Norm
BVergG 2006 §3 Abs1 Z1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006, in der Fassung BGBl I Nr. 86/2007 (BVergG), durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG betreffend die Auftragsvergabe "LEDERHANDSCHUHE (Rahmenabrufvertrag), BMLV GZ E90037/1/00-00-KA/2009" des Auftraggebers Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung und Sport, Rossauer Lände 1, 1090 Wien, vertreten durch das Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport, Kaufmännische Abteilung (KA), Franz Josef Kai 7-9, 1010 Wien, über den Antrag der A***, vom 13. August 2009, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, (BVergG), durch die Vorsitzende des Senates 2, Mag. Viktoria Mugli-Maschek, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG betreffend die Auftragsvergabe "LEDERHANDSCHUHE (Rahmenabrufvertrag), BMLV GZ E90037/1/00-00-KA/2009" des Auftraggebers Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung und Sport, Rossauer Lände 1, 1090 Wien, vertreten durch das Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport, Kaufmännische Abteilung (KA), Franz Josef Kai 7-9, 1010 Wien, über den Antrag der A***, vom 13. August 2009, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, gerichtet auf die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher dem Auftraggeber untersagt wird, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen, wird stattgegeben.
Dem Auftraggeber wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren "LEDERHANDSCHUHE (Rahmenabrufvertrag), BMLV GZ E90037/1/00-00-KA/2009" den Zuschlag zu erteilen.
Begründung
Die Veröffentlichung der Bekanntmachung zur Auftragsvergabe "LEDERHAND-SCHUHE, BMLV GZ E90037/1/00-00-KA/2009", als Rahmenabrufvertrag für die Jahre 2010 bis 2011 mit Option für die Jahre 2012 und 2013 in einem offenen Verfahren des Auftraggebers Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung und Sport, Rossauer Lände 1, 1090 Wien, vertreten durch das Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport, Kaufmännische Abteilung (KA), Franz Josef Kai 7-9, 1010 Wien, erfolgte am 18.2.2009 im Supplement S des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften unter 2009/S 34-049738. Zur Vergabe gelangt ein Lieferauftrag mit einem geschätzten Auftragswert von Euro 341.040,00 exkl. Ust. (für die Jahre 2010 und 2011). Der Schlusstermin für den Eingang der Angebote war fixiert mit 22.4.2009, 09:00 Uhr, und die Öffnung der Angebote war für 22.4.2009, 10:00 Uhr, vorgesehen.
Mit Mitteilung per Telefax vom 3.8.2009 gab der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Fa. HANDSCHUHPETER bekannt und informierte gleichzeitig, dass das Angebot der Fa. A*** wegen "nicht entsprechenden Angebotsmuster" auszuscheiden war.
Mit Schriftsatz vom 13.8.2009, verbessert eingebracht am 14.8.2009, brachte die A*** (idF Antragstellerin), einen Antrag gerichtet auf die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch wiedergegeben ein. Gleichzeitig wurde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie die Nichtigerklärung der Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin "auszuschließen", begehrt. Weiters wurden Anträge auf Ersatz der Pauschalgebühren sowohl des Nachprüfungsverfahrens als auch des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.Mit Schriftsatz vom 13.8.2009, verbessert eingebracht am 14.8.2009, brachte die A*** in der Fassung Antragstellerin), einen Antrag gerichtet auf die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch wiedergegeben ein. Gleichzeitig wurde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie die Nichtigerklärung der Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin "auszuschließen", begehrt. Weiters wurden Anträge auf Ersatz der Pauschalgebühren sowohl des Nachprüfungsverfahrens als auch des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Prüfung, die zur Ablehnung ihres Angebotes wegen Nichterreichung der Wasserbeständigkeit (Penetrometer) geführt habe, nicht korrekt sei. Die Antragstellerin habe nach Erhalt der Ablehnung ihres Angebotes Prüfungen exakt an dem gleichen Fell und den Handschuhgegenstücken vom Prüfinstitut, PFI Pirmasens, vornehmen lassen. Diese Prüfergebnisse würden alle geforderten Wasserwerte erreichen. Der zunächst hinzugefügte Satz "in Anlehnung..." sei vom Prüfinstitut - wie aus der vorgelegten Expertise Nr. 0905882-01/02-00-01/02 vom 10.08.2009 ersichtlich - aufgehoben worden, da er versehentlich verwendet worden sei und keine sachliche oder rechtliche Grundlage habe. Für den Fall, dass die von der Antragstellerin vorgelegten Prüfergebnisse angezweifelt würden, könne ein Austausch der Prüflinge vorgenommen werden. Insbesondere sei das Originalfell zu einer weiteren Prüfung bei einem anderen Institut vorzulegen.
In den vergangenen 4 Jahren sei dieses Handschuhmodell ohne jegliche Mängelrügen von der Antragstellerin für den Auftraggeber hergestellt worden. Der Zuschlag sei daher dem Angebot der Antragstellerin, welches mit Euro 303.800,00 exkl. MwSt um Euro 37.240,00 unter dem Angebot der für den Zuschlag vorgesehenen Firma liege und daher das wirtschaftlichste Angebot darstelle, zu erteilen. Würde der Zuschlag nicht der Antragstellerin erteilt, drohe ihr ein Schaden aus dem Verlust des Deckungsbeitrages in Höhe von 49,8% des Preises/Auftragswertes und sie verliere ein wichtiges Referenzprojekt mit nachteiligen Auswirkungen für zukünftige Projekte in Österreich. Da die notwendigen Kapazitäten bei der Antragstellerin aufgebaut und freigehalten würden, drohe auch der Entfall von 15 Arbeitsplätzen.
Mit Schriftsatz vom 18.08.2009 gab der Auftraggeber zunächst allgemein zum gegenständlichen Vergabeverfahren bekannt, dass der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Vergabeverfahrens Euro 341.040,00 Euro ohne Ust. (für die Jahre 2010 und 2011) betrage. Der Lieferauftrag werde in einem offenen Verfahren als Rahmenabrufvertrag im Oberschwellenbereich an den Billigstbieter vergeben. Nach Angebotsöffnung am 22.4.2009, seien von den insgesamt gelegten 9 Angeboten im Zuge von deren Prüfung vom Auftraggeber 2 Firmen aufgrund der Nichterfüllung kaufmännischer Bedingungen und 4 Firmen aufgrund der Nichterfüllung von technischen Bedingungen, darunter das nach dem Preis an 3. Stelle gereihte Angebot der Antragstellerin, ausgeschieden worden. Die Zuschlagsentscheidung zugunsten des nach dem Preis an der 4. Stelle gereihten Fa. B***, vom 29.7.2009 sei am 3.8.2009 per Telefax bekannt gegeben worden.
Zur beantragten einstweiligen Verfügung gab der Auftraggeber an, dass aus seiner Sicht keine zwingenden Gründe vorlägen, das Vergabeverfahren vor Klärung der im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren in Rede stehenden Angelegenheit fortzuführen. Ein besonderes Interesse an der Fortführung des Verfahrens iS von § 329 BVergG liege somit nicht vor. Inwieweit Interessen anderer Bieter durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung beeinträchtigt seien, könne er nicht beurteilen.Zur beantragten einstweiligen Verfügung gab der Auftraggeber an, dass aus seiner Sicht keine zwingenden Gründe vorlägen, das Vergabeverfahren vor Klärung der im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren in Rede stehenden Angelegenheit fortzuführen. Ein besonderes Interesse an der Fortführung des Verfahrens iS von Paragraph 329, BVergG liege somit nicht vor. Inwieweit Interessen anderer Bieter durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung beeinträchtigt seien, könne er nicht beurteilen.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 BVergG eingebracht und ist daher e contrario § 328 Abs. 3 und 4 BVergG rechtzeitig (vgl. BVA 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7, 18.4.2006, N/0022-BVA/15/2006-EV8 u.a.). Von einem in § 328 Abs. 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des § 320 Abs. 1 leg cit ist nicht auszugehen. Da auch die Pauschalgebühr ordnungsgemäß entrichtet wurde und die weiteren sonstigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG erfüllt sind, ist das Bundesvergabeamt zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 320, Absatz eins, BVergG eingebracht und ist daher e contrario Paragraph 328, Absatz 3 und 4 BVergG rechtzeitig vergleiche BVA 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7, 18.4.2006, N/0022-BVA/15/2006-EV8 u.a.). Von einem in Paragraph 328, Absatz eins, BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Voraussetzungen des Paragraph 320, Absatz eins, leg cit ist nicht auszugehen. Da auch die Pauschalgebühr ordnungsgemäß entrichtet wurde und die weiteren sonstigen formalen Voraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG erfüllt sind, ist das Bundesvergabeamt zur Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.
Gemäß § 328 Abs.1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegen einander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegen einander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 2 leg.cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt und sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, leg.cit können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt und sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 329 Abs. 3 leg.cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag der Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, leg.cit ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag der Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Der Auftraggeber hat bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu jedem Zeitpunkt im Projektplan zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen (vgl. VfGH 1.8.2002, B 1194/04; BVA 24.10.2006, N/0085- BVA/04/2006-EV8; 24.7.2008, N/0105-BVA/02/2008-EV9 ua.).Der Auftraggeber hat bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu jedem Zeitpunkt im Projektplan zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen vergleiche VfGH 1.8.2002, B 1194/04; BVA 24.10.2006, N/0085- BVA/04/2006-EV8; 24.7.2008, N/0105-BVA/02/2008-EV9 ua.).
Die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ist nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes bei der Interessensabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtschutz ein öffentliches Interesse (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01; ebenso BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006- EV10; 24.5.2006, N/0038-BVA/04/2006-EV8 u.a.). Nach dem Gemeinschaftsrecht ist dem provisorischen Rechtschutz im Zweifel Vorrang einzuräumen (vgl. BVA 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7 u. a.).Die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ist nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes bei der Interessensabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtschutz ein öffentliches Interesse vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01; ebenso BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006- EV10; 24.5.2006, N/0038-BVA/04/2006-EV8 u.a.). Nach dem Gemeinschaftsrecht ist dem provisorischen Rechtschutz im Zweifel Vorrang einzuräumen vergleiche BVA 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 25.4.2006, N/0025-BVA/04/2006-EV7 u. a.).
Der Auftraggeber hat keine Einwendungen gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung erhoben. Interessen anderer Bieter an einem zügigen Verfahrensablauf, die das von der Antragstellerin geltend gemachte Interesse an der Erlassung der einstweiligen Verfügung überwiegen, wurden weder vom Auftraggeber vorgebracht, noch vermag die Senatsvorsitzende solche zu erkennen und sind dem Bundesvergabeamt auch keine sonstigen besonderen öffentlichen Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden bekannt, zumal es nach den Angaben des Auftraggebers kein besonderes Interesse an der unmittelbaren Fortführung des Vergabeverfahrens gibt.
Somit ergibt sich aus den obigen Erwägungen, dass von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der Erlassung der einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht auszugehen ist, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidungen des Auftraggebers als überwiegend zu werten ist.Somit ergibt sich aus den obigen Erwägungen, dass von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der Erlassung der einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG nicht auszugehen ist, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidungen des Auftraggebers als überwiegend zu werten ist.
Die angeordnete Sicherungsmaßnahme ist im Hinblick auf den derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens auch das gelindeste zum Ziel führende Mittel.
Schlagworte
Rahmenvertrag, Einstweilige Verfügung, Zuschlagsentscheidung;Zuletzt aktualisiert am
08.09.2009
