragstellerin A*** diesbezüglich gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag in diesem Verfahren, längstens aber für die Dauer von sechs Wochen ab Antragstellung, die Erteilung des Zuschlages für das Los 5 zu untersagen,
wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag wird teilweise stattgegeben.
Dem Auftraggeber Bund ist es hiermit für die Dauer des zur Geschäftszahl N/0043-BVA/08/2009 beim Bundesvergabeamt geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt, im offenen Vergabeverfahren "Ergänzende ALSAG - Untersuchungen Lose 1 bis 5/08 gemäß gemeinschaftsweiter Bekanntmachung vom 19.11.2008, 2008/S 225- 299385 ", welches auch bezeichnet wird mit "Ergänzende Untersuchungen nach § 13 ALSAG", den Zuschlag betreffend die Vergabe des Loses 5 zu erteilen, dies allerdings längstens bis zum Ablauf des 15.6.2009.Dem Auftraggeber Bund ist es hiermit für die Dauer des zur Geschäftszahl N/0043-BVA/08/2009 beim Bundesvergabeamt geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt, im offenen Vergabeverfahren "Ergänzende ALSAG - Untersuchungen Lose 1 bis 5/08 gemäß gemeinschaftsweiter Bekanntmachung vom 19.11.2008, 2008/S 225- 299385 ", welches auch bezeichnet wird mit "Ergänzende Untersuchungen nach Paragraph 13, ALSAG", den Zuschlag betreffend die Vergabe des Loses 5 zu erteilen, dies allerdings längstens bis zum Ablauf des 15.6.2009.
Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86Rechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86
Begründung
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Zulässigkeit des Antrags
Der Bund ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 1 BVergG 2006. Die Vergabekontrollzuständigkeit des Bundesvergabeamts gemäß § 291 Abs 2 BVergG 2006 ist sohin gegeben.Der Bund ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006. Die Vergabekontrollzuständigkeit des Bundesvergabeamts gemäß Paragraph 291, Absatz 2, BVergG 2006 ist sohin gegeben.
Soweit für das Provisorialverfahren relevant, hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag gegen eine - auch in einem Schriftsatz an die Behörde zumindest denkmöglich vorliegende - Ausscheidensentscheidung gemäß § 321 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 fristgerecht eingebracht, die Pauschalgebühren nach den Sätzen der Verordnung BGBl II 2007/366 nach den diesbezüglich bislang unbestritten gebliebenen Behauptungen bezahlt, wobei es sich bei einer Ausscheidensentscheidung um eine gesondert anfechtbare Entscheidung handelt.Soweit für das Provisorialverfahren relevant, hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag gegen eine - auch in einem Schriftsatz an die Behörde zumindest denkmöglich vorliegende - Ausscheidensentscheidung gemäß Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 fristgerecht eingebracht, die Pauschalgebühren nach den Sätzen der Verordnung BGBl römisch zwei 2007/366 nach den diesbezüglich bislang unbestritten gebliebenen Behauptungen bezahlt, wobei es sich bei einer Ausscheidensentscheidung um eine gesondert anfechtbare Entscheidung handelt.
Der Provisorialantrag hat - unbeschadet der endgültigen Bewertung des Nachprüfungsantrags durch den Senat - in einer Gesamtbewertung der Eingabe, lfd Nr 1 des Akts, die Inhalte, wie sie insbesondere durch § 328 Abs 2 BVergG 2006 verlangt werden.Der Provisorialantrag hat - unbeschadet der endgültigen Bewertung des Nachprüfungsantrags durch den Senat - in einer Gesamtbewertung der Eingabe, lfd Nr 1 des Akts, die Inhalte, wie sie insbesondere durch Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 verlangt werden.
Gemäß § 345 Abs 13 BVergG 2006, BGBl I 2007/86 findet gegenständlich sowohl auf das 2008 eingeleitete Vergabeverfahren als auch auf das Nachprüfungs- und eV - Verfahren das BVergG 2006 BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86 Anwendung.Gemäß Paragraph 345, Absatz 13, BVergG 2006, BGBl römisch eins 2007/86 findet gegenständlich sowohl auf das 2008 eingeleitete Vergabeverfahren als auch auf das Nachprüfungs- und eV - Verfahren das BVergG 2006 BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86 Anwendung.
Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG 2006 nicht offensichtlich iSd § 328 Abs 1 BVergG 2006 fehlen.Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG 2006 nicht offensichtlich iSd Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 fehlen.
Zum Sicherungsbegehren ist auszuführen, dass eindeutig die Untersagung der Zuschlagserteilung gemäß § 328 Abs 5 BVergG 2006 begehrt wurde.Zum Sicherungsbegehren ist auszuführen, dass eindeutig die Untersagung der Zuschlagserteilung gemäß Paragraph 328, Absatz 5, BVergG 2006 begehrt wurde.
Der Auftraggeber wurde (erstmals) am 4.5.2009 - mit der Folge des nichtigkeitsbedrohten gesetzlichen Zuschlagsverbots - von diesem Antrag verständigt.
Bislang wurden weder eine Zuschlagserteilung noch ein Widerruf behauptet und sind auch sonst derartige Tatsachen nicht bekannt, so dass die Provisorialentscheidung gemäß § 312 Abs 2 BVergG 2006 zulässig erscheint.Bislang wurden weder eine Zuschlagserteilung noch ein Widerruf behauptet und sind auch sonst derartige Tatsachen nicht bekannt, so dass die Provisorialentscheidung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 zulässig erscheint.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrags
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs 2 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Das Verbot der Zuschlagserteilung ist ein notwendiges und gleichzeitig das gelindeste Mittel, um das Vergabeverfahren in jenem Stand zu halten, welches bei Zutreffen der Behauptung, die angefochtene Entscheidung wäre zu Lasten der Antragstellerin vergaberechtswidrig, die Zuschlagschance der Antragstellerin auch unter Berücksichtigung der bereits bestehenden Provisorialmaßnahme zu N/0034-BVA/08/2008 vorläufig wahrt.
Es erscheint nämlich derzeit denkmöglich, dass die Antragstellerin im Verfahren N/0034-BVA/08/2009 obsiegen könnte, dass damit die dortige eV gemäß § 329 Abs 3 BVergG 2006 wegfällt und dass dann insoweit keine Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens zu N/0043-BVA/08/2009 mehr besteht.Es erscheint nämlich derzeit denkmöglich, dass die Antragstellerin im Verfahren N/0034-BVA/08/2009 obsiegen könnte, dass damit die dortige eV gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 wegfällt und dass dann insoweit keine Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens zu N/0043-BVA/08/2009 mehr besteht.
Mit der eV gemäß §§ 328ff BVergG 2006 soll ratione legis gerade bewirkt werden, dass mangels erkennbarer überwiegender Interessen wider eine eV das Nichtigerklärungsbegehren gemäß § 312 Abs 2 BVergG 2006 zulässig bleibt und auch sonst nicht sinnentleert wird.Mit der eV gemäß Paragraphen 328 f, f, BVergG 2006 soll ratione legis gerade bewirkt werden, dass mangels erkennbarer überwiegender Interessen wider eine eV das Nichtigerklärungsbegehren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 zulässig bleibt und auch sonst nicht sinnentleert wird.
Da der Auftraggeber ausweislich seiner Eingabe, lfd Nr 8 des Verwaltungsakts N/0043-BVA/08/2009, keine Einwände wider die gegenständliche eV erhoben hat; und auch sonst rechtserhebliche Interessen wider die eV nicht erkennbar sind, war iS des § 329 Abs 1 und 2 BVergG 2006 die vorliegende Provisorialmaßnahme grundsätzlich für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens N/0043- BVA/08/2009 auszusprechen, um das Sicherungsinteresse der Antragstellerin zu wahren, also vorläufig bis zur Entscheidung über den Nichtigerklärungsantrag deren Zuschlagschance samt damit verbundener Chance auf ein Referenzprojekt, Umsatz und Gewinn zu sichern.Da der Auftraggeber ausweislich seiner Eingabe, lfd Nr 8 des Verwaltungsakts N/0043-BVA/08/2009, keine Einwände wider die gegenständliche eV erhoben hat; und auch sonst rechtserhebliche Interessen wider die eV nicht erkennbar sind, war iS des Paragraph 329, Absatz eins und 2 BVergG 2006 die vorliegende Provisorialmaßnahme grundsätzlich für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens N/0043- BVA/08/2009 auszusprechen, um das Sicherungsinteresse der Antragstellerin zu wahren, also vorläufig bis zur Entscheidung über den Nichtigerklärungsantrag deren Zuschlagschance samt damit verbundener Chance auf ein Referenzprojekt, Umsatz und Gewinn zu sichern.
Zudem können im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung höchstgerichtlicher Spruchpraxis (siehe dazu nur VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054-4 -) keine in diesem Provisorialverfahren rechtserheblichen und insbesondere solche die Interessen der Antragstellerin überwiegenden Interessen der vorläufig für den Zuschlag betreffend das Los Nr 5 in Aussicht genommenen Bieterin berührt werden, da das Bundesvergabeamt insoweit in Anwendung des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes - sowohl mangels eines bereits jetzt und ohne weitere Erörterungen im Nachprüfungsverfahren feststellbaren Nichtvorliegens einer weiteren Ausscheidensentscheidung als auch mangels einer bereits jetzt gesetzmäßig feststellbaren Berechtigung zu diesem allfällig weiteren Ausscheiden der Antragstellerin - die Erfolgsaussichten des Hauptantrags nicht verneinen darf; und die Interessen einer Konkurrentin der Antragstellerin in der Sicherungsfrage damit gleich zu bewerten sind, § 329 Abs 1 BVergG 2006 aber insoweit ein Überwiegen der Interessen der Konkurrentin der Antragstellerin verlangen würde.Zudem können im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung höchstgerichtlicher Spruchpraxis (siehe dazu nur VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054-4 -) keine in diesem Provisorialverfahren rechtserheblichen und insbesondere solche die Interessen der Antragstellerin überwiegenden Interessen der vorläufig für den Zuschlag betreffend das Los Nr 5 in Aussicht genommenen Bieterin berührt werden, da das Bundesvergabeamt insoweit in Anwendung des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes - sowohl mangels eines bereits jetzt und ohne weitere Erörterungen im Nachprüfungsverfahren feststellbaren Nichtvorliegens einer weiteren Ausscheidensentscheidung als auch mangels einer bereits jetzt gesetzmäßig feststellbaren Berechtigung zu diesem allfällig weiteren Ausscheiden der Antragstellerin - die Erfolgsaussichten des Hauptantrags nicht verneinen darf; und die Interessen einer Konkurrentin der Antragstellerin in der Sicherungsfrage damit gleich zu bewerten sind, Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 aber insoweit ein Überwiegen der Interessen der Konkurrentin der Antragstellerin verlangen würde.
Die zeitlich absolute Befristung der eV geht auf das entsprechende Begehren der Antragstellerin zurück.
Zur Teilabweisung ist festzuhalten, dass ausweislich des eV - Zwecks, das bzw die Nichtigerklärungsbegehren zu sichern, das Sicherungsinteresse nicht immer erst ab behördlicher Nachprüfungsentscheidung, sondern bereits vorab insbesondere bei denkmöglicher Antragszurückziehung entfallen kann, so dass eine Sicherungsmaßnahme, die allein auf den Zeitpunkt der (behördlichen) Entscheidung über den Nachprüfungsantrag abstellt, welcher wie gesagt auch vor Ablauf der sechswöchigen Absolutfrist rückziehbar ist, kein notwendiges Sicherungsmittel gemäß § 329 Abs 2 BVergG 2006 mehr ist.Zur Teilabweisung ist festzuhalten, dass ausweislich des eV - Zwecks, das bzw die Nichtigerklärungsbegehren zu sichern, das Sicherungsinteresse nicht immer erst ab behördlicher Nachprüfungsentscheidung, sondern bereits vorab insbesondere bei denkmöglicher Antragszurückziehung entfallen kann, so dass eine Sicherungsmaßnahme, die allein auf den Zeitpunkt der (behördlichen) Entscheidung über den Nachprüfungsantrag abstellt, welcher wie gesagt auch vor Ablauf der sechswöchigen Absolutfrist rückziehbar ist, kein notwendiges Sicherungsmittel gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG 2006 mehr ist.
Schlagworte
Zuschlagserteilung, Untersagung;Zuletzt aktualisiert am
14.07.2009
