Norm
BVergG 2006 §329Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Senatsvorsitzenden Mag Reinhard Grasböck, als dem am 29.12.2009 zuständigen vierten Vertreter des Vorsitzenden des Senats 12, gemäß § 306 Abs 1 BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich einer Zuschlagsentscheidung vom 15.12.2009, die bei der Auftragsvergabe "Errichtung von Wetterradarstationen" in Österreich für die Austro Control GmbH namens der Auftraggeberin Austro Control Österreichische Gesellschaft für Zivilluftfahrt mit beschränkter Haftung ergangen ist, über den diesbezüglich am 22.12.2009 von der Antragstellerin A*** eingebrachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin mit einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags zu untersagen, teilweise stattgebend wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Senatsvorsitzenden Mag Reinhard Grasböck, als dem am 29.12.2009 zuständigen vierten Vertreter des Vorsitzenden des Senats 12, gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG 2006 als einzelnes Mitglied betreffend das Nachprüfungsverfahren bezüglich einer Zuschlagsentscheidung vom 15.12.2009, die bei der Auftragsvergabe "Errichtung von Wetterradarstationen" in Österreich für die Austro Control GmbH namens der Auftraggeberin Austro Control Österreichische Gesellschaft für Zivilluftfahrt mit beschränkter Haftung ergangen ist, über den diesbezüglich am 22.12.2009 von der Antragstellerin A*** eingebrachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin mit einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags zu untersagen, teilweise stattgebend wie folgt entschieden:
Spruch
Der Austro Control Österreichische Gesellschaft für Zivilluftfahrt mit beschränkter Haftung ist es hiermit für die
Dauer des gegenständlichen beim Bundesvergabeamt zur Geschäftszahl N/0128-BVA/12/2009 geführten Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag im Vergabeverfahren "Errichtung von Wetterradarstationen" in Österreich für die Austro Control GmbH zu erteilen, dies hiermit jedoch längstens bis zum Ablauf des 2.2.2010. Das zeitlich nur relativ befristet für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens gestellte Begehren auf Untersagung der
Zuschlagserteilung wird, soweit über die vorstehende Untersagung hinausgehend, abgewiesen.
Rechtsgrundlagen: §§ 313, 328 und 329 Abs 1, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86Rechtsgrundlagen: Paragraphen 313, 328 und 329 Absatz eins, 2 und 3 BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86
Begründung
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Zulässigkeit des Antrags Die streitverfangene Auftraggeberin ist - im Provisorialverfahren unstrittig - eine der Vergabekontrolle des Bundesvergabeamts gemäß § 291 Abs 2 BVergG 2006 unterworfene öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 BVergG 2006 - § 313 BVergG 2006. Zitate des BVergG 2006 beziehen sich dabei in diesem Bescheid generell - mangels anderweitiger Klarstellung - auf das BVergG 2006, BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2007/86. In der verfahrenseinleitenden Eingabe der Antragstellerin sind in einer Gesamtbewertung jene Mindestinhalte vorhanden, die § 328 Abs 2 BVergG 2006 für einen eV - Antrag vorschreibt. Es sind bislang auch keine Tatsachen ersichtlich, auf Grund derer der Antragstellerin das Vertragsabschlussinteresse oder der drohende Schaden jeweils offensichtlich gemäß §§ 320 Abs 1 iVm 328 Abs 1 BVergG 2006 abzusprechen wären, zumal dies auch auftraggeberinnenseits bislang nicht einmal behauptet wurde - §§ 37 und 39 Abs 2 AVG iVm § 313 BVergG 2006. Im Gefolge der Abwesenheit der gemäß der Geschäftsverteilung des Bundesvergabeamts vom 15.12.2008 vorgereihten Senatsvorsitzenden des Bundesvergabeamts in der Funktion als Senatsvorsitzender des Senats 12 bzw als Vertreter des Senatsvorsitzenden des Senats 12 hatte am 28.12.2009 und 29.12.2009 der gefertigte Senatsvorsitzende als vierter Vertreter zur Erlassung des Provisorialbescheids tätig zu werden.3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamts und Zulässigkeit des Antrags Die streitverfangene Auftraggeberin ist - im Provisorialverfahren unstrittig - eine der Vergabekontrolle des Bundesvergabeamts gemäß Paragraph 291, Absatz 2, BVergG 2006 unterworfene öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 3, BVergG 2006 - Paragraph 313, BVergG 2006. Zitate des BVergG 2006 beziehen sich dabei in diesem Bescheid generell - mangels anderweitiger Klarstellung - auf das BVergG 2006, BGBl römisch eins 2006/17 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/86. In der verfahrenseinleitenden Eingabe der Antragstellerin sind in einer Gesamtbewertung jene Mindestinhalte vorhanden, die Paragraph 328, Absatz 2, BVergG 2006 für einen eV - Antrag vorschreibt. Es sind bislang auch keine Tatsachen ersichtlich, auf Grund derer der Antragstellerin das Vertragsabschlussinteresse oder der drohende Schaden jeweils offensichtlich gemäß Paragraphen 320, Absatz eins, in Verbindung mit 328 Absatz eins, BVergG 2006 abzusprechen wären, zumal dies auch auftraggeberinnenseits bislang nicht einmal behauptet wurde - Paragraphen 37 und 39 Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 313, BVergG 2006. Im Gefolge der Abwesenheit der gemäß der Geschäftsverteilung des Bundesvergabeamts vom 15.12.2008 vorgereihten Senatsvorsitzenden des Bundesvergabeamts in der Funktion als Senatsvorsitzender des Senats 12 bzw als Vertreter des Senatsvorsitzenden des Senats 12 hatte am 28.12.2009 und 29.12.2009 der gefertigte Senatsvorsitzende als vierter Vertreter zur Erlassung des Provisorialbescheids tätig zu werden.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrags
Die zentral einschlägigen Gesetzesbestimmungen lauten:
§ 328. (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1Paragraph 328, (1) Das Bundesvergabeamt hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins
nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. § 329. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Paragraph 329, (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
(2) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(3) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche
diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige
Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
§ 328 Abs 2 Z 1 BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch imParagraph 328, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 verlangt vom Antragsteller auch im
Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird. Wenn nunmehr § 329 Abs 3 BVergG 2006 jedwede einstweilige Verfügung (= eV) spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den §§ 328ff BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß § 322 Abs 1 Z 7 BvergG 2006 dient.Provisorialverfahren die Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, die im Nachprüfungsantrag bekämpft wird. Wenn nunmehr Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 jedwede einstweilige Verfügung (= eV) spätestens zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesvergabeamts über den Nichtigerklärungsantrag wider die gesondert anfechtbare Entscheidung außer Kraft treten lässt, ist damit ersichtlich, dass die eV nach den Paragraphen 328 f, f, BvergG 2006 ausschließlich zur Absicherung des Rechtsgestaltungsbegehrens gemäß Paragraph 322, Absatz eins, Ziffer 7, BvergG 2006 dient.
Rechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß § 329 Abs 1 BVergGRechtserhebliche Sicherungsinteressen gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG
2006 sind daher der Antragstellerin entsprechend dem Sachlichkeitsgebot der Verfassung insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 15.12.2009 gemäß § 312 Abs 2 BVergG2006 sind daher der Antragstellerin entsprechend dem Sachlichkeitsgebot der Verfassung insoweit zuzubilligen, als mit der Provisorialentscheidung verhindert wird, dass das Nachprüfungsbegehren auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 15.12.2009 gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG
2006 während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig oder aber sonst sinnentleert würde. Interessen der Auftraggeberin oder aber besondere öffentliche Interessen, die gegen die eV sprechen würden, konnten für den ausgesprochenen Zeitraum des Zuschlagsverbots nicht erkannt werden, zumal die Auftraggeberin mit ihrer Eingabe, lfd Nr 5 des Verwaltungsakts, in die Untersagung der Zuschlagserteilung im begehrten Umfang einwilligte. Interessen der derzeit für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieterin werden durch die verhängte Maßnahme gleichfalls rechtserheblich nicht beeinträchtigt, da auch diese Bieterin bereits im Lichte des die Angebotsbindung ex lege für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens verlängernden § 112 Abs 4 BVergG 2006 jedenfalls für den in § 326 BVergG 2006 grundsätzlich normierten sechswöchigen Entscheidungszeitraum eine korrespondierende zeitliche Verzögerung in ihre Ablaufsplanung miteinzubeziehen hatte, womit auch die Interessen dieser Bieterin nicht gegen das obig befristet ausgesprochene Zuschlagsverbot sprechen. Sohin war die befristete Untersagung der Erteilung des Zuschlags als gelindeste, gemäß § 328 Abs 2 Z 5 begehrte Sicherungsmaßnahme geboten und damit zu verfügen, um die drohende Unzulässigkeit des Rechtsgestaltungsbegehrens der Antragstellerin gemäß § 312 Abs 2 BvergG 2006 zu verhindern. Denn die Erteilung des Zuschlags ist - neben der denkmöglichen Erklärung des Widerrufs - in der gegebenen Situation jener nachmalig naheliegende Teilakt des Vergabeverfahrens, der dem oben aufgezeigten Sicherungszweck der eV gemäß §§ 328ff BVergG 2006 zuwiderlaufen könnte. Zur Dauer der Provisorialmaßnahmen iZm der Teilabweisung ist auszuführen, dass die konform mit einem entsprechenden Sicherungsbegehren erfolgende Anordnung einer relativen Befristung der eV für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens vom Wortlaut des § 329 Abs 3 Satz 1 BVergG 2006 gedeckt zu bewerten ist und insoweit nach der derzeit stRsp des BVA grundsätzlich einer meritorischen Erledigung zugänglich erscheint, vgl nur BVA 16.6.2009, N/0058-BVA/10/2009-EV11 und BVA 7.8.2009, N/0079-BVA/08/2009-EV19. Da aber eine amtswegige Abklärung besonderer öffentlicher Interessen und insbesondere der Interessen der derzeit in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin - als einer gemäß § 329 Abs 1 BvergG 2006 relevanten Interessensträgerin - unter Beachtung des § 10 Zustellgesetz und der aktuellen Feiertagssituation für den Zeitraum nach dem 2.2.2010 innerhalb der Entscheidungsfrist des § 330 Abs 3 BvergG 2006, die gegenständlich am 29.12.2009 endet, nicht entsprechend möglich war, wurde das Zuschlagsverbot derzeit unter Abweisung des Mehrbegehrens datumsmäßig auch absolut befristet angeordnet. Zu einem späteren Zeitpunkt im laufenden Nachprüfungsverfahren kann2006 während des Nachprüfungsverfahrens unzulässig oder aber sonst sinnentleert würde. Interessen der Auftraggeberin oder aber besondere öffentliche Interessen, die gegen die eV sprechen würden, konnten für den ausgesprochenen Zeitraum des Zuschlagsverbots nicht erkannt werden, zumal die Auftraggeberin mit ihrer Eingabe, lfd Nr 5 des Verwaltungsakts, in die Untersagung der Zuschlagserteilung im begehrten Umfang einwilligte. Interessen der derzeit für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieterin werden durch die verhängte Maßnahme gleichfalls rechtserheblich nicht beeinträchtigt, da auch diese Bieterin bereits im Lichte des die Angebotsbindung ex lege für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens verlängernden Paragraph 112, Absatz 4, BVergG 2006 jedenfalls für den in Paragraph 326, BVergG 2006 grundsätzlich normierten sechswöchigen Entscheidungszeitraum eine korrespondierende zeitliche Verzögerung in ihre Ablaufsplanung miteinzubeziehen hatte, womit auch die Interessen dieser Bieterin nicht gegen das obig befristet ausgesprochene Zuschlagsverbot sprechen. Sohin war die befristete Untersagung der Erteilung des Zuschlags als gelindeste, gemäß Paragraph 328, Absatz 2, Ziffer 5, begehrte Sicherungsmaßnahme geboten und damit zu verfügen, um die drohende Unzulässigkeit des Rechtsgestaltungsbegehrens der Antragstellerin gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BvergG 2006 zu verhindern. Denn die Erteilung des Zuschlags ist - neben der denkmöglichen Erklärung des Widerrufs - in der gegebenen Situation jener nachmalig naheliegende Teilakt des Vergabeverfahrens, der dem oben aufgezeigten Sicherungszweck der eV gemäß Paragraphen 328 f, f, BVergG 2006 zuwiderlaufen könnte. Zur Dauer der Provisorialmaßnahmen iZm der Teilabweisung ist auszuführen, dass die konform mit einem entsprechenden Sicherungsbegehren erfolgende Anordnung einer relativen Befristung der eV für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens vom Wortlaut des Paragraph 329, Absatz 3, Satz 1 BVergG 2006 gedeckt zu bewerten ist und insoweit nach der derzeit stRsp des BVA grundsätzlich einer meritorischen Erledigung zugänglich erscheint, vergleiche nur BVA 16.6.2009, N/0058-BVA/10/2009-EV11 und BVA 7.8.2009, N/0079-BVA/08/2009-EV19. Da aber eine amtswegige Abklärung besonderer öffentlicher Interessen und insbesondere der Interessen der derzeit in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin - als einer gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BvergG 2006 relevanten Interessensträgerin - unter Beachtung des Paragraph 10, Zustellgesetz und der aktuellen Feiertagssituation für den Zeitraum nach dem 2.2.2010 innerhalb der Entscheidungsfrist des Paragraph 330, Absatz 3, BvergG 2006, die gegenständlich am 29.12.2009 endet, nicht entsprechend möglich war, wurde das Zuschlagsverbot derzeit unter Abweisung des Mehrbegehrens datumsmäßig auch absolut befristet angeordnet. Zu einem späteren Zeitpunkt im laufenden Nachprüfungsverfahren kann
nämlich unter Berücksichtigung der in § 329 Abs 1 BVergG 2006nämlich unter Berücksichtigung der in Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006
genannten und dann allenfalls erkennbaren Interessen bei entsprechender Interessenslage eine Verlängerung der inhaltlich ausgesprochenen Sicherungsmaßnahme gemäß § 329 Abs 3 BVergG 2006 über den derzeitigen absoluten Verbotszeitraum von sechs Wochen hinaus ausgesprochen werden, zumal § 329 Abs 1 BVergG 2006 iSv § 1311 ABGB auch dem Schutz der Interessen insbesondere auch der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin bzw dem Schutz besonderer öffentlicher Interessen dient, die nicht zwingend mit den Interessen der Antragstellerin und der Auftraggeberin ident sein müssen.genannten und dann allenfalls erkennbaren Interessen bei entsprechender Interessenslage eine Verlängerung der inhaltlich ausgesprochenen Sicherungsmaßnahme gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 über den derzeitigen absoluten Verbotszeitraum von sechs Wochen hinaus ausgesprochen werden, zumal Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 iSv Paragraph 1311, ABGB auch dem Schutz der Interessen insbesondere auch der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin bzw dem Schutz besonderer öffentlicher Interessen dient, die nicht zwingend mit den Interessen der Antragstellerin und der Auftraggeberin ident sein müssen.
Schlagworte
Zuschlagserteilung, Untersagung, absolut befristet;Zuletzt aktualisiert am
10.05.2010
