Norm
BVergG 2006 §328Text
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß § 306 Abs 1 BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Vergabeverfahren A 08 Innkreis Autobahn, A1 West Autobahn SRPL Murau, SRPL Hainbach Nord/Süd, SRPL Amstetten/Viehdorf, Einrichtung SRPL Murau, Einrichtung Infrastrukturzeile SRPL Hainbach/Amstetten" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH eingeleitet über Antrag der A*** vertreten durch X***, Y***, Rechtsanwälte, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 29. Jänner 2010, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senates 10, Mag. Hubert Reisner, und zwar gemäß Paragraph 306, Absatz eins, BVergG, als einzelnes Mitglied, im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Vergabeverfahren A 08 Innkreis Autobahn, A1 West Autobahn SRPL Murau, SRPL Hainbach Nord/Süd, SRPL Amstetten/Viehdorf, Einrichtung SRPL Murau, Einrichtung Infrastrukturzeile SRPL Hainbach/Amstetten" des Auftraggebers Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH eingeleitet über Antrag der A*** vertreten durch X***, Y***, Rechtsanwälte, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 29. Jänner 2010, wie folgt entschieden:
Spruch
Dem Antrag, "das Bundesvergabeamt möge eine einstweilige Verfügung erlassen, wonach der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags untersagt wird und zwar bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den oben unter Punkt 7. gestellten Antrag auf Nichtigerklärung", wird stattgegeben.
Dem Auftraggeber, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, untersagt, im Vergabeverfahren "Vergabeverfahren A 08 Innkreis Autobahn, A1 West Autobahn SRPL Murau, SRPL Hainbach Nord/Süd, SRPL Amstetten/Viehdorf, Einrichtung SRPL Murau, Einrichtung Infrastrukturzeile SRPL Hainbach/Amstetten", den Zuschlag zu erteilen.
Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 2 und 3 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 328, Absatz eins, 329, Absatz eins, 2 und 3 BVergG
Begründung
Die Antragstellerin stellte am 29. Jänner 2010 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß § 319 BVergG, auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Nach der Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung sowie des Sachverhalts gab sie an, dass sie durch Abgabe ihres Angebots ihr Interesse am Erhalt des Zuschlags hinreichend dargetan habe. Ihr drohe im Fall, dass der Zuschlag nicht erteilt werde, ein materieller und immaterieller Schaden. Dieser bestehe aus den Kosten in Zusammenhang mit der Zusammenstellung der Angebotsunterlagen und der Erstellung des Angebots. Dazu kämen die Kosten der rechtlichen Beratung und der rechtsfreundlichen Vertretung im Zusammenhang mit den nunmehr geltend gemachten Vergaberechtsverletzungen. Die angefochtene Entscheidung verletzte die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, auf Zuschlagserteilung an den Bestbieter sowie auf Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung, des freien, fairen und lauteren Wettbewerbs und der Transparenz und in ihrem Recht auf eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten. Da die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin am 15. Jänner 2010 zugegangen sei, ende die Stillhalte- und Anfechtungsfrist am 29. Jänner 2010. Der Antrag sei daher rechtzeitig. Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass unter den Voraussetzungen des § 125 Abs 3 BVergG eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen sei. In den bestandfest gewordenen Zuschlagskriterien sei zwar ausdrücklich vermerkt, dass für eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist um fünf Jahre ein Gesamtprozentanteil in Höhe von 4 % zur Anrechnung gelange. Das Angebot der Antragstellerin sei aber dessen ungeachtet das günstigste, präsumtive Zuschlagsempfängerin sei dennoch die zweitgereihte Bietergemeinschaft B*** und C***, deren Angebot in etwa Euro 68.000,00 über jenem der Antragstellerin liege. Auch das drittgereihte Angebot weise lediglich einen Abstand zum Angebot der Antragstellerin in Höhe von Euro 216.000,00 auf. Dem Angebotsergebnis sei zu entnehmen, dass ausschließlich beim zweit- und drittgereihten Angebot eine Verlängerung der Gewährleistung auf fünf Jahre angeboten worden sei. Da jedoch bereits in der Ausschreibung eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren beinhaltet sei und die Verlängerung der Gewährleistungsfrist laut Zuschlagskriterien sich auf weitere fünf Jahre erstrecken müsste, sohin insgesamt 10 Jahre, sei auszuschließen, dass vom zweit- und drittgereihten Bieter die Gewährleistungsfrist tatsächlich auf 10 Jahre erstreckt bzw. diese Erstreckung in das Angebot eingerechnet worden sei. Auch die Angebote der zweit- und drittgereihten Bieter enthielten daher entweder nur die ohnedies geforderte Gewährleistungsfrist von insgesamt 5 Jahren oder es handle sich um einen Fall der spekulativen Preisgestaltung bzw. ein ungewöhnlich niedriges Angebot. Eine Verlängerung auf 10 Jahre sei bei der äußerst geringen Differenz der Angebotssummen der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kalkulatorisch unmöglich und daher betriebswirtschaftlich weder erklärbar noch nachvollziehbar. Die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der drittgereihten Bietergemeinschaft enthielten daher nicht plausible Preise; es liege nahe, dass die Mitbewerber bei der Preisgestaltung spekuliert hätten. Aufgrund der vorliegenden Informationen sei davon auszugehen, dass die Auftraggeberin keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt habe. Falls entgegen der Annahme der Antragstellerin eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden sei, habe sie zu dem Ergebnis führen müssen, dass die Gewährleistungsfrist in den Angeboten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der drittgereihten Bietergemeinschaft lediglich im Ausmaß von fünf Jahren eingerechnet worden sei und daher keine Anrechnung von 4 % für die Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf zehn Jahre gerechtfertigt sei, da ihre Angebote gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG zwingend auszuscheiden gewesen wären. Es sei auszuschließen, dass ein seriöses und leistungsfähiges Unternehmen die Erstreckung der Gewährleistungsfrist auf zehn Jahre bei Zugrundelegung der abgegebenen Angebotspreise anbieten könne. Dieser Sachverhalt entspreche dem Angebot zu Unterpreisen. Sei eine vertiefte Prüfung der Angebote der Mitbewerber unterlassen worden, verstoße das Vorgehen der Auftraggeberin bereits aus diesem Grunde gegen die Vorschriften des § 19 BVergG und die tragenden Grundsätze der Gleichbehandlung und des freien und lauteren Wettbewerbs und sei die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin bereits aus diesem Grund rechtswidrig. Indem die Auftraggeberin (allenfalls nach Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung) die Angebote der Mitbewerber nicht ausgeschieden habe bzw - möglicherweise - eine verpflichtende vertiefte Angebotsprüfung unterlassen habe, werde die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit belastet Wären die Angebote der Mitbewerber ausgeschieden worden, so käme jedenfalls die Antragstellerin zum Zug, da sie nach deren Angebote das wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt habe.Die Antragstellerin stellte am 29. Jänner 2010 neben dem im Spruch ersichtlichen Begehren und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, BVergG, auf Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Nach der Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung sowie des Sachverhalts gab sie an, dass sie durch Abgabe ihres Angebots ihr Interesse am Erhalt des Zuschlags hinreichend dargetan habe. Ihr drohe im Fall, dass der Zuschlag nicht erteilt werde, ein materieller und immaterieller Schaden. Dieser bestehe aus den Kosten in Zusammenhang mit der Zusammenstellung der Angebotsunterlagen und der Erstellung des Angebots. Dazu kämen die Kosten der rechtlichen Beratung und der rechtsfreundlichen Vertretung im Zusammenhang mit den nunmehr geltend gemachten Vergaberechtsverletzungen. Die angefochtene Entscheidung verletzte die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, auf Zuschlagserteilung an den Bestbieter sowie auf Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung, des freien, fairen und lauteren Wettbewerbs und der Transparenz und in ihrem Recht auf eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten. Da die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin am 15. Jänner 2010 zugegangen sei, ende die Stillhalte- und Anfechtungsfrist am 29. Jänner 2010. Der Antrag sei daher rechtzeitig. Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass unter den Voraussetzungen des Paragraph 125, Absatz 3, BVergG eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen sei. In den bestandfest gewordenen Zuschlagskriterien sei zwar ausdrücklich vermerkt, dass für eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist um fünf Jahre ein Gesamtprozentanteil in Höhe von 4 % zur Anrechnung gelange. Das Angebot der Antragstellerin sei aber dessen ungeachtet das günstigste, präsumtive Zuschlagsempfängerin sei dennoch die zweitgereihte Bietergemeinschaft B*** und C***, deren Angebot in etwa Euro 68.000,00 über jenem der Antragstellerin liege. Auch das drittgereihte Angebot weise lediglich einen Abstand zum Angebot der Antragstellerin in Höhe von Euro 216.000,00 auf. Dem Angebotsergebnis sei zu entnehmen, dass ausschließlich beim zweit- und drittgereihten Angebot eine Verlängerung der Gewährleistung auf fünf Jahre angeboten worden sei. Da jedoch bereits in der Ausschreibung eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren beinhaltet sei und die Verlängerung der Gewährleistungsfrist laut Zuschlagskriterien sich auf weitere fünf Jahre erstrecken müsste, sohin insgesamt 10 Jahre, sei auszuschließen, dass vom zweit- und drittgereihten Bieter die Gewährleistungsfrist tatsächlich auf 10 Jahre erstreckt bzw. diese Erstreckung in das Angebot eingerechnet worden sei. Auch die Angebote der zweit- und drittgereihten Bieter enthielten daher entweder nur die ohnedies geforderte Gewährleistungsfrist von insgesamt 5 Jahren oder es handle sich um einen Fall der spekulativen Preisgestaltung bzw. ein ungewöhnlich niedriges Angebot. Eine Verlängerung auf 10 Jahre sei bei der äußerst geringen Differenz der Angebotssummen der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kalkulatorisch unmöglich und daher betriebswirtschaftlich weder erklärbar noch nachvollziehbar. Die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der drittgereihten Bietergemeinschaft enthielten daher nicht plausible Preise; es liege nahe, dass die Mitbewerber bei der Preisgestaltung spekuliert hätten. Aufgrund der vorliegenden Informationen sei davon auszugehen, dass die Auftraggeberin keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt habe. Falls entgegen der Annahme der Antragstellerin eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden sei, habe sie zu dem Ergebnis führen müssen, dass die Gewährleistungsfrist in den Angeboten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der drittgereihten Bietergemeinschaft lediglich im Ausmaß von fünf Jahren eingerechnet worden sei und daher keine Anrechnung von 4 % für die Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf zehn Jahre gerechtfertigt sei, da ihre Angebote gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG zwingend auszuscheiden gewesen wären. Es sei auszuschließen, dass ein seriöses und leistungsfähiges Unternehmen die Erstreckung der Gewährleistungsfrist auf zehn Jahre bei Zugrundelegung der abgegebenen Angebotspreise anbieten könne. Dieser Sachverhalt entspreche dem Angebot zu Unterpreisen. Sei eine vertiefte Prüfung der Angebote der Mitbewerber unterlassen worden, verstoße das Vorgehen der Auftraggeberin bereits aus diesem Grunde gegen die Vorschriften des Paragraph 19, BVergG und die tragenden Grundsätze der Gleichbehandlung und des freien und lauteren Wettbewerbs und sei die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin bereits aus diesem Grund rechtswidrig. Indem die Auftraggeberin (allenfalls nach Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung) die Angebote der Mitbewerber nicht ausgeschieden habe bzw - möglicherweise - eine verpflichtende vertiefte Angebotsprüfung unterlassen habe, werde die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit belastet Wären die Angebote der Mitbewerber ausgeschieden worden, so käme jedenfalls die Antragstellerin zum Zug, da sie nach deren Angebote das wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt habe.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass, da dem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung zukomme, das anhängige Nachprüfungsverfahren den Auftraggeber nicht daran hindere, den Zuschlag nach Ablauf der Stillhaltefrist zu erteilen und den Vertrag abzuschließen. Hierdurch würde - wie bereits dargelegt - der Antragstellerin ein erheblicher - unwiederbringlicher - materieller Schaden entstehen und würden ihre Chancen für künftige ähnliche Aufträge gemindert. Der drohende Schaden für die Antragstellerin könne nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden. Das Interesse der Antragstellerin werde nämlich nur gewahrt, wenn durch die einstweilige Verfügung sichergestellt sei, dass während des Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag nicht erteilt und der beabsichtigte Vertrag nicht abgeschlossen werden könne. Wenn während des Nachprüfungsverfahrens der beabsichtigte Vertrag abgeschlossen werde, würde die Entscheidung der Nachprüfungsbehörde ins Leere gehen. Der Erlassung der einstweiligen Verfügung stünde kein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens entgegen, das über die bei jedem Vergabeverfahren bestehenden öffentlichen Interessen hinausgehe, insbesondere da eine Gefahr für Leib und Leben oder eine besondere Dringlichkeit an der Durchführung des gegenständlichen Auftrages, welches die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung überwiege, nicht ersichtlich sei.
Die Auftraggeberin legte am 2. Februar 2010 die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor. Sie erteilte am 3. Februar 2010 allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und beantragte die Ausnahme von Teilen der Unterlagen des Vergabeverfahrens von der Akteneinsicht. Ausführungen zum Provisorialverfahren machte sie nicht.
Die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH errichtet auf der A8 Innkreis Autobahn im Bereich der Anschlussstelle Ried die zwei Schwerpunktrastplätze Murau sowie auf der A1 West Autobahn bei km 231 bei dem Schwerpunktrastplatz Hainbach Nord/Süd und km 119 bei dem Schwerpunktrastplatz Amstetten/Viehdorf jeweils Infrastrukturzeilen. Entlang der A8 sind Leistungen des Erdbaus, des Asphaltierens, des Herstellens von Betondecke für LKW-Stellplätze, der Entwässerung, und des Hochbau für die Infrastrukturzeile zu erbringen. Entlang der A1 sind Leistungen des Hochbaus für die Infrastrukturzeile zu erbringen. (Amtliche Einschau unter ted.europa.eu)
Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 11.553.651,50. (Auskunft der Auftraggeberin)
Am 6. August 2009 sandte die Auftraggeberin eine Vorinformation ab, die am 11. August 2009 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zur Zahl 2009/S 152-221832 und im Amtlichen Lieferungsanzeiger zur Zahl L-460999-986 veröffentlicht wurde. Am 12. Oktober 2009 sandte die Auftraggeberin die Bekanntmachung der Ausschreibung ab. Sie wurde am 14. Oktober 2009 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zur Zahl
2009/S 198-284342 und im Amtlichen Lieferungsanzeiger zur Zahl L- 463597-9a8 veröffentlicht. Der Auftrag ist darin unter Punkt II.1.2 als Bauauftrag bezeichnet. Der CPV-Code ist in Punkt II.1.6 45233110. Nach Punkt IV.1.1 wird der Auftrag in einem offenen Verfahren vergeben. Der Zuschlag soll nach Punkt IV.2.1 dem wirtschaftlich günstigsten Angebot in Bezug auf die Kriterien erteilt werden, die in den Ausschreibungsunterlagen angeführt sind. Ende der Angebotsfrist war der 4. November 2009, 10.00 Uhr. Die Angebotsöffnung sollte am 4. November 2009, 10.30 Uhr, stattfinden. Am 28. Oktober 2009 veröffentliche die Auftraggeberin im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zur Zahl 2009/S 208- 297385 und im amtlichen Lieferungsanzeiger zur Zahl L-464158-9a22 die erste Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen. (Amtliche Einschau unter ted.europa.eu und Auskunft der Auftraggeberin)2009/S 198-284342 und im Amtlichen Lieferungsanzeiger zur Zahl L- 463597-9a8 veröffentlicht. Der Auftrag ist darin unter Punkt römisch zwei.1.2 als Bauauftrag bezeichnet. Der CPV-Code ist in Punkt römisch zwei.1.6 45233110. Nach Punkt römisch vier.1.1 wird der Auftrag in einem offenen Verfahren vergeben. Der Zuschlag soll nach Punkt römisch vier.2.1 dem wirtschaftlich günstigsten Angebot in Bezug auf die Kriterien erteilt werden, die in den Ausschreibungsunterlagen angeführt sind. Ende der Angebotsfrist war der 4. November 2009, 10.00 Uhr. Die Angebotsöffnung sollte am 4. November 2009, 10.30 Uhr, stattfinden. Am 28. Oktober 2009 veröffentliche die Auftraggeberin im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften zur Zahl 2009/S 208- 297385 und im amtlichen Lieferungsanzeiger zur Zahl L-464158-9a22 die erste Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen. (Amtliche Einschau unter ted.europa.eu und Auskunft der Auftraggeberin)
In der ersten Berichtigung wurden einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses geändert. Die Angebotsfrist wurde nicht verlängert. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Sieben Angebote wurden fristgerecht abgegeben. Am 4. November 2009,
10.30 Uhr bis 12.00 Uhr, erfolgte die Angebotsöffnung. Die Antragstellerin gab das billigste Angebot mit einem Gesamtpreis von Euro 9.478.571,35 ohne USt ab. Sie bot keine Verlängerung der Gewährleistungsfrist an. Die Bietergemeinschaft B***, C***, gab das zweitbilligste Angebot mit einem Gesamtpreis von Euro 9.546.442,76 ohne USt ab. Sie bot eine Verlängerung der Gewährleistung um 5 Jahre an. Die Bietergemeinschaft D***, E***, F***, gab das drittbilligste Angebot mit einem Gesamtpreis von Euro 9.744.529,15 ohne USt ab. Sie bot eine Verlängerung der Gewährleistung um 5 Jahre an. Vertreter aller Bieter waren bei der Angebotsöffnung anwesend. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Die Zuschlagsentscheidung wurde am 15. Jänner 2010 allen Bietern per Telefax bekannt gegeben. Die Bekanntgabe an die Antragstellerin lautet wie folgt:
"A 08 Innkreis Autobahn, A1 West Autobahn
SRPL Murau, SRPL Hainbach Nord / Süd, SRPL Amstetten / Viehdorf Errichtung SRPL Murau, Err. Infrastrukturzeile SRPL Hainbach / Amstetten
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG 2006Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, BVergG 2006
Sehr geehrte Damen und Herren!
Wir nehmen Bezug auf das oben angeführte Vergabeverfahren und bedanken uns zunächst für die Teilnahme am Vergabeverfahren. Wir teilen Ihnen mit, dass beabsichtigt Ist, der Bietergemeinschaft
"Schwerpunktrastplätze A8 Murau, A1 Viehdorf + Hainbach", bestehend aus den Unternehmen
B*** und
C***,
den Zuschlag zu erteilen.
Die ermittelte Vergabesumme beträgt netto EUR 9,546.442,76.
Die für die Erteilung des Zuschlages einzuhaltende 14-tägige Stillhaltefrist endet am 28.01.2010 um 24:00 Uhr, sofern die Faxmitteilung am 15.01.2010 verschickt wurde. Eine spätere Absendung erstreckt die Frist Im selben Ausmaß.
Nach erfolgter Inhaltlicher Prüfung der Angebote dürren wir Ihnen
In Entsprechung des § 131 BVergG 2006 bekannt geben, dass das erfolgreiche Angebot nachfolgende Merkmale und Vorteile aufweistIn Entsprechung des Paragraph 131, BVergG 2006 bekannt geben, dass das erfolgreiche Angebot nachfolgende Merkmale und Vorteile aufweist
In der nachfolgend abgebildeten Tabelle Ist die Punkteanzahl des ermittelten Bestbieters (Platz 1) sowie Ihres Angebotes (Hauptangebotes) zu entnehmen und liegen die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes In der ausschreibungsgemäß definierten Bestbieterermittlung begründet.
Zuschlagsermittlung
und Kriterien
(%)
Erfolgreiches
Angebot
(Hauptangebot)
Ihr
Angebot
(Hauptangebot)
Nettopreis (Euro)
9,546.442,76
9,478.571,35
Preis in % vom
Billigsten
100,72%
100,00%
Punkte Preis
(gewichtet)
96%
95,32
96,00
Punkte Qualität
(gewichtet)
4%
4,00
0
Punkte Gesamt
100%
99,32
96,00
Reihung Bieter
1
3
Unter Bezugnahme auf die zuvor gemachten Darlegungen war Ihr Angebot daher leider aus folgenden Gründen abzulehnen: Da auf Grund der erfolgten Preis- und Qualitätsbewertung Ihr Angebot nicht an erster Stelle liegt und daher für eine Zuschlagserteilung nicht in Frage kommt."
(Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden. (Auskunft der Auftraggeberin)
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann, sowie die Originalunterlagen des Vergabeverfahrens. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 1 BVergG (zB BVA 10. 5. 2006, N/0021-BVA/14/2006-13;Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG (zB BVA 10. 5. 2006, N/0021-BVA/14/2006-13;
31. 10. 2007, N/0088-BVA/10/2007-37; 17. 10. 2007, N/0095- BVA/04/2007-EV6; 5. 11. 2008, N/0137-BVA/04/2008-9EV; 19. 6. 2009, N/0037-BVA/11/2009-25; 20. 7. 2009, N/0060-BVA/03/2009-35;
10. 3. 2009, N/0145-BVA/09/2008-81, RPA-Slg 2009/18; BVA 7. 1. 2010, N/0133-BVA/03/2009-10. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.10. 3. 2009, N/0145-BVA/09/2008-81, RPA-Slg 2009/18; BVA 7. 1. 2010, N/0133-BVA/03/2009-10. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 3. Februar 2010, OZ 8, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 3. Februar 2010, OZ 8, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.Schließlich ist festzuhalten, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs 1 BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG zulässig, wobei auch die Vorraussetzungen des Paragraph 328, Absatz 2, BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
3.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs 2 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 2, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Nach § 329 Abs 3 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen. Bietergemeinschaft "***", bestehend aus den Unternehmen B*** und C*** beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Nach Paragraph 329, Absatz 3, BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesvergabeamt hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen. Bietergemeinschaft "***", bestehend aus den Unternehmen B*** und C*** beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens, der nur durch die Zuschlagserteilung an sie abgewendet werden könnte.
Die Auftraggeberin macht keine gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen geltend.
Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 23. 10. 2008, N/0131-BVA/12/2008-EV9; 1. 12. 2008, N/0153- BVA/03/2008-7 EV; 30. 12. 2008, N/0171-BVA/04/2008-EV4), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9. 1. 2004, 10N-3/04-4 mwN).Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 23. 10. 2008, N/0131-BVA/12/2008-EV9; 1. 12. 2008, N/0153- BVA/03/2008-7 EV; 30. 12. 2008, N/0171-BVA/04/2008-EV4), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (BVA 9. 1. 2004, 10N-3/04-4 mwN).
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist, zumal die Auftraggeberin keine gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen geltend gemacht hat, von dritter Seite keine derartigen Interessen geltend gemacht wurden und auch von Amts wegen keine solchen Interessen festgestellt werden konnten. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.
Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an den Auftraggeber ermöglicht. Bei beabsichtigter Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber ist dies deren vorläufige Untersagung. Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird. Die Untersagung der Zuschlagserteilung stellt daher das gelindeste gerade noch zum Ziel führende Mittel iSd § 329 Abs 2 BVergG dar.Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an den Auftraggeber ermöglicht. Bei beabsichtigter Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber ist dies deren vorläufige Untersagung. Es soll somit (lediglich) der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert werde, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird. Die Untersagung der Zuschlagserteilung stellt daher das gelindeste gerade noch zum Ziel führende Mittel iSd Paragraph 329, Absatz 2, BVergG dar.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 3 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVA 9. 5. 2006, N/0030-BVA/10/2006-EV008; 9. 5. 2006, N/0029- BVA/09/2006/EV-10; 19. 4. 2007, N/0034-BVA/10-2007-EV020; 15. 2. 2008, N/0015-BVA/10/2008-011; 16. 6. 2009, N/0058- BVA/10/2009-EV11; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054, JusGuide 2008/19/589 [VwGH]).Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], Paragraph 391, Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Paragraph 329, Absatz 3, BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVA 9. 5. 2006, N/0030-BVA/10/2006-EV008; 9. 5. 2006, N/0029- BVA/09/2006/EV-10; 19. 4. 2007, N/0034-BVA/10-2007-EV020; 15. 2. 2008, N/0015-BVA/10/2008-011; 16. 6. 2009, N/0058- BVA/10/2009-EV11; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054, JusGuide 2008/19/589 [VwGH]).
Schlagworte
Interessenabwägung; Dauer der Maßnahme;Zuletzt aktualisiert am
10.05.2010
