Norm
BVergG 2006 §2 Z16 lita sublitaaText
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 306 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idgF (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "A 12 Inntal Autobahn km 73,0 bis km 75,0, Sicherheitsausbau, Umweltschutz- und Sanierungsmaßnahmen Innsbruck Amras, Elektromaschinelle Ausschreibung" wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 306, Absatz eins, Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF (BVergG), durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "A 12 Inntal Autobahn km 73,0 bis km 75,0, Sicherheitsausbau, Umweltschutz- und Sanierungsmaßnahmen Innsbruck Amras, Elektromaschinelle Ausschreibung" wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag vom 3. Dezember 2009 der A***, vertreten durch X*** auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung,
„für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit der der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung untersagt wird und die Zuschlagsentscheidung ausgesetzt wird,"
wird stattgegeben.
Der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien als Auftraggeberin im Vergabeverfahren "A 12 Inntal Autobahn km 73,0 bis km 75,0, Sicherheitsausbau, Umweltschutz- und Sanierungsmaßnahmen Innsbruck Amras, Elektromaschinelle Ausschreibung" und somit auch der bevollmächtigten und beauftragten vergebenden Stelle in diesem Vergabeverfahren, der ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien ist für die Dauer des beim Bundesvergabeamt zu N/0120-BVA/05/2009 geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren "A 12 Inntal Autobahn km 73,0 bis km 75,0, Sicherheitsausbau, Umweltschutz- und Sanierungsmaßnahmen Innsbruck Amras, Elektromaschinelle Ausschreibung" den Zuschlag zu erteilen. Die im Vergabeverfahren "A 12 Inntal Autobahn km 73,0 bis km 75,0, Sicherheitsausbau, Umweltschutz- und Sanierungsmaßnahmen Innsbruck Amras, Elektromaschinelle Ausschreibung" den Bietern mit Telefax am 20. November 2009 mitgeteilte Zuschlagsentscheidung wird für die Dauer des beim Bundesvergabeamt zu N/0120-BVA/05/2009 geführten Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt.
Rechtsgrundlage: §§ 312 Abs. 1 und 2 Z 1, 328 und 329 Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF (BVergG)Rechtsgrundlage: Paragraphen 312, Absatz eins und 2 Ziffer eins, 328 und 329 Bundesvergabegesetz 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF (BVergG)
Begründung
Mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2009 (eingelangt im Bundesvergabeamt zu Beginn der Amtsstunden am 4. Dezember 2009) beantragte die A*** (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch X***, neben einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 20. November 2009 im Vergabeverfahren "A 12 Inntal Autobahn km 73,0 bis km 75,0, Sicherheitsausbau, Umweltschutz- und Sanierungsmaßnahmen Innsbruck Amras, Elektromaschinelle Ausschreibung" die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie im Spruch dieses Bescheides wörtlich wiedergegeben.
Begründet wurde das Provisorialbegehren im Wesentlichsten zusammengefasst – sofern für das Provisorialverfahren von Relevanz – damit, dass die Auftraggeberin im Vergabeverfahren "A 12 Inntal Autobahn km 73,0 bis km 75,0, Sicherheitsausbau, Umweltschutz- und Sanierungsmaßnahmen Innsbruck Amras, Elektromaschinelle Ausschreibung" die Zuschlagsentscheidung vom 20. November 2009 zugunsten der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin nicht vergaberechtskonform getroffen hätte. Das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin sei auszuscheiden. Jedenfalls hätte das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin beim Zuschlagskriterium "Qualität" keine Punkte erhalten dürfen. Dies würde jedenfalls dazu führen, dass das Angebot der Antragstellerin bei der Prüfung der Angebote gemäß den Ausschreibungsbedingungen am besten zu bewerten wäre und in weiterer Folge der Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren der Zuschlag zu erteilen sei. Die einstweilige Verfügung sei erforderlich, damit ihr Nachprüfungsbegehren nicht ins Leere ginge und zwischenzeitig sichergestellt sei, dass eine Zuschlagserteilung vorläufig nicht erfolgen könnte. Im gegenständlichen Fall würde darüber hinaus das Interesse der Antragstellerin auf effektive Beseitigung allfälliger Vergaberechtsverstöße im gegenständlichen Vergabeverfahren gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen für die Auftraggeberin überwiegen. Es werde auf den drohenden Verlust eines Auftrages samt Gewinn und eines damit verbundenen drohenden Verlust eines Referenzprojektes hingewiesen. Es seien auch keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung sprechen würden. Ein Auftraggeber habe auch eine zeitliche Verzögerung eines allfälligen Nachprüfungsverfahrens einzukalkulieren. Es würden auch keine öffentlichen Interessen, die dagegen sprechen könnten, vorliegen. Bei der Untersagung der Zuschlagserteilung verbunden mit der Aussetzung der Zuschlagsentscheidung (diesbezüglich wird auf die Rechtsprechung des BVA im Besonderen auf BVA vom 16. August 2006, N/0068-BVA/03/2006-EV8 und BVA vom 8. September 2006, N/0072-BVA/06/2006-EV10 verwiesen) handle es sich um das gelindeste Mittel, um eine Überprüfung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung durch das BVA zu ermöglichen.
Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien (im Weiteren ASFINAG oder Auftraggeberin) übermittelte am 9. Dezember 2009 dem Bundesvergabeamt die Originalunterlagen des Vergabeverfahrens und hat mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2009 angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren gegeben. Zum Antrag auf Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung erstattete die ASFINAG kein Vorbringen.
Auf der Grundlage der Stellungnahme der Antragstellerin vom 3. Dezember 2009 samt Beilagen (OZ 1) und der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 9. Dezember 2009 (OZ 4) und den dem Bundesvergabeamt am 9. Dezember 2009 vorgelegten Originalunterlagen des Vergabeverfahrens wird nachfolgender für den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Die Auftraggeberin hat am 20. Juni 2009 unter der Bezeichnung "A 12 Inntal Autobahn km 73,0 bis km 75,0, Sicherheitsausbau, Umweltschutz- und Sanierungsmaßnahmen Innsbruck Amras, Elektromaschinelle Ausschreibung" ein offenes Verfahren / Bauauftrag im Oberschwellenbereich im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht. Im Amtsblatt der Wiener Zeitung / Amtlicher Lieferungsanzeiger wurde die Ausschreibung auch am 20. Juni 2009 bekannt gemacht. Gegenstand der Ausschreibung ist die Errichtung der elektromaschinellen Ausrüstung und der Lüftungsanlagen für die Einhausung Amras (Sicherheits- und Umweltentlastungs- und Sanierungsmaßnahmen) an der A 12, Inntal Autobahn, zwischen den Anschlussstellen Innsbruck Ost und Innsbruck Mitte. Ebenfalls im Ausschreibungsumfang enthalten ist die Adaptierung von Außenanlagen der bestehenden Verkehrsbeeinflussungsanlage Tirol (VBA Tirol) in diesem Bereich. Die Anlagen sind in bestehende Überwachungszentralen zu integrieren; diese Leistungen sind nur teilweise im Leistungsumfang der gegenständlichen Ausschreibung enthalten.
Die Antragstellerin und die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin haben ein Angebot abgegeben. Die Angebotsöffnung erfolgte am 1. September 2009. Am 20. November 2009 wurde die Zuschlagsentscheidung den Bietern mit Telefax bekanntgegeben. Gegen diese Zuschlagsentscheidung wendet sich die Antragstellerin und beantragt im Nachprüfungsantrag vom 3. Dezember 2009, der mit E-Mail am 3. Dezember 2009 eingebracht wurde und im Bundesvergabeamt am 4. Dezember 2009 zu Beginn der Amtsstunden einlangte, die Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung, da das Angebot der beabsichtigten Zuschlagsempfängerin auszuscheiden sei oder zumindest im Zuschlagskriterium "Qualität" mit null Punkten zu bewerten gewesen wäre und somit die Zuschlagsentscheidung zugunsten ihres Angebotes lauten müsste und diesem letztlich auch der Zuschlag zu erteilen sei.
Die Antragstellerin hat für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Pauschalgebühren von gesamt Euro XXX (Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren bezüglich eines Bauauftrages im Oberschwellenbereich) entrichtet.Die Antragstellerin hat für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Pauschalgebühren von gesamt Euro römisch 30 (Pauschalgebühren für ein Nachprüfungsverfahren bezüglich eines Bauauftrages im Oberschwellenbereich) entrichtet.
Dem vorliegenden Sachverhalt liegt folgende Beweiswürdigung zugrunde:
Der Sachverhalt ergibt sich aus den bisherigen Angaben der Parteien und den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens. Widersprüchlichkeiten liegen keine vor.
Der vorliegende Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Die ASFINAG ist öffentliche Aufraggeberin iSd § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (vgl. zuletzt BVA vom 25. November 2009, N/0114- BVA/13/2009-8 u.a.).Die ASFINAG ist öffentliche Aufraggeberin iSd Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vergleiche zuletzt BVA vom 25. November 2009, N/0114- BVA/13/2009-8 u.a.).
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2009 am 4. Dezember 2009 die Nichtigerklärung der ihr mit Telefax am 20. November 2009 mitgeteilten Zuschlagsentscheidung beantragt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG.Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2009 am 4. Dezember 2009 die Nichtigerklärung der ihr mit Telefax am 20. November 2009 mitgeteilten Zuschlagsentscheidung beantragt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG.
Dem gegenständlichen Vergabeverfahren liegt ein Bauauftrag im Oberschwellenbereich zugrunde.
Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß § 312 Abs. 2 Z 1 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt alle Erfordernisse gemäß § 328 Abs. 2 BVergG.Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt. Das Bundesvergabeamt ist daher gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt alle Erfordernisse gemäß Paragraph 328, Absatz 2, BVergG.
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Der der Zuschlagsentscheidung logisch folgende nächste Schritt im gegenständlichen Vergabeverfahren ist die Erteilung des Zuschlags nach Ablauf der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1 BVergG. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsbegehren obsiegt. Die Prüfung, entsprechende Erörterung und Entscheidung ist dem Hauptverfahren vorbehalten. Würde dem Auftraggeber freigestellt bleiben auch während des laufenden Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen, würde das bedeuten, dass der Zuschlag – nach Ablauf der Stillhaltefrist - jederzeit erteilt werden könnte. Damit wäre es dann – mangels Zuständigkeit gemäß § 312 BVergG – dem Bundesvergabeamt in weiterer Folge verwehrt, in diesem Nachprüfungsverfahren zu einer Entscheidung zu gelangen. Jedenfalls droht der Antragstellerin die Schädigung ihrer Interessen durch den drohenden Entgang des Auftrages oder eines zusätzlichen Referenzprojektes.Der der Zuschlagsentscheidung logisch folgende nächste Schritt im gegenständlichen Vergabeverfahren ist die Erteilung des Zuschlags nach Ablauf der Stillhaltefrist gemäß Paragraph 132, Absatz eins, BVergG. Es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsbegehren obsiegt. Die Prüfung, entsprechende Erörterung und Entscheidung ist dem Hauptverfahren vorbehalten. Würde dem Auftraggeber freigestellt bleiben auch während des laufenden Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen, würde das bedeuten, dass der Zuschlag – nach Ablauf der Stillhaltefrist - jederzeit erteilt werden könnte. Damit wäre es dann – mangels Zuständigkeit gemäß Paragraph 312, BVergG – dem Bundesvergabeamt in weiterer Folge verwehrt, in diesem Nachprüfungsverfahren zu einer Entscheidung zu gelangen. Jedenfalls droht der Antragstellerin die Schädigung ihrer Interessen durch den drohenden Entgang des Auftrages oder eines zusätzlichen Referenzprojektes.
Das bedeutet, dass nur mit der Untersagung der Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber bzw. durch die damit beauftragte vergebende Stelle im Rahmen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren in einem Stand gehalten werden kann, das es dem Bundesvergabeamt ermöglicht über den eingebrachten Nachprüfungsantrag zu entscheiden. Sofern auch die Zuschlagsentscheidung ausgesetzt wird, wird auf die diesbezügliche Rechtsprechung des BVA (BVA vom 30. Dezember 2008, N/0171-BVA/04/2008-EV4, BVA vom 26. März 2009, N/0021- BVA/10/2009-EV10, BVA vom 3. April 2009, N/0023-BVA/12/2009- EV15, BVA vom 23. April 2009, N/0036-BVA/10/2009, BVA vom 22. Mai 2009, N/0049-BVA/10/2009-EV16, BVA vom 10. Juni 2009, N/0021-BVA/10/2009-EV10, BVA vom 29. Juni 2009, N/0067- BVA/08/2009-EV16, BVA vom 10. August 2009, N/0082-BVA/11/2009- EV8, BVA vom 10. August 2009, N/0081-BVA/10/2009-EV17, BVA vom 10. August 2009, N/0082-BVA/11/2009-EV8,
BVA vom 28. August 2009, N/0091-BVA/07/2009-8 oder
BVA vom 16. September 2009, N/0082-BVA/11/2009-18EV) hingewiesen. Demnach wird durch eine zusätzliche Aussetzung der Zuschlagsentscheidung sichergestellt, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens überhaupt kein Zuschlag (und somit auch kein vergaberechtswidriger Zuschlag) erteilt werden kann, da eine Zuschlagserteilung jedenfalls eine rechtswirksame Zuschlagsentscheidung voraussetzt. (vgl. dazu auch Madl, Die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers durch einstweilige Verfügung der Vergabekontrollbehörde in RPA 2004/4, 237 ff).BVA vom 16. September 2009, N/0082-BVA/11/2009-18EV) hingewiesen. Demnach wird durch eine zusätzliche Aussetzung der Zuschlagsentscheidung sichergestellt, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens überhaupt kein Zuschlag (und somit auch kein vergaberechtswidriger Zuschlag) erteilt werden kann, da eine Zuschlagserteilung jedenfalls eine rechtswirksame Zuschlagsentscheidung voraussetzt. vergleiche dazu auch Madl, Die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers durch einstweilige Verfügung der Vergabekontrollbehörde in RPA 2004/4, 237 ff).
Somit war dem diesbezüglichen Provisorialbegehren unter Berücksichtigung der gelindesten noch zum Ziel führenden vorläufigen Maßnahme zu entsprechen.
Zuletzt aktualisiert am
09.02.2010
