Norm
BVergG 2006 §328Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich einer Ausscheidensentscheidung vom 20.7.2009, die bei der Auftragsvergabe "Verbandskläranlage Ternitz des Abwasserverbandes Mittleres Schwarzatal; Kapazitätserweiterung auf 41000 EW60 und Anpassung an den Stand der Technik - Planung und Generalunternehmerleistungen" namens des Auftraggebers Abwasserverband Mittleres Schwarzatal zu Lasten der Antragstellerin, der Bietergemeinschaft bestehend aus der B1*** einerseits und der B2*** andererseits ergangen ist, über den diesbezüglich am 31.7.2009 antragstellerinnenseits gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, nach einschränkender Modifizierung im Punkte der beantragten Sicherungsmaßnahmen am 6.8.2009, teilweise stattgebend wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 8, Mag Reinhard Grasböck, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich einer Ausscheidensentscheidung vom 20.7.2009, die bei der Auftragsvergabe "Verbandskläranlage Ternitz des Abwasserverbandes Mittleres Schwarzatal; Kapazitätserweiterung auf 41000 EW60 und Anpassung an den Stand der Technik - Planung und Generalunternehmerleistungen" namens des Auftraggebers Abwasserverband Mittleres Schwarzatal zu Lasten der Antragstellerin, der Bietergemeinschaft bestehend aus der B1*** einerseits und der B2*** andererseits ergangen ist, über den diesbezüglich am 31.7.2009 antragstellerinnenseits gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, nach einschränkender Modifizierung im Punkte der beantragten Sicherungsmaßnahmen am 6.8.2009, teilweise stattgebend wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Abwasserverband Mittleres Schwarzatal ist es hiermit für die Dauer des gegenständlichen beim Bundesvergabeamt zur Geschäftszahl N/0079-BVA/08/2009 geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag im Vergabeverfahren "Verbandskläranlage Ternitz des Abwasserverbandes Mittleres Schwarzatal; Kapazitätserweiterung auf 41000 EW60 und Anpassung an den Stand der Technik - Planung und Generalunternehmerleistungen" zu erteilen.
Das insoweit gestellte, weiterhin aufrechte und darüber hinausgehende zeitliche Mehrbegehren auf Erlassung dieser einstweiligen Verfügung bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wird abgewiesen.
Rechtsgrundlagen: §§ 313, 328 und 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86; § 13 Abs 8 AVGRechtsgrundlagen: Paragraphen 313, 328 und 329 Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86; Paragraph 13, Absatz 8, AVG
Begründung
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Zulässigkeit des Antrags
Der streitverfangene Abwasserverband gemäß §§ 87ff WRG ist - gemäß § 313 BVergG 2006 im Provisorialverfahren unbestritten - ein der Vergabekontrolle des Bundesvergabeamts gemäß § 291 Abs 2 BVergG 2006 unterworfener öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 BVergG 2006.Der streitverfangene Abwasserverband gemäß Paragraphen 87 f, f, WRG ist - gemäß Paragraph 313, BVergG 2006 im Provisorialverfahren unbestritten - ein der Vergabekontrolle des Bundesvergabeamts gemäß Paragraph 291, Absatz 2, BVergG 2006 unterworfener öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, BVergG 2006.
Zitate des BVergG 2006 beziehen sich in diesem Bescheid generell - mangels anderweitiger Klarstellung - auf das BvergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86.Zitate des BVergG 2006 beziehen sich in diesem Bescheid generell - mangels anderweitiger Klarstellung - auf das BvergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86.
In der verfahrenseinleitenden Eingabe der Antragstellerin sind in einer Gesamtbewertung jene Mindestinhalte vorhanden, die § 328 Abs 2 BVergG 2006 für einen eV - Antrag vorschreibt. Die aus zwei Unternehmerinnen bestehende antragstellende Bietergemeinschaft hat auch die Pauschalgebühren, wie gemäß §§ 318, 322 Abs 2 Z 3 und 328 Abs 7 BVergG 2006 verfahrensrelevant, bereits entrichtet.In der verfahrenseinleitenden Eingabe der Antragstellerin sind in einer Gesamtbewertung jene Mindestinhalte vorhanden, die Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 für einen eV - Antrag vorschreibt. Die aus zwei Unternehmerinnen bestehende antragstellende Bietergemeinschaft hat auch die Pauschalgebühren, wie gemäß Paragraphen 318, 322, Absatz 2, Ziffer 3 und 328 Absatz 7, BVergG 2006 verfahrensrelevant, bereits entrichtet.
Es sind bislang auch keine Tatsachen ersichtlich, auf Grund derer der Antragstellerin das Vertragsabschlussinteresse oder der drohende Schaden jeweils offensichtlich gemäß §§ 320 Abs 1 iVm 328 Abs 1 BVergG 2006 abzusprechen wären, zumal die Erörterung der Ausscheidensgründe und die damit einhergehende Überprüfung der Vollständigkeit der Vergabeunterlagen im Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausscheidensentscheidung vom Grundsatz her jedenfalls Sache des Nachprüfungsverfahrens ist - §§ 37 und 39 Abs 2 AVG. Insbesondere ist gegenständlich auch festzuhalten, dass der formell namens der beiden Gesellschafter der Bietergemeinschaft, deren Angebot ausgeschieden wurde, gestellte Nachprüfungs- und eV - Antrag auch vor dem Hintergrund des § 20 Abs 2 BvergG 2006 mangels bislang gegenteiliger Behauptungen gemäß § 313 Abs 2 AVG iVm § 13 AVG jedenfalls im Provisorialverfahren im Lichte der Rsp des VwGH - siehe dazu nur das Erk 2004/04/1034 - der mit ihrem Angebot ausgeschiedenen Bietergemeinschaft zugerechnet wird.Es sind bislang auch keine Tatsachen ersichtlich, auf Grund derer der Antragstellerin das Vertragsabschlussinteresse oder der drohende Schaden jeweils offensichtlich gemäß Paragraphen 320, Absatz eins, in Verbindung mit 328 Absatz eins, BVergG 2006 abzusprechen wären, zumal die Erörterung der Ausscheidensgründe und die damit einhergehende Überprüfung der Vollständigkeit der Vergabeunterlagen im Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausscheidensentscheidung vom Grundsatz her jedenfalls Sache des Nachprüfungsverfahrens ist - Paragraphen 37 und 39 Absatz 2, AVG. Insbesondere ist gegenständlich auch festzuhalten, dass der formell namens der beiden Gesellschafter der Bietergemeinschaft, deren Angebot ausgeschieden wurde, gestellte Nachprüfungs- und eV - Antrag auch vor dem Hintergrund des Paragraph 20, Absatz 2, BvergG 2006 mangels bislang gegenteiliger Behauptungen gemäß Paragraph 313, Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 13, AVG jedenfalls im Provisorialverfahren im Lichte der Rsp des VwGH - siehe dazu nur das Erk 2004/04/1034 - der mit ihrem Angebot ausgeschiedenen Bietergemeinschaft zugerechnet wird.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrags
Die zentral einschlägigen Gesetzesbestimmungen lauten:
§ 328. (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Paragraph 328, (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
[...]
§ 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Paragraph 329, (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
(2) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(3) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
§ 328 Abs 2 Z 1 BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird.Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch im Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird.
Wenn nunmehr § 329 Abs 3 BVergG 2006 jedwede einstweilige Verfügung (= eV) spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den §§ 328ff BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß § 322 Abs 1 Z 7 BvergG 2006 dient.Wenn nunmehr Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 jedwede einstweilige Verfügung (= eV) spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den Paragraphen 328 f, f, BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß Paragraph 322, Absatz eins, Ziffer 7, BvergG 2006 dient.
Rechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006 sind daher der Antragstellerin insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 20.7.2009 gemäß § 312 Abs 2 BVergG 2006 während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig würde.Rechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 sind daher der Antragstellerin insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 20.7.2009 gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG 2006 während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig würde.
Interessen der Auftraggeberin, anderer Bieter oder aber sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die eV sprechen würden, konnten - bis auf eine unten behandelte Ausnahme - nicht erkannt werden, zumal sich der Auftraggeber in die Untersagung der Zuschlagserteilung einwilligte. Sohin war nach diesbezüglichem Vorhalt und Einschränkung des Provisorialbegehrens die Untersagung der Erteilung des Zuschlags als Sicherungsmaßnahme geboten und damit auszusprechen, um die drohende Unzulässigkeit des Rechtsgestaltungsbegehrens der Antragstellerin gemäß § 312 Abs 2 BvergG 2006 zu verhindern. Denn die Erteilung des Zuschlags ist - neben der denkmöglichen Erklärung des Widerrufs - in der gegebenen Situation jener nachmalig naheliegende Teilakt des Vergabeverfahrens, der dem oben aufgezeigten Sicherungszweck der eV gemäß §§ 328ff BVergG 2006 zuwiderlaufen könnte. Die verhängte Sicherungsmaßnahme ist nach Modifikation gemäß § 13 Abs 8 AVG vor dem Hintergrund des § 328 Abs 2 Z 5 BVergG 2006 gegenständlich das gelindeste Mittel zur Erreichung des aufgezeigten Sicherungszwecks.Interessen der Auftraggeberin, anderer Bieter oder aber sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die eV sprechen würden, konnten - bis auf eine unten behandelte Ausnahme - nicht erkannt werden, zumal sich der Auftraggeber in die Untersagung der Zuschlagserteilung einwilligte. Sohin war nach diesbezüglichem Vorhalt und Einschränkung des Provisorialbegehrens die Untersagung der Erteilung des Zuschlags als Sicherungsmaßnahme geboten und damit auszusprechen, um die drohende Unzulässigkeit des Rechtsgestaltungsbegehrens der Antragstellerin gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BvergG 2006 zu verhindern. Denn die Erteilung des Zuschlags ist - neben der denkmöglichen Erklärung des Widerrufs - in der gegebenen Situation jener nachmalig naheliegende Teilakt des Vergabeverfahrens, der dem oben aufgezeigten Sicherungszweck der eV gemäß Paragraphen 328 f, f, BVergG 2006 zuwiderlaufen könnte. Die verhängte Sicherungsmaßnahme ist nach Modifikation gemäß Paragraph 13, Absatz 8, AVG vor dem Hintergrund des Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer 5, BVergG 2006 gegenständlich das gelindeste Mittel zur Erreichung des aufgezeigten Sicherungszwecks.
Zur Dauer der Provisorialmaßnahmen ist auszuführen, dass bei Beantragung der eV für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine in zeitlicher Hinsicht korrespondierende Behördenentscheidung nach derzeitiger hA gemäß § 329 Abs 3 BVergG 2006 als hinreichend befristet zu bewerten ist - vgl zB BVA 16.6.2009, N/0058-BVA/10/2009-EV11.Zur Dauer der Provisorialmaßnahmen ist auszuführen, dass bei Beantragung der eV für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine in zeitlicher Hinsicht korrespondierende Behördenentscheidung nach derzeitiger hA gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 als hinreichend befristet zu bewerten ist - vergleiche zB BVA 16.6.2009, N/0058-BVA/10/2009-EV11.
Eine Provisorialmaßnahme befristet bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts über das vorläufig abzusichernde Nichtigerklärungsbegehren geht aber über eine Befristung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens hinaus, da das Nachprüfungsverfahren bis zur Erledigung des Nachprüfungs- also Nichtigerklärungsantrags dauert, also entweder bis zur bescheidmäßigen Erledigung des Nichtigerklärungsbegehrens oder aber bis zur Antragszurückziehung.
Würde die Antragstellerin denkmöglich, sei es durch Klaglosstellung oder aber durch eine anderweitig verursachte Antragszurückziehung, ihr Nichtigerklärungsbegehren nicht mehr aufrecht erhalten, gäbe es insoweit keine nachmalige Entscheidung des Bundesvergabeamts über das Nichtigerklärungsbegehren.
Insoweit war es im besonderen öffentlichen Interesse gemäß § 329 Abs 1 BVergG 2006, mangels insoweit erkennbarer zeitlicher Sicherungsinteressen der Antragstellerin die Provisorialmaßnahme lediglich für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens anzuordnen, gerade aber nicht darüber hinaus bis zu einem denkmöglich auch nie eintretenden Entscheidungszeitpunkt des Bundesvergabemamts über den Nachprüfungsantrag, um zu vermeiden, dass der Auftraggeber im Falle einer - eben denkbaren - Antragszurückziehung auf eine formelle eV-Aufhebungsentscheidung gemäß § 329 Abs 3 BvergG 2006 warten müsste, um danach insbesondere den Zuschlag erteilen zu dürfen, wozu noch kommt, dass im vorliegenden Fall eine allenfalls notwendig werdende Erlassung eines gesonderten Aufhebungsbescheid wider das besondere öffentlichen Interesse an einem sparsamen, wirtschaftlichen und zweckmäßigen Gesetzesvollzug wäre.Insoweit war es im besonderen öffentlichen Interesse gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006, mangels insoweit erkennbarer zeitlicher Sicherungsinteressen der Antragstellerin die Provisorialmaßnahme lediglich für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens anzuordnen, gerade aber nicht darüber hinaus bis zu einem denkmöglich auch nie eintretenden Entscheidungszeitpunkt des Bundesvergabemamts über den Nachprüfungsantrag, um zu vermeiden, dass der Auftraggeber im Falle einer - eben denkbaren - Antragszurückziehung auf eine formelle eV-Aufhebungsentscheidung gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BvergG 2006 warten müsste, um danach insbesondere den Zuschlag erteilen zu dürfen, wozu noch kommt, dass im vorliegenden Fall eine allenfalls notwendig werdende Erlassung eines gesonderten Aufhebungsbescheid wider das besondere öffentlichen Interesse an einem sparsamen, wirtschaftlichen und zweckmäßigen Gesetzesvollzug wäre.
Schlagworte
Zuschlagserteilung, Untersagung, relative Befristung;Zuletzt aktualisiert am
08.09.2009
