Norm
BVergG 2006 §240Text
Bescheid
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 11, Mag. Angela Schidlof, und Dr. Sabine Weniger als Mitglied der Auftraggeberseite sowie Mag. Manfred Katzenschlager als Mitglied der Auftragnehmerseite gemäß § 312 Abs 2 BVergG 2006 idF der Novelle BGBl I Nr. 86/2007 (BVergG) betreffend das Vergabeverfahren "zweigleisiger Ausbau der Pottendorfer Linie, PODWI II, Baumeisterarbeiten Abschnitt Bf Inzersdorf Blumental - Bf Hennersdorf" der Auftraggeberin ÖBB-Infrastruktur Bau Aktiengesellschaft, 1120 Wien, Vivenotgasse 10, vertreten durch Y***, über Antrag der A***, vertreten durch X***, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 11, Mag. Angela Schidlof, und Dr. Sabine Weniger als Mitglied der Auftraggeberseite sowie Mag. Manfred Katzenschlager als Mitglied der Auftragnehmerseite gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, (BVergG) betreffend das Vergabeverfahren "zweigleisiger Ausbau der Pottendorfer Linie, PODWI römisch zwei, Baumeisterarbeiten Abschnitt Bf Inzersdorf Blumental - Bf Hennersdorf" der Auftraggeberin ÖBB-Infrastruktur Bau Aktiengesellschaft, 1120 Wien, Vivenotgasse 10, vertreten durch Y***, über Antrag der A***, vertreten durch X***, wie folgt entschieden:
Spruch
I. Der Antrag, das Bundesvergabeamt möge "die am 9.3.2009 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren 'zweigleisiger Ausbau der Pottendorfer Linie, PODWI II, Baumeisterarbeiten Abschnitt Bf Inzersdorf Blumental - Bf Hennersdorf für nichtig erklären" wird abgewiesen.römisch eins. Der Antrag, das Bundesvergabeamt möge "die am 9.3.2009 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren 'zweigleisiger Ausbau der Pottendorfer Linie, PODWI römisch zwei, Baumeisterarbeiten Abschnitt Bf Inzersdorf Blumental - Bf Hennersdorf für nichtig erklären" wird abgewiesen.
II. Der Antrag, "das Bundesvergabeamt möge die Auftraggeberin dazu verhalten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin zu ersetzen", wird abgewiesen.römisch zwei. Der Antrag, "das Bundesvergabeamt möge die Auftraggeberin dazu verhalten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin zu ersetzen", wird abgewiesen.
Begründung
Die Auftraggeberin schrieb im Rahmen eines offenen Verfahrens einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich aus. Der Zuschlag soll dem Angebot mit dem niedrigsten Preis (Billigstbieterprinzip) erteilt werden. Die Zuschlagsentscheidung wurde mit E-Mail vom 09.03.2009 den Bietern übermittelt und diese darüber informiert, dass beabsichtigt sei, der B*** (in der Folge: präsumtive Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag zu erteilen.
Mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag bekämpft die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung vom 09.03.2009 und führte dazu begründend aus, der gegenständliche Bauauftrag sei mit Bekanntmachung vom 02.12.2008 öffentlich ausgeschrieben worden. In den Ausschreibungsunterlagen sei unter der Positionsnummer 00 00A2110 festgelegt, dass die Vergabe der gegenständlichen Leistungen nach den Sektorenbestimmungen des Bundesvergabegesetzes für den Oberschwellenbereich und den dazu ergangenen Verordnungen erfolgen soll. Unter Positionsnummer 00 00A3410 der Ausschreibung sei unter der Überschrift "tLF - Anforderungen: allgem. Bau"
Folgendes ausgeführt:
"Für die Vergabe der Arbeiten kommen nur Unternehmen in Betracht, die gewährleisten, dass sie über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit für die ausgeschriebene Leistung verfügen.
Als Nachweis sind vorzulegen:
Eine Liste der in den letzten 5 Jahren erbrachten vergleichbaren Bauleistungen, über deren Ausführung mit Angabe des Ortes, der Zeit und des Wertes der Leistungserfüllung sowie der Auftraggeber einschließlich deren Kontaktpersonen; soferne davon Leistungen in Arbeitsgemeinschaften erbracht wurden, ist der Anteil des Unternehmers an der Leistungserbringung anzugeben."
Unter Positionsnummer 00 00A3710 der Ausschreibung habe die Auftraggeberin unter der Überschrift "Leistungsfähigkeit durch Subunternehmer" Nachstehendes statuiert:
"Wird der Nachweis der Leistungsfähigkeit nur unter Heranziehung von Subunternehmern erbracht, so ist bei sonstigem Ausscheiden des Angebotes der Subunternehmer bereits mit dem Angebot (zum Beispiel in der Angebotszusammenstellung) namhaft zu machen. Der "Zugriff" auf diese Subunternehmer muss zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung gegeben sein und ist zum Beispiel durch ein bindendes Angebot nachzuweisen."
Unter der Positionsnummer 00 00A3110 sei unter der Überschrift "Berufliche Befugnis" unter anderem festgelegt, dass der Bieter für alle in Frage kommenden Arbeiten die Befugnis am Ausführungsort besitzen müsse. Im Leistungsverzeichnis der gegenständlichen Ausschreibung werde unter der Positionsnummer 03 2426 "Pumpstation" als Leistungsgegenstand unter anderem die Lieferung und Montage einer Niveausteuerung je Pumpe mittels Niveauschaltbirnen festgelegt. Darüber hinaus sei normiert, dass, um bei der gesamten elektrischen Anlage gefährliche Körperströme zu vermeiden, eine Fehlerstromschutzschaltung gemäß ÖVE EN 1 Teil 1 als Schutzmaßnahme vorzusehen sei. Der Steuer- und Schaltschrank sei außerhalb der Pumpenkammer zu installieren.
Unter der Positionsnummer 00 00A2610 werde ein Vadium in Höhe von Euro 500.000.- verlangt und dazu Folgendes festgelegt:
"Im Falle der Verwendung eines Bankhaftbriefes (Bankgarantie) ist der Nachweis über den erfolgten Erlag des Vadiums dem Angebot im Original mit rechtsgültiger Fertigung bei sonstigem Ausscheiden beizuschließen und hat dem Musterbankgarantiebrief auf der Homepage der ÖBB (www.oebb.at) zu entsprechen."
Diese Regelung finde sich nochmals unter der Positionsnummer 00 00E3110 unter der Überschrift "Bankgarantiemuster".
Punkt 1.1.5 der "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" des ÖBB Konzerns für Bauaufträge, die Bestandteil der Ausschreibungsunterlage seien, habe folgenden Inhalt:
"Der Bieter hat in seinem Angebot nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt und die dafür in Frage kommenden Subunternehmer bekannt zu geben."
Die Angebotsfrist sei am 12.01.2009 abgelaufen. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot mit einer Angebotssumme von Euro 22.824.124,96 netto gelegt. Die Angebotssumme der präsumtiven Zuschlagsempfängerin belaufe sich auf Euro 20.481.707,23. Mit E-Mail vom 09.03.2009 sei der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben worden. Mit Schreiben vom 10.03.2009, also einen Tag nach Zustellung der Zuschlagsentscheidung, habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Antragstellerin zur Angebotsabgabe für Subunternehmerleistungen hinsichtlich des gegenständlichen Bauvorhabens eingeladen. Diese Einladung beziehe sich ausschließlich auf Leistungspositionen der konkreten Ausschreibung und habe insbesondere Beton- und Stahlbetonarbeiten zum Gegenstand.
Die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig, weil sie zu Gunsten eines technisch nicht leistungsfähigen, unbefugten Bieters und damit auf ein auszuscheidendes Angebot ergangen sei. Zur Frage der mangelnden technischen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führte die Antragstellerin aus, in der Ausschreibung sei unter Positionsnummer 00 00A3410 zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten vergleichbaren Bauleistungen, über deren Ausführung mit Angabe des Ortes, der Zeit und des Wertes der Leistungserfüllung sowie der Auftraggeber einschließlich deren Kontaktpersonen verlangt. Nach Kenntnis der Antragstellerin habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin keine Bauleistungen erbracht, die auch nur annähernd mit den Bauleistungen der gegenständlichen Ausschreibung vergleichbar seien. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handle es sich nämlich um spezielle Bauarbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn für den zweigleisigen Ausbau, die während des Bahnbetriebes durchzuführen seien und eine Auftragssumme von Euro 20,4 Millionen aufwiesen. Solche Bauleistungen seien von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bisher jedoch nicht erbracht worden. Mangels technischer Leistungsfähigkeit wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin daher auszuscheiden gewesen. Darüber hinaus habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin keine Subunternehmer für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen namhaft gemacht. Sie habe vielmehr bereits einen Tag nach Zustellung der Zuschlagsentscheidung die Antragstellerin eingeladen, ein Angebot bezüglich einzelner das gegenständliche Bauvorhaben betreffende Leistungsgruppen zu legen. Es handle sich hierbei um Beton- und Bewehrungsarbeiten mit einem Ausmaß von mehr als 25% des Gesamtauftragsvolumens, die an Subunternehmer weitergegeben werden sollten. Dies verdeutliche, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht allein in der Lage sei, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen, sondern auf Kapazitäten Dritter zurückgreifen müsse.
Um die ausgeschriebenen Erdbauarbeiten ausführen zu können, müsse ein ausreichender Fuhrpark vorhanden sein, über den die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedoch nicht verfüge.
Auch bei den Beton- bzw. Brückenbauarbeiten vermöge die präsumtive Zuschlagsempfängerin kein entsprechendes Referenzprojekt vorzuweisen.
Ebensowenig habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin Bewehrungsarbeiten (Verlegen der Bewehrung laut Ausschreibung rund 900t) durchgeführt und es mangle ihr daher auch diesbezüglich an der erforderlichen Leistungsfähigkeit.
Weiters sei anzumerken, dass die Ankerungsarbeiten LG 03 29, wie verrohrte Bohrung ohne Kerngewinnung, Einbau von vorgespannten, blockierten Kurzzeitankern, Verpressen von Spannankern, Spannanker nachspannen - wie in der Leistungsgruppe 03 29, Seite 247-252 gefordert - nur von Spezialfirmen durchgeführt werden könnten. Auch bezüglich dieser Leistungspositionen sei die technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht gegeben. Auch die Lehrgerüstarbeiten LG 05 19031 für die Eisenbahnbrücke über die Autobahn S1 seien als ganz spezielle Leistungen, die nur von einer Brückenbaufirma erbracht werden könnten, zu qualifizieren. Hinsichtlich dieser Leistungsteile mangle es der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ebenfalls an der erforderlichen technischen Leistungsfähigkeit.
Auch im Zusammenhang mit der erforderlichen Erstellung von Lärmschutzwänden LG 03 30 sei die technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht gegeben.
Nach der Positionsnummer 00 00A3710 hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin bei Nachweis der Leistungsfähigkeit durch Dritte diese bereits mit dem Angebot namhaft machen und nachweisen müssen, dass der Zugriff auf diese Subunternehmer bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung gegeben sei. Angesichts des beträchtlichen Ausmaßes jener Leistungen, die nunmehr in "Sub" von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vergeben werden sollen bzw. jener Leistungen, bezüglich derer sie keine Referenzen nachweisen könne bzw. für deren Erbringung es ihr an der erforderlichen technischen Leistungsfähigkeit mangle, wäre die präsumtive Zuschlagsempfängerin darüber hinaus auch nach Punkt 1.1.5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ÖBB Konzerns verpflichtet gewesen, die wesentlichen Teile des Auftrages, die sie im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtige, sowie die dafür in Frage kommenden Subunternehmer, bereits im Angebot bekannt zu geben. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin dies jedoch unterlassen habe, verfüge sie auch aus diesem Grund nicht über die für die Auftragsdurchführung erforderliche technische Leistungsfähigkeit und wäre ihr Angebot daher auszuscheiden gewesen.
Unter der Leistungsgruppe 03 2426 "Pumpstation" der gegenständlichen Ausschreibung werde als Leistungsgegenstand unter anderem die Lieferung und Montage einer Niveausteuerung je Pumpe mittels Niveauschaltbirnen, bestehend aus einem mikrogeschaltenen PVC-Gehäuse, verlangt. Darüber hinaus sei festgelegt, dass, - um bei der gesamten elektrischen Anlage gefährliche Körperströme zu vermeiden - eine Fehlerstromschutzschaltung gemäß ÖVE EN 1 Teil 1 als Schutzmaßnahme vorzusehen sei. Der Steuer- und Schaltschrank sei außerhalb der Pumpenkammer zu installieren. Im Zusammenhang mit der Durchführung dieser Leistung würden Anschlusskabel lose geliefert und müssten in weiterer Folge an das Stromnetz angeschlossen werden. Dabei handle es sich um eine Tätigkeit nach § 106 GewO 1994, die dem reglementierten Gewerbe der Elektrotechnik (§ 94 Z 16 leg. cit.) zuzurechnen sei und deren Ausübung eine Gewerbeberechtigung erfordere. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin über die für die Erbringung der in der Leistungsgruppe 03 2426 "Pumpstation" notwendige Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Elektrotechnik nicht verfüge, mangle es ihr an der erforderlichen beruflichen Befugnis. Die Erbringung der vorher beschriebenen Leistung sei auch nicht von den sogenannten Nebenrechten des § 32 GewO umfasst. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin über die erforderliche Befugnis nicht verfüge, wäre sie auch aus diesem Grund auszuscheiden gewesen.Unter der Leistungsgruppe 03 2426 "Pumpstation" der gegenständlichen Ausschreibung werde als Leistungsgegenstand unter anderem die Lieferung und Montage einer Niveausteuerung je Pumpe mittels Niveauschaltbirnen, bestehend aus einem mikrogeschaltenen PVC-Gehäuse, verlangt. Darüber hinaus sei festgelegt, dass, - um bei der gesamten elektrischen Anlage gefährliche Körperströme zu vermeiden - eine Fehlerstromschutzschaltung gemäß ÖVE EN 1 Teil 1 als Schutzmaßnahme vorzusehen sei. Der Steuer- und Schaltschrank sei außerhalb der Pumpenkammer zu installieren. Im Zusammenhang mit der Durchführung dieser Leistung würden Anschlusskabel lose geliefert und müssten in weiterer Folge an das Stromnetz angeschlossen werden. Dabei handle es sich um eine Tätigkeit nach Paragraph 106, GewO 1994, die dem reglementierten Gewerbe der Elektrotechnik (Paragraph 94, Ziffer 16, leg. cit.) zuzurechnen sei und deren Ausübung eine Gewerbeberechtigung erfordere. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin über die für die Erbringung der in der Leistungsgruppe 03 2426 "Pumpstation" notwendige Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Elektrotechnik nicht verfüge, mangle es ihr an der erforderlichen beruflichen Befugnis. Die Erbringung der vorher beschriebenen Leistung sei auch nicht von den sogenannten Nebenrechten des Paragraph 32, GewO umfasst. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin über die erforderliche Befugnis nicht verfüge, wäre sie auch aus diesem Grund auszuscheiden gewesen.
Unter Positionsnummer 00 00A2610 sei in der Ausschreibungsunterlage der Erlag eines Vadiums in Höhe von Euro 500.000.- verlangt und festgelegt, dass der Nachweis im Fall der Verwendung eines Bankhaftbriefes dem Angebot im Original mit rechtsgültiger Fertigung bei sonstigem Ausscheiden beizuschließen sei und dem Mustergarantiebrief auf der Homepage der ÖBB zu entsprechen habe. Weitere Ausführungen zum Punkt "Bankgarantie" und "Muster" fänden sich in den Ausschreibungsunterlagen unter Punkt 00 00E3110, wobei auch darauf hingewiesen werde, dass eine als Sicherstellung verwendete Bankgarantie dem Musterbankgarantiebrief auf der Homepage der ÖBB entsprechen müsse. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegte Bankgarantie weiche jedoch nach dem Kenntnisstand der Antragstellerin von der Musterbankgarantie in einzelnen Punkten ab. Nach der Judikatur des Bundesvergabeamtes habe der Auftraggeber ein Angebot, für das bei Angebotsöffnung ein korrekter Vadiumsnachweis fehle, auszuscheiden. Liege der in Form einer Bankgarantie verlangte Vadiumsnachweis zwar grundsätzlich vor, entspreche dieser jedoch in einzelnen Punkten nicht der vom Auftraggeber vorgegebenen Musterbankgarantie, so liege ein unbehebbarerer Mangel vor. Die Auftraggeberin wäre daher verpflichtet gewesen, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch aus diesem Grund auszuscheiden.
Da die Antragstellerin beabsichtige, sich auch in Zukunft an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen, insbesondere mit vergleichbaren Leistungsinhalten, liege die Durchführung des Auftrages auch deshalb in ihrem Interesse, da sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit oftmals Referenzprojekte, die von der öffentlichen Hand beauftragt worden seien, vorweisen müsse. Weiters drohe der Antragstellerin auch ein Schaden aus entgangenem Gewinn.
In ihren Stellungnahmen vom 30.03.2009 sowie vom 09.04.2009 trat die Auftraggeberin dem Antragsvorbringen entgegen und führte begründend aus, die technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei gegeben, dies sei anhand einer umfangreichen Referenzliste, die dem Anbot beigelegt sei, nachvollziehbar. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe überdies Subunternehmer in ihrem Anbot namhaft gemacht, wobei auch darauf hingewiesen worden sei, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihre technische Leistungsfähigkeit auch ohne Rückgriff auf Subunternehmerreferenzen vollumfänglich nachgewiesen habe. Auch die Befugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei gegeben, das Vadium sei in Form eines Bankgarantiebriefes mit wörtlicher Entsprechung des auf der ÖBB-Homepage genannten Musters vorgelegt worden. Das Vorbringen der Antragstellerin im Bezug auf die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei daher unrichtig.
Die Auftraggeberin wies jedoch darauf hin, dass die Befugnis der Antragstellerin für die Errichtung einer Eisenbahnbrücke über die Schnellstraße S1 und die Herstellung der hiefür nötigen Lehrgerüste auf Grund ihrer Gewerbeberechtigung als Schlosser bzw. Baumeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten, nicht gegeben sei. Die Antragstellerin habe keinen Subunternehmer für die Planung bzw. statische Berechnung für Lehrgerüste namhaft gemacht. Dasselbe gelte für die statischen Berechnungen eines Start-Ziel- und Durchfahrtschachtes für Druckrohrleitungen. Das Angebot der Antragstellerin sei daher gemäß § 269 Abs 1 Z 2 BVergG zwingend auszuscheiden. Weiters brachte die Auftraggeberin vor, dass auch die finanzielle/wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht gegeben sei, da durch die Ausschreibung ein KSV-Rating des Bieters von maximal 500 Punkten gefordert werde. Laut Mitteilung des KSV vom 13.03.2009 weise die Antragstellerin jedoch ein KSV-Rating von 509 "Hohes Risiko" aus. Die Antragstellerin verfüge daher auch über keine den Ausschreibungsvorgaben entsprechende Bonität. Auch auf Grund des Rating der Kreditreform Wien weise die Antragstellerin keine entsprechende Bonität auf, da sie nach Maßgabe des Auszuges vom 26.03.2009 einen Bonitätsindex von 360 - "Nicht ausreichende Bonität" aufweise. Auch aus diesem Grund sei die Antragstellerin gemäß § 269 Abs 1 Z 2 BVergG zwingend auszuscheiden. Auch sonst weise die Antragstellerin keine entsprechende Bonität im Sinne einer Liquidität auf. Die beiden letzten beim Firmenbuchgericht hinterlegten und von einem Wirtschaftsprüfer bestätigten Bilanzen betreffend die Geschäftsjahre 2006/2007 sowie 2007/2008 wiesen das Erstellungsdatum 26.02.2009 auf und seien erst jüngst, nämlich nach Angebotsöffnung, beim Firmenbuch hinterlegt worden. Die Bilanz des Geschäftsjahres 2006/2007 weise einen Bilanzverlust von Euro 8,4 Millionen aus. Aus dem Lagebericht zu diesem Bericht sei außerdem eine Eigenmittelquote von minus 104,1% ersichtlich. Die Bilanz zum Geschäftsjahr 2007/2008 weise einen geringeren Bilanzgewinn von Euro 0,5 Millionen aus. Der bilanzielle Gewinn errechne sich durch außerordentliche Beträge in Form von Schuldnachlässen von Banken, Lieferanten und dem Finanzamt im Gesamtausmaß von Euro 9,3 Millionen. Ein Teil dieser Schuldnachlässe sei unter der Bedingung der Zahlung einer Teilschuld in Raten bzw. unter der Bedingung der fristgerechten Begleichung sämtlicher Nachforderungen gewährt worden. Ob diese Bedingungen am 19.01.2009 und am 27.03.2009 eingehalten worden seien, sei nicht nachvollziehbar. Aus den vorliegenden Unterlagen ergebe sich, dass im Zeitpunkt der Angebotseröffnung am 19.01.2009 keine fertigen und von einem Wirtschaftsprüfer bestätigten Bilanzen für die Geschäftsjahre 2006/2007 und 2007/2008 vorgelegen hätten. Dies obwohl die Antragstellerin als Kapitalgesellschaft gemäß § 222 UGB verpflichtet sei, binnen 5 Monaten ab dem Bilanzstichtag (31.01.), sohin bis zum 30.06. des nachfolgenden Geschäftsjahres, den Jahresabschluss samt Anhang und Lagebericht zu erstellen und diesen gemäß § 277 UGB samt einem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers binnen 9 Monaten ab dem Bilanzstichtag beim Firmenbuch einzureichen. Die Bilanz 2007/2008 hätte am 31.10.2008 eingereicht werden müssen und sei erst am 03.03.2009 beim Firmenbuch eingereicht worden. Da die Antragstellerin auch Fragen der Auftraggeberin zur Sicherstellung zB. im Wege einer Bankgarantie oder Versicherung nicht beantwortet habe, sei daraus zu schließen, dass die Einbringlichkeit von Forderungen in Höhe von ca. Euro 3 Millionen nicht gesichert sei. Das Angebot der Antragstellerin sei daher auch gemäß § 269 Abs 1 Z 2 BVergG zwingend auszuscheiden. Weiters habe die vertiefte Angebotsprüfung ergeben, dass die Preise des Angebotes nicht plausibel zusammengesetzt seien. Auch das Aufklärungsersuchen vom 27.03.2009 sowie das darauf hin ergangene Antwortschreiben der Antragstellerin vom 02.04.2009 hätten keine Klärung gebracht. Die mehrfachen Erklärungen der Antragstellerin, dass der Preis "passe", sei keine nachvollziehbare Aufklärung der Preise. Der angebotene Gesamtpreis müsse, da die vertiefte Angebotsprüfung der angebotenen Einheitspreise gezeigt habe, dass Kosten auf andere Positionen umgelegt worden seien, als nicht plausibel zusammengesetzt beurteilt werden. Auch aus diesem Grund sei die Antragstellerin gemäß § 269 Abs 1 Z 3 und Z 5 BVergG zwingend auszuscheiden. Auch habe die Antragstellerin trotz Aufklärungsersuchens vom 27.03.2009, in welchem eine Reihe von Fragen zur finanziellen/wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie zu anderen Themen gestellt worden seien, zu einem großen Teil nicht bzw. nicht nachvollziehbar beantwortet. Auch aus diesem Grund sei das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden.Die Auftraggeberin wies jedoch darauf hin, dass die Befugnis der Antragstellerin für die Errichtung einer Eisenbahnbrücke über die Schnellstraße S1 und die Herstellung der hiefür nötigen Lehrgerüste auf Grund ihrer Gewerbeberechtigung als Schlosser bzw. Baumeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten, nicht gegeben sei. Die Antragstellerin habe keinen Subunternehmer für die Planung bzw. statische Berechnung für Lehrgerüste namhaft gemacht. Dasselbe gelte für die statischen Berechnungen eines Start-Ziel- und Durchfahrtschachtes für Druckrohrleitungen. Das Angebot der Antragstellerin sei daher gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG zwingend auszuscheiden. Weiters brachte die Auftraggeberin vor, dass auch die finanzielle/wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin nicht gegeben sei, da durch die Ausschreibung ein KSV-Rating des Bieters von maximal 500 Punkten gefordert werde. Laut Mitteilung des KSV vom 13.03.2009 weise die Antragstellerin jedoch ein KSV-Rating von 509 "Hohes Risiko" aus. Die Antragstellerin verfüge daher auch über keine den Ausschreibungsvorgaben entsprechende Bonität. Auch auf Grund des Rating der Kreditreform Wien weise die Antragstellerin keine entsprechende Bonität auf, da sie nach Maßgabe des Auszuges vom 26.03.2009 einen Bonitätsindex von 360 - "Nicht ausreichende Bonität" aufweise. Auch aus diesem Grund sei die Antragstellerin gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG zwingend auszuscheiden. Auch sonst weise die Antragstellerin keine entsprechende Bonität im Sinne einer Liquidität auf. Die beiden letzten beim Firmenbuchgericht hinterlegten und von einem Wirtschaftsprüfer bestätigten Bilanzen betreffend die Geschäftsjahre 2006 aus 2007, sowie 2007 aus 2008, wiesen das Erstellungsdatum 26.02.2009 auf und seien erst jüngst, nämlich nach Angebotsöffnung, beim Firmenbuch hinterlegt worden. Die Bilanz des Geschäftsjahres 2006 aus 2007, weise einen Bilanzverlust von Euro 8,4 Millionen aus. Aus dem Lagebericht zu diesem Bericht sei außerdem eine Eigenmittelquote von minus 104,1% ersichtlich. Die Bilanz zum Geschäftsjahr 2007 aus 2008, weise einen geringeren Bilanzgewinn von Euro 0,5 Millionen aus. Der bilanzielle Gewinn errechne sich durch außerordentliche Beträge in Form von Schuldnachlässen von Banken, Lieferanten und dem Finanzamt im Gesamtausmaß von Euro 9,3 Millionen. Ein Teil dieser Schuldnachlässe sei unter der Bedingung der Zahlung einer Teilschuld in Raten bzw. unter der Bedingung der fristgerechten Begleichung sämtlicher Nachforderungen gewährt worden. Ob diese Bedingungen am 19.01.2009 und am 27.03.2009 eingehalten worden seien, sei nicht nachvollziehbar. Aus den vorliegenden Unterlagen ergebe sich, dass im Zeitpunkt der Angebotseröffnung am 19.01.2009 keine fertigen und von einem Wirtschaftsprüfer bestätigten Bilanzen für die Geschäftsjahre 2006 aus 2007, und 2007 aus 2008, vorgelegen hätten. Dies obwohl die Antragstellerin als Kapitalgesellschaft gemäß Paragraph 222, UGB verpflichtet sei, binnen 5 Monaten ab dem Bilanzstichtag (31.01.), sohin bis zum 30.06. des nachfolgenden Geschäftsjahres, den Jahresabschluss samt Anhang und Lagebericht zu erstellen und diesen gemäß Paragraph 277, UGB samt einem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers binnen 9 Monaten ab dem Bilanzstichtag beim Firmenbuch einzureichen. Die Bilanz 2007 aus 2008, hätte am 31.10.2008 eingereicht werden müssen und sei erst am 03.03.2009 beim Firmenbuch eingereicht worden. Da die Antragstellerin auch Fragen der Auftraggeberin zur Sicherstellung zB. im Wege einer Bankgarantie oder Versicherung nicht beantwortet habe, sei daraus zu schließen, dass die Einbringlichkeit von Forderungen in Höhe von ca. Euro 3 Millionen nicht gesichert sei. Das Angebot der Antragstellerin sei daher auch gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG zwingend auszuscheiden. Weiters habe die vertiefte Angebotsprüfung ergeben, dass die Preise des Angebotes nicht plausibel zusammengesetzt seien. Auch das Aufklärungsersuchen vom 27.03.2009 sowie das darauf hin ergangene Antwortschreiben der Antragstellerin vom 02.04.2009 hätten keine Klärung gebracht. Die mehrfachen Erklärungen der Antragstellerin, dass der Preis "passe", sei keine nachvollziehbare Aufklärung der Preise. Der angebotene Gesamtpreis müsse, da die vertiefte Angebotsprüfung der angebotenen Einheitspreise gezeigt habe, dass Kosten auf andere Positionen umgelegt worden seien, als nicht plausibel zusammengesetzt beurteilt werden. Auch aus diesem Grund sei die Antragstellerin gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 5, BVergG zwingend auszuscheiden. Auch habe die Antragstellerin trotz Aufklärungsersuchens vom 27.03.2009, in welchem eine Reihe von Fragen zur finanziellen/wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie zu anderen Themen gestellt worden seien, zu einem großen Teil nicht bzw. nicht nachvollziehbar beantwortet. Auch aus diesem Grund sei das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden.
Mit Schriftsatz vom 06.04.2009 erhob die präsumtive Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen und brachte vor, dass die Antragstellerin auf Grund der vorliegenden Gewerbeberechtigungen (Schlosser sowie Baumeister eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten) keine Befugnis für die ausgeschriebenen Leistungen habe. Unter Verweis auf das KSV-Rating sei auch fraglich, ob die Antragstellerin die geforderte finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit aufweise. Die Gesamtauftragssumme des gegenständlichen Auftrages betrage etwa Euro 20,4 Millionen netto, demnach mehr als das Dreifache des Jahresumsatzes der Antragstellerin. Sollte die Antragstellerin nicht über geeignete Subunternehmer verfügen, die ihre offensichtlich fehlende wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit substituieren, wäre sie mangels wirtschaftlicher und finanzieller Leistungsfähigkeit jedenfalls auszuscheiden gewesen. Das Vorbringen der Antragstellerin bezüglich der mangelnden technischen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei nicht substanziiert und unrichtig. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge in den letzten Jahren über ausreichende Referenzen hinsichtlich vergleichbarer Bauprojekte und habe die entsprechenden Nachweise hiefür auch vorgelegt. Auch der Vorwurf, die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über den für die Auftragsausführung notwendigen Fuhrpark und müsse sich daher der Antragstellerin als Subunternehmer bedienen, um die gegenständliche Leistung erbringen zu können, sei unzutreffend. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge auch über ausreichende Referenzen für sämtliche Teile des gegenständlichen Auftrages für Beton- bzw. Brückenarbeiten und Bewehrungsarbeiten. Darüber hinaus sei die präsumtive Zuschlagsempfängerin befugt, Ankerungsarbeiten, Lehrgerüstarbeiten sowie Arbeiten im Zuge der Erstellung von Lärmschutzwänden durchzuführen und verfüge auch über die dazu erforderlichen Maschinen und das erforderliche Personal. Sie benötige daher auch keine Subunternehmer, um ihre technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen. Daher beantragte die präsumtive Zuschlagsempfängerin, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück - in eventu abzuweisen.
Mit Stellungnahme vom 30.04.2009 replizierte die Antragstellerin auf das Vorbringen der Auftraggeberin sowie der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Sie erläuterte, weshalb ihre Antragslegitimation gegeben sei und legte zum Beweis dafür auch ergänzende Unterlagen vor. Sie führte aus, sie verfüge sowohl über sämtliche für die Ausführung des gegenständlichen Auftrages notwendigen gewerberechtlichen Befugnisse als auch über die entsprechende finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Weiters ergänzte sie ihr bisheriges Vorbringen bezüglich der mangelnden technischen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. So würden die Beton- und Bewehrungsarbeiten, zu deren Erbringung die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Antragstellerin als Subunternehmer beiziehen habe wollen, mehr als 25% des Gesamtauftragsvolumens ausmachen und nicht 13% wie von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin behauptet. In diesen Leistungen seien auch die Lehrgerüstarbeiten über die S 1 enthalten, hinsichtlich derer die präsumtive Zuschlagsempfängerin weder über entsprechende Erfahrungen und know how verfüge, noch nach Informationsstand der Antragstellerin einen Subunternehmer namhaft gemacht habe. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe noch keine Brücken über eine Autobahn gebaut, sie sei vielmehr auf Kanal- und Leitungsbau spezialisiert, weshalb ihr auch die notwendigen Referenzen fehlen würden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe auch keine Arbeiten im Gefährdungsbereich der Eisenbahn, so etwa 10 m rechts und links der Bahn, in dieser Größenordnung durchgeführt und unterschätze daher die Situation der gegenständlichen Baumaßnahmen. Weiters verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin nach dem Informationsstand der Antragstellerin auch nicht über den für die Erbringung der Erdbauarbeiten notwendigen Fuhrpark, weshalb sie sich zusätzlicher Frächter bedienen müsse, diese jedoch nicht als Subunternehmer im Angebot benannt habe. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge auch betreffend Ankerungsarbeiten - LG 03 29 sowie betreffend die Leistungsgruppe 03 29, Seite 247-252 über keinerlei Referenzen und es fehle ihr im Übrigen für die Herstellung dieser Arbeiten das notwendige Personal. Nach Kenntnis der Antragstellerin habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch keine Bauleistungen erbracht, die auch nur annähernd mit den Bauleistungen der gegenständlichen Ausschreibung vergleichbar wären, nämlich Bauarbeiten im Gefährdungsbereich der Eisenbahn für den zweigleisigen Ausbau während aufrechtem Bahnbetriebes, die eine Auftragssumme von Euro 20,4 Mio. aufwiesen. Mangels technischer Leistungsfähigkeit hätte die Auftraggeberin daher das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausscheiden müssen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin führe aus, dass sie die gegenständliche Pumpstation samt dazugehöriger Steuer- und Schaltvorrichtungen vorgefertigt kaufe und es sich hiebei um einen reinen Lieferauftrag handle. Andererseits gebe die präsumtive Zuschlagsempfängerin aber selbst zu, dass die Herstellung und Verbindung zwischen Pumpwerk und Steuerschrank durch die Lieferfirma durchgeführt werde, die auch die entsprechende Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Elektrotechnik habe. Bereits daraus ergebe sich, dass es sich in concreto nicht um einen reinen Lieferauftrag, sondern vielmehr um eine Werkleistung handle, für die der mitbeteiligten Partei die notwendige Befugnis fehle. Eine Subunternehmerleistung sei jedoch nicht angeboten worden.
Letztlich erweise sich die Zuschlagsentscheidung auch deshalb als rechtswidrig, da seitens der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen keine gesetzeskonformen Eignungskriterien formuliert worden seien, insbesondere seien keine Mindestanforderungen festgelegt, die der Bieter in technischer Hinsicht zu erfüllen habe. Aus § 187 Abs 1 BVergG folge, dass eine Zuschlagserteilung an ein Unternehmen, dessen Eignung nicht vorab vom Auftraggeber geprüft worden sei bzw. geprüft werden könne, unzulässig sei. Aus § 267 wie auch aus 260 BVergG folge, dass sich eine Zuschlagsentscheidung jedenfalls dann als rechtswidrig erweise, wenn eine transparente und objektiv nachvollziehbare Überprüfung der technischen Leistungsfähigkeit auf Grund der Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage gar nicht möglich sei. Die Auftraggeberin habe in den Ausschreibungsunterlagen keine Mindestanforderungen für die technische Leistungsfähigkeit festgelegt, sondern bloß, dass Referenzleistungen vorgewiesen werden müssten, die die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedoch nicht vorweisen könne. Die zwischenzeitig eingetretene Präklusion der Ausschreibungsunterlagen könne diesen Ausschreibungsmangel nicht sanieren, da eine Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit auf Grund der Ausschreibungsvorgaben nicht erfolgen könne. Da sich das Vergabeverfahren bereits im Stadium nach Angebotsöffnung befinde jedoch eine solche Beurteilung zwingend vorzunehmen sei, könne dieser Wurzelmangel der Ausschreibung im Zuge einer Berichtigung nicht mehr saniert werden.Letztlich erweise sich die Zuschlagsentscheidung auch deshalb als rechtswidrig, da seitens der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen keine gesetzeskonformen Eignungskriterien formuliert worden seien, insbesondere seien keine Mindestanforderungen festgelegt, die der Bieter in technischer Hinsicht zu erfüllen habe. Aus Paragraph 187, Absatz eins, BVergG folge, dass eine Zuschlagserteilung an ein Unternehmen, dessen Eignung nicht vorab vom Auftraggeber geprüft worden sei bzw. geprüft werden könne, unzulässig sei. Aus Paragraph 267, wie auch aus 260 BVergG folge, dass sich eine Zuschlagsentscheidung jedenfalls dann als rechtswidrig erweise, wenn eine transparente und objektiv nachvollziehbare Überprüfung der technischen Leistungsfähigkeit auf Grund der Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage gar nicht möglich sei. Die Auftraggeberin habe in den Ausschreibungsunterlagen keine Mindestanforderungen für die technische Leistungsfähigkeit festgelegt, sondern bloß, dass Referenzleistungen vorgewiesen werden müssten, die die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedoch nicht vorweisen könne. Die zwischenzeitig eingetretene Präklusion der Ausschreibungsunterlagen könne diesen Ausschreibungsmangel nicht sanieren, da eine Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit auf Grund der Ausschreibungsvorgaben nicht erfolgen könne. Da sich das Vergabeverfahren bereits im Stadium nach Angebotsöffnung befinde jedoch eine solche Beurteilung zwingend vorzunehmen sei, könne dieser Wurzelmangel der Ausschreibung im Zuge einer Berichtigung nicht mehr saniert werden.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 4. Mai 2009 wurde die Frage der Antragslegitimation der Antragstellerin, die sowohl von der Auftraggeberin als auch von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bezweifelt wurde, unter Ausschluss der Vertreter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin umfassend erörtert. Der Rechtsvertreter der Antragstellerin wiederholte bezüglich der Montage einer Pumpstation das Vorbringen in seinen Schriftsätzen OZ 1 und OZ 22. Bezüglich der durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin genannten Referenzprojekte brachte er vor, dass nicht jedes Referenzprojekt ein Geschäfts- und Betriebsgeheimnis darstelle, da es sich teilweise um öffentliche Aufträge handle, deren Vergabe auch öffentlich bekannt gemacht werde. Damit seien solche Referenzprojekte per definitionem im öffentlichen und nicht im geschützten Bereich.
Die Erörterung der Befugnis sowie der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgte sodann unter Ausschluss der Antragstellervertreter.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Bei der ÖBB- Infrastruktur Bau AG handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 3 BVergG 2006. Die Aktien der ÖBB- Infrastruktur Bau AG sind zu 100% der ÖBB- Holding AG vorbehalten. Letztere steht zu 100% im Eigentum des Bundes, wobei die Verwaltung der Anteilsrechte dem Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zukommt (§ 2 Bundesbahngesetz). Da die ÖBB- Infrastruktur Bau AG eine Bereitstellerin von Schieneninfrastruktur ist, handelt es sich bei der Auftraggeberin um ein im Sektorenbereich tätiges Unternehmen.Bei der ÖBB- Infrastruktur Bau AG handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß Paragraph 3, BVergG 2006. Die Aktien der ÖBB- Infrastruktur Bau AG sind zu 100% der ÖBB- Holding AG vorbehalten. Letztere steht zu 100% im Eigentum des Bundes, wobei die Verwaltung der Anteilsrechte dem Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zukommt (Paragraph 2, Bundesbahngesetz). Da die ÖBB- Infrastruktur Bau AG eine Bereitstellerin von Schieneninfrastruktur ist, handelt es sich bei der Auftraggeberin um ein im Sektorenbereich tätiges Unternehmen.
Das vorliegende Vergabeverfahren ist dem Oberschwellenbereich zuzuordnen. Es handelt sich um einen Bauauftrag, der nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden soll.
Aufgrund der dem Bundesvergabeamt vorliegenden Unterlagen sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung wird die Antragslegitimation vom erkennenden Senat als gegeben erachtet.
ad Spruchpunkt 1.):
a.) Unzulängliche Eignungskriterien:
Die gegenständliche Ausschreibung wurde von der Antragstellerin innerhalb der in § 321 Abs. 2 BVergG 2006 vorgesehenen Frist nicht angefochten. Sie ist daher bestandfest geworden (vgl. VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054; 17.11.2004, 2002/04/0078; BVA 11.4.2006, N/0001-BVA/02/2006-71; 3.5.2006, N/0017-BVA/04/2006-25). Damit sind sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Die Bindung der für die Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter iSv § 19 Abs. 1 BVergG 2006 entscheidend (vgl. VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050, und die dort zitierte Rechtsprechung des EuGH vom 25.4.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse, wonach die Abweichung von in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen eine Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens darstellt; ebenso BVA 17.3.2006, N/0007-BVA/05/2006-54; 8.2.2006, 15N-127/05-25).Die gegenständliche Ausschreibung wurde von der Antragstellerin innerhalb der in Paragraph 321, Absatz 2, BVergG 2006 vorgesehenen Frist nicht angefochten. Sie ist daher bestandfest geworden vergleiche VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054; 17.11.2004, 2002/04/0078; BVA 11.4.2006, N/0001-BVA/02/2006-71; 3.5.2006, N/0017-BVA/04/2006-25). Damit sind sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Die Bindung der für die Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter iSv Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 entscheidend vergleiche VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050, und die dort zitierte Rechtsprechung des EuGH vom 25.4.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse, wonach die Abweichung von in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen eine Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens darstellt; ebenso BVA 17.3.2006, N/0007-BVA/05/2006-54; 8.2.2006, 15N-127/05-25).
Die Präklusionswirkung der Antragsfristen ist als umfassend zu interpretieren, zumal nicht danach zu differenzieren ist, ob es sich um einen grundlegenden Ausschreibungsmangel oder um einen sonstigen Rechtsverstoß handelt. Die Präklusionswirkung im BVergG 2006 bezieht sich undifferenziert auf alle Rechtsverstöße, die nicht innerhalb der jeweiligen Antragsfrist durch einen Nachprüfungsantrag geltend gemacht wurden. Dem Bundesvergabeamt ist es auch verwehrt, derartig bestandskräftige Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Entscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen (vgl. RV 1171 BLGNR 22 GP 137f; VwGH 1.10.2008, 2005/04/0204; VwGH 25.6.2008, 2006/04/0116; 28.5.2008, 2007/04/0232; BVA 3.5.2006, N/0017-BVA/04/2006-25).Die Präklusionswirkung der Antragsfristen ist als umfassend zu interpretieren, zumal nicht danach zu differenzieren ist, ob es sich um einen grundlegenden Ausschreibungsmangel oder um einen sonstigen Rechtsverstoß handelt. Die Präklusionswirkung im BVergG 2006 bezieht sich undifferenziert auf alle Rechtsverstöße, die nicht innerhalb der jeweiligen Antragsfrist durch einen Nachprüfungsantrag geltend gemacht wurden. Dem Bundesvergabeamt ist es auch verwehrt, derartig bestandskräftige Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Entscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen vergleiche Regierungsvorlage 1171 BLGNR 22 Gesetzgebungsperiode 137f; VwGH 1.10.2008, 2005/04/0204; VwGH 25.6.2008, 2006/04/0116; 28.5.2008, 2007/04/0232; BVA 3.5.2006, N/0017-BVA/04/2006-25).
b.) Subunternehmer:
Die Ausschreibung legt unter Punkt 00 00A3710 des Leistungsverzeichnisses Folgendes fest:
"Leistungsfähigkeit durch Subunternehmer
Wird der Nachweis der Leistungsfähigkeit nur unter Heranziehung von Subunternehmern erbracht, so ist bei sonstigem Ausscheiden des Angebotes der Subunternehmer bereits mit dem Angebot (zB in der 'Angebotszusammenstellung') namhaft zu machen. Der 'Zugriff' auf diese Subunternehmer muss zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung gegeben sein und ist zB durch ein bindendes Angebot nachzuweisen............"
Die allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der § 914ff AGBG sind auch im Vergaberecht anzuwenden (vgl. Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechtes, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich (vgl. VwGH 29.03.2006, Zl. 2004/04/0144, 0156, 0157, ebenso BVA 11.01.2008, N/0112- BVA/14/2007-20, 26.11.2008, N/0130-BVA/11/2008-28 uva).Die allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der Paragraph 914 f, f, AGBG sind auch im Vergaberecht anzuwenden vergleiche Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechtes, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich vergleiche VwGH 29.03.2006, Zl. 2004/04/0144, 0156, 0157, ebenso BVA 11.01.2008, N/0112- BVA/14/2007-20, 26.11.2008, N/0130-BVA/11/2008-28 uva).
Auch aus der Sicht eines durchschnittlichen, fachkundigen Bieters bei Anwendung der üblichen Sorgfalt [vgl. EuGH 04.12.2003, Rs C- 448/01 (EVN-AG Wien Strom GmbH gegen Republik Österreich); VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; 16.02.2005, 2004/04/0030; BVA 11.01.2008, N/0112-BVA/14/2007-20, ua.] war die Ausschreibungsunterlage dahingehend zu verstehen, dass ausschließlich für den Fall, dass der Bieter seine Leistungsfähigkeit nur durch Subunternehmer nachweisen kann, der "Zugriff" auf den Subunternehmer nachzuweisen ist. Eine darüber hinausgehende, davon losgelöste Verpflichtung zum Nachweis des Zugriffs auf Subunternehmer, ist der Ausschreibung nicht zu entnehmen.
Im gegenständlichen Fall hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin lediglich Subunternehmer für wesentliche Leistungsteile, nicht jedoch für den Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit bekannt gegeben. Die Erbringung von Subunternehmererklärungen bzw die Beibringung bindender Angebote von Subunternehmern war daher für die präsumtive Zuschlagsempfängerin aufgrund der Festlegungen in der Ausschreibung nicht geboten.
c.) Pumpwerk:
Die unter Punkt 03 2426 des Leistungsverzeichnisses ausgeschriebene "Pumpstation" wird laut den durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin vorgelegten Unterlagen (Beilage C zu OZ 13) von der C*** geliefert und montiert. Das Anbot beinhaltet ausdrücklich auch allfällige Anschlussarbeiten wie die Herstellung der Verbindung zwischen Pumpwerk und Steuerschrank. Es handelt sich um einen Kaufvertrag, die Montage der gelieferten Ware ist aufgrund der vorliegenden Gewerbeberechtigung der Lieferfirma "Elektrotechnik" zulässig. Gemäß § 240 BVerG war die C*** in ihrer Eigenschaft als bloßer Zulieferer auch nicht als Subunternehmer namhaft zu machen (vgl. G.Zellhofer/J.Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 240 Rz 10).Die unter Punkt 03 2426 des Leistungsverzeichnisses ausgeschriebene "Pumpstation" wird laut den durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin vorgelegten Unterlagen (Beilage C zu OZ 13) von der C*** geliefert und montiert. Das Anbot beinhaltet ausdrücklich auch allfällige Anschlussarbeiten wie die Herstellung der Verbindung zwischen Pumpwerk und Steuerschrank. Es handelt sich um einen Kaufvertrag, die Montage der gelieferten Ware ist aufgrund der vorliegenden Gewerbeberechtigung der Lieferfirma "Elektrotechnik" zulässig. Gemäß Paragraph 240, BVerG war die C*** in ihrer Eigenschaft als bloßer Zulieferer auch nicht als Subunternehmer namhaft zu machen vergleiche G.Zellhofer/J.Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 240, Rz 10).
d.) Ortsbesichtigung:
Wie aus den von der Auftraggeberin vorgelegten Vergabeakten hervorgeht, wurde die in der Ausschreibung geforderte Ortsbesichtigung von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin tatsächlich auch vorgenommen. Dies ist sowohl aus dem Protokoll über das Aufklärungsgespräch vom 3.2.2009 sowie dem Schreiben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 2.2.2009 S.5 zu Position 02 140501 ff als auch aus dem internen Aktenvermerk der Auftraggeberin vom 7.1.2009 (Beilage U zu OZ 26) ersichtlich.
e.) Fuhrpark:
Bezüglich des für die Ausführung des gegenständlichen Auftrages erforderlichen Fuhrparks gab die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Aufklärungsgespräch an, über die notwendigen Geräte teils aus Eigenbesitz und teils aufgrund von Anmietung, zu verfügen. Diese Erklärung ist nachvollziehbar und glaubhaft, zumal die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung vom 4.5.2009 ein Anbot zum Abschluss eines Mietvertrages (Beilage 2 des Verhandlungsprotokolls) bezüglich 15 Kippfahrzeugen vorlegte. Die Miete für diese Fahrzeuge ist laut Aussagen der Vertreter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Angebotspreis einkalkuliert. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist in diesem Punkt daher als gegeben anzusehen. Der Vermieter der Geräte ist als Hilfsunternehmen einzustufen, das selbst keine Leistung erbringt und daher nicht als namhaft zu machender Subunternehmer zu qualifizieren (vgl. G.Zellhofer/J.Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 240 Rz 11).Bezüglich des für die Ausführung des gegenständlichen Auftrages erforderlichen Fuhrparks gab die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Aufklärungsgespräch an, über die notwendigen Geräte teils aus Eigenbesitz und teils aufgrund von Anmietung, zu verfügen. Diese Erklärung ist nachvollziehbar und glaubhaft, zumal die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung vom 4.5.2009 ein Anbot zum Abschluss eines Mietvertrages (Beilage 2 des Verhandlungsprotokolls) bezüglich 15 Kippfahrzeugen vorlegte. Die Miete für diese Fahrzeuge ist laut Aussagen der Vertreter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Angebotspreis einkalkuliert. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist in diesem Punkt daher als gegeben anzusehen. Der Vermieter der Geräte ist als Hilfsunternehmen einzustufen, das selbst keine Leistung erbringt und daher nicht als namhaft zu machender Subunternehmer zu qualifizieren vergleiche G.Zellhofer/J.Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 240, Rz 11).
f.) Mangelnde technische Leistungsfähigkeit:
Wenn die Antragstellerin vorbringt, die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über die nötige technische Leistungsfähigkeit, da sie keine den Ausschreibungsvorgaben vergleichbaren Bauleistungen erbracht habe, ist auf den Wortlaut der Ausschreibung zu verweisen.
Punkt 00 00A3410 legt nämlich Folgendes fest:
"tLF - Anforderung: allgem. Bau
.............
Als Nachweis sind vorzulegen:
Eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten vergleichbaren Bauleistungen, über deren Ausführung mit Angabe des Ortes, der Zeit und des Wertes der Leistungserfüllung sowie der AG einschließlich deren Kontaktperson;....."
Die bestandfeste Ausschreibung ist im Sinne der unter b.) wiedergegebenen Auslegungsgrundsätze dahingehend zu verstehen, dass der Bieter mit dem gegenständlichen Projekt "vergleichbare" Bauleistungen erbracht haben muss. Eine Einschränkung auf Referenzprojekte im unmittelbaren Gefährdungsbereich oder darauf, dass die im Gefährdungsbereich des Referenzprojektes herzustellenden Bauleistungen einen konkreten Mindestumsatz aufzuweisen hätten, ist der Ausschreibung jedenfalls nicht zu entnehmen. Demnach verfügt ein Bieter somit unabhängig vom Mindestumsatz der betreffenden Leistung im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung auch dann über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit, wenn die Leistungen des Referenzprojektes nicht zur Gänze im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen erbracht worden sein sollten (vgl. BVA 22.9.2008, N/0105-BVA/02/2008-24). Nichts anderes kann für die übrigen von der Antragstellerin aufgezeigten Bereiche, nämlich Brücken- und Bewehrungsarbeiten, die Errichtung eines Lehrgerüstes sowie Ankerungsarbeiten gelten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfügt über eine uneingeschränkte Gewerbeberechtigung lautend auf "Baumeister" und ist daher gemäß § 99 GewO 1994 in der geltenden Fassung grundsätzlich zur Ausführung sämtlicher ausgeschriebenen Tätigkeiten berechtigt. Darüber hinaus hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihrem Angebot ein umfangreiches Konvolut angeschlossen, in welchem die für die gegenständliche Ausschreibung relevanten Referenzprojekte genannt sind. Diese Liste beinhaltet ua auch Referenzprojekte, die im Gefahrenbereich bzw im Nahbereich der Bahn bei laufendem Betrieb durchgeführt wurden (siehe Schreiben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 2.2.2009, Ordner 1 des Vergabeaktes, Angebotsprüfung). Die ordnungsgemäße Durchführung dieser Arbeiten wurde auch von den Auftraggebern dieser Referenzprojekte bestätigt (siehe Beilage 2 zum Verhandlungsprotokoll sowie Beilagen zu OZ 25 und OZ 26).Die bestandfeste Ausschreibung ist im Sinne der unter b.) wiedergegebenen Auslegungsgrundsätze dahingehend zu verstehen, dass der Bieter mit dem gegenständlichen Projekt "vergleichbare" Bauleistungen erbracht haben muss. Eine Einschränkung auf Referenzprojekte im unmittelbaren Gefährdungsbereich oder darauf, dass die im Gefährdungsbereich des Referenzprojektes herzustellenden Bauleistungen einen konkreten Mindestumsatz aufzuweisen hätten, ist der Ausschreibung jedenfalls nicht zu entnehmen. Demnach verfügt ein Bieter somit unabhängig vom Mindestumsatz der betreffenden Leistung im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung auch dann über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit, wenn die Leistungen des Referenzprojektes nicht zur Gänze im Gefährdungsbereich von Eisenbahnen erbracht worden sein sollten vergleiche BVA 22.9.2008, N/0105-BVA/02/2008-24). Nichts anderes kann für die übrigen von der Antragstellerin aufgezeigten Bereiche, nämlich Brücken- und Bewehrungsarbeiten, die Errichtung eines Lehrgerüstes sowie Ankerungsarbeiten gelten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfügt über eine uneingeschränkte Gewerbeberechtigung lautend auf "Baumeister" und ist daher gemäß Paragraph 99, GewO 1994 in der geltenden Fassung grundsätzlich zur Ausführung sämtlicher ausgeschriebenen Tätigkeiten berechtigt. Darüber hinaus hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihrem Angebot ein umfangreiches Konvolut angeschlossen, in welchem die für die gegenständliche Ausschreibung relevanten Referenzprojekte genannt sind. Diese Liste beinhaltet ua auch Referenzprojekte, die im Gefahrenbereich bzw im Nahbereich der Bahn bei laufendem Betrieb durchgeführt wurden (siehe Schreiben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 2.2.2009, Ordner 1 des Vergabeaktes, Angebotsprüfung). Die ordnungsgemäße Durchführung dieser Arbeiten wurde auch von den Auftraggebern dieser Referenzprojekte bestätigt (siehe Beilage 2 zum Verhandlungsprotokoll sowie Beilagen zu OZ 25 und OZ 26).
Wie dem Vergabeakt zu entnehmen ist, hat die Auftraggeberin eine sehr detaillierte vertiefte Prüfung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgenommen. So wurden im Rahmen des Aufklärungsgespräches sowohl die vorgelegten Referenzprojekte als auch die Preiskalkulation hinterfragt und von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufgeklärt. Auf Grund der Unterlagen und der Aufklärungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gelangte die Auftraggeberin zu dem Schluss, dass die technische, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegeben ist. Bei der Prüfung von Angeboten handelt es sich um Plausibilitätsprüfungen. Die Referenzen sind vom Auftraggeber und auch von der Nachprüfungsbehörde lediglich auf ihre Nachvollziehbarkeit zu prüfen. (vgl. in diesem Zusammenhang auch VwGH 29.3.2006, 2003/04/0181). Im vorliegenden Fall hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin Auftraggeberbestätigungen vorgelegt. Eine weitere minutiöse Prüfung aller durch den Bieter genannten Referenzen durch einen Sachverständigen, wie von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt beantragt, ist auch deshalb nicht geboten, da der im Vergabeakt einliegende Vergabevorschlag im Kontext mit der durch die Auftraggeberin vorgenommenen vertieften Angebotsprüfung vollkommen plausibel und nachvollziehbar ist.Wie dem Vergabeakt zu entnehmen ist, hat die Auftraggeberin eine sehr detaillierte vertiefte Prüfung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgenommen. So wurden im Rahmen des Aufklärungsgespräches sowohl die vorgelegten Referenzprojekte als auch die Preiskalkulation hinterfragt und von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufgeklärt. Auf Grund der Unterlagen und der Aufklärungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gelangte die Auftraggeberin zu dem Schluss, dass die technische, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegeben ist. Bei der Prüfung von Angeboten handelt es sich um Plausibilitätsprüfungen. Die Referenzen sind vom Auftraggeber und auch von der Nachprüfungsbehörde lediglich auf ihre Nachvollziehbarkeit zu prüfen. vergleiche in diesem Zusammenhang auch VwGH 29.3.2006, 2003/04/0181). Im vorliegenden Fall hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin Auftraggeberbestätigungen vorgelegt. Eine weitere minutiöse Prüfung aller durch den Bieter genannten Referenzen durch einen Sachverständigen, wie von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt beantragt, ist auch deshalb nicht geboten, da der im Vergabeakt einliegende Vergabevorschlag im Kontext mit der durch die Auftraggeberin vorgenommenen vertieften Angebotsprüfung vollkommen plausibel und nachvollziehbar ist.
Auch aus der Tatsache, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit Schreiben vom 10.3.2009, also einen Tag nach der Zuschlagsentscheidung, eine Preisanfrage an die Antragstellerin richtete, kann nicht geschlossen werden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin "allein" nicht in der Lage ist, die ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen. Bei dem genannten Schreiben handelt es sich lediglich um eine Preisanfrage, wobei sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin ausdrücklich vorbehält, "einzelne Leistungsteile aus dem Leistungsumfang herauszunehmen bzw. Vor- und Nacharbeiten anderwärtig zu vergeben bzw. selbst auszuführen". Die Kalkulation des Angebotes beinhaltet laut Aussage des Vertreters der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, Baumeister Besenbäck, die Erbringung der Gesamtleistung durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin selbst. Dies geht auch aus den K 7 Blättern hervor, in denen bei den in der Preisanfrage genannten Positionen - im Gegensatz zu anderen Positionen - keine Subunternehmer ausgewiesen sind.
Im vorliegenden Fall ist die Preisanfrage an die Antragstellerin völlig unverbindlich formuliert und die Antragstellerin selbst hatte, wie aus ihrem gesamten anschließenden Verhalten (nämlich Einbringung eines Nachprüfungsantrages) ersichtlich ist, offenbar auch nicht die Absicht, mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in ein Vertragsverhältnis einzutreten. Daher ist die Antragstellerin auch nicht als Subunternehmer im Angebot namhaft zu machen.
Da auch die übrigen von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten nicht vorliegen - so wurde auch der Nachweis betreffend das Vadium ordnungsgemäß erbracht und im Rahmen des Aufklärungsgespräches am 3.2.2009 über den Personalstand der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Auskunft erteilt - war spruchgemäß zu entscheiden.
ad Spruchpunkt 2.):
Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Da - wie sich aus Spruchpunkt 1 ergibt - der Nachprüfungsantrag abgewiesen wurde und daher auch kein "teilweises Obsiegen" der Antragstellerin iSv § 319 Abs 1 BVergG vorliegt, ist der diesbezügliche Antrag, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag bezieht, abzuweisen.Da - wie sich aus Spruchpunkt 1 ergibt - der Nachprüfungsantrag abgewiesen wurde und daher auch kein "teilweises Obsiegen" der Antragstellerin iSv Paragraph 319, Absatz eins, BVergG vorliegt, ist der diesbezügliche Antrag, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag bezieht, abzuweisen.
Ebenso ist der Antrag der Antragstellerin, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezieht, gemäß § 319 Abs 2 BVergG abzuweisen. Zwar wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Bescheid vom 30.3.2009, N/0022- BVA/11/2009-8EV, stattgegeben, der Nachprüfungsantrag wurde jedoch unter Spruchpunkt 1 abgewiesen.Ebenso ist der Antrag der Antragstellerin, soweit er sich auf den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezieht, gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG abzuweisen. Zwar wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Bescheid vom 30.3.2009, N/0022- BVA/11/2009-8EV, stattgegeben, der Nachprüfungsantrag wurde jedoch unter Spruchpunkt 1 abgewiesen.
Zuletzt aktualisiert am
16.10.2009
